ECLI:NL:GHDHA:2017:1044 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over pensioenrechten en indexatie na collect...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.182.626/01

Zaaknummer rechtbank : 2762036 RL EXPL 14-4015

arrest van 18 april 2017

inzake

[naam],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: G.J. Knotter te Utrecht,

tegen

Aegon Levensverzekeringen N.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Aegon,

advocaat: J.C.A. Stevens te Den Haag.

Het geding

1. Bij exploot van 5 oktober 2015 en herstelexploot van 21 december 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnissen van 6 augustus 2014 en 8 juli 2015. Bij memorie van grieven tevens houdende (incidenteel) verzoek ex artikel 843 Rv Pro (met producties) heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en een incidenteel verzoek ingediend. Daarbij is tevens de grondslag van de vordering aangevuld. Bij memorie van antwoord tevens antwoordakte inzake het (incidenteel) verzoek ex artikel 843a Rv heeft Aegon de grieven en het incidenteel verzoek bestreden en heeft zij in incidenteel appel één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] de incidentele grief bestreden. Aegon heeft vervolgens bij akte één productie overgelegd, waarop [appellant] bij antwoordakte heeft gereageerd. Vervolgens hebben partijen op 3 maart 2017 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. Knotter, en Aegon door mr. Stevens, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaande aan het pleidooi heeft [appellant] bij H12-formulier van 8 februari 2017 nog enkele producties overgelegd. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] zijn eis vermeerderd, waarmee Aegon akkoord is gegaan. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

De beoordeling in hoger beroep

De feiten

2. De door de rechtbank in het tussenvonnis van 5 oktober 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Deze feiten, aangevuld met de feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, houden onder meer het volgende in.

2.1

[appellant], geboren op [geboortedatum], is werkzaam geweest bij Trega International BV (hierna: Trega), en uit dien hoofde deelnemer aan de pensioenregeling van Trega. De pensioenregeling was tot 1 januari 2005 ondergebracht bij en werd uitgevoerd door de Stichting Pensioenfonds Trega International (hierna: het Pensioenfonds). De pensioenregeling is neergelegd in het Pensioenreglement van Stichting Pensioenfonds Trega International (hierna: het Pensioenreglement).

2.2

[appellant] is vanaf 12 maart 2003 volledig arbeidsongeschikt, op grond waarvan hem met

toepassing van artikel 17 van Pro het Pensioenreglement volledige premievrijstelling is verleend en zijn deelnemerschap in de module Basispensioen is voortgezet tot zijn vroeg

pensioendatum. Dat was 1 november 2007.

2.3

Bij brief van 4 oktober 2004 van het Pensioenfonds heeft [appellant] opgave gekregen van zijn pensioenaanspraken per 1 januari 2004. Volgens deze opgave kon [appellant] een vroegpensioen/tijdelijk ouderdomspensioen (hierna: TOP) bereiken van € 44.330,- per jaar (uitgaande van correctie van een per 31 december 2002 toegepaste korting van 2 %), waarvan op dat moment EUR 29.477,57 (zonder correctie van die korting) was opgebouwd.

2.4

Op 1 november 2004 is de arbeidsovereenkomst van [appellant] met Trega wegens reorganisatie geëindigd.

2.5

Op 2 december 2004 vond een deelnemersvergadering van het Pensioenfonds plaats, waar onder meer aan de orde was het voorgenomen besluit tot liquidatie van het Pensioenfonds en de gevolgen daarvan voor de (gewezen) deelnemers. [appellant] was daar aanwezig.

2.6

Per 31 december 2004 is het Pensioenfonds door bestuursbesluit in liquidatie gekomen. De daadwerkelijke vereffening van het Pensioenfonds heeft vervolgens enige jaren geduurd.

2.7

Het Pensioenfonds heeft in verband met het liquidatiebesluit de tot 1 januari 2005 opgebouwde aanspraken, daaronder begrepen de pensioenaanspraken van [appellant], middels een collectieve waardeoverdracht overgedragen aan Aegon. Trega bracht de nieuwe opbouw van actieve deelnemers ingaande 1 januari 2005 ook onder bij Aegon.

2.8

Terzake de collectieve waardeoverdracht en met Aegon gemaakte afspraken heeft het Pensioenfonds bij brief van 22 december 2004 aan de deelnemers, waaronder [appellant], laten weten - onder meer - dat (1) de eerdere korting op de pensioenaanspraken van 2 % ongedaan zou worden gemaakt en (2) de overdracht aan Aegon de beste kans voor een eventuele toekomstige indexering (op een termijn van naar schatting 8 a 10 jaren) bood.

2.9

Op [appellant] en diens opgebouwde aanspraken is na 31 december 2004 het oorspronkelijke Pensioenreglement van toepassing gebleven.

2.1

In december 2006 verschafte Aegon een eerste polis, met daarop onder meer vermeld een verzekerd bedrag aan TOP per 1 januari 2005 van EUR 38.950 (zo volgt uit Aegon's brief van 27 november 2008).

2.11

Bij brief van januari 2007 heeft het Pensioenfonds aan alle betrokkenen, waaronder [appellant], onder meer geschreven:

“In januari 2005 is het vermogen van het Pensioenfonds overgedragen aan Aegon. (…)Bijgaand ontvangt u uw (liquidatie) pensioenopgave per 31-12-2004. (…) Aegon zal spoedig de pensioenopgave vanaf 1-1-2005 verstrekken. Deze twee opgaves moeten gelijk zijn, hetgeen voor u een bewijs is dat de overdracht correct verlopen is.(…)De eventuele voortzetting van de pensioenopbouw vanaf 31-12-2004 vanwege arbeidsongeschiktheid of via een FVP-storting is overgenomen door Aegon; deze toekomstige opbouw, bij ongewijzigde voortzetting, is niet meer op de liquidatie-pensioenopgave van het pensioenfonds vermeld.”

Op de bijgevoegde liquidatie pensioenopgave per 31-12-2004 is voor [appellant] onder meer een opgebouwd TOP (zonder korting) vermeld van € 33.890,15 en een opgebouwd Tijdelijk Nabestaandenpensioen (TNP) van € 0.

2.12

In een mail van 23 mei 2007 schrijft dhr. [naam], werkzaam bij Trega en oud-bestuurslid van het Pensioenfonds, aan dhr. [naam] van Aegon:
“Met betrekking tot het tijdelijk nabestaandenpensioen is gebleken dat dit inderdaad op risicobasis is en dat er dus geen rechten aan ontlee(n)d kunnen worden. Dus volgens mij niet meer vermelden op de opgave.Met betrekking tot het tijdelijk ouderdomspensioen (vroegpensioen) hebben jullie, bij een deel van de werknemers, een saldo meegenomen dat de werknemers nog moeten verdienen door hier te werken. In het begin van onze vroegpensioenregeling hebben de werknemers die op dat moment ouder waren dan 35 jaar de “verstreken” jaren gekregen onder de voorwaarden dat ze deze nog moesten verdienen (per gewerkt jaar een realisatie van een deel) door tot 62 jaar bij het bedrijf te blijven. Als nu iemand voor zijn 62ste het bedrijf verlaat dan vervallen de nog niet opgebouwde rechten. Deze, nog op te bouwen, rechten niet vermelden op de opgave.”

2.13

Bij brief van 26 juli 2007 heeft Aegon, in verband met de naderende ingangsdatum 1 november 2007, [appellant] een opgave van zijn prepensioen (TOP) gestuurd. Op deze opgave is onder deelnemernummer […] (dat betrof de opbouw tot 1 januari 2005) een jaarlijks bedrag aan prepensioen vermeld van € 38.950,- en onder deelnemernummer […] (dat zag op de opbouw vanaf 1 januari 2005) een bedrag van € 4.651,91, in totaal derhalve een jaarlijks TOP van € 43.601,91.

2.14

Begin 2008 heeft [appellant] van Aegon een (gewijzigde) opgave gekregen, gedateerd op 5 januari 2008, van zijn aanspraken op (onder meer) TOP (hof: blijkens de onder 2.12 vermelde brief van Aegon betreft dit het TOP onder deelnemernummer […], opgebouwd tot 1 januari 2005) tot een verzekerd bedrag van € 33.890,15.

2.15

In een brief van 27 november 2008 schrijft Aegon aan [appellant]:
“24 oktober jl. ontving u een brief van AEGON omtrent de ingang van uw TREGA prepensioen. In deze brief is een fout geslopen, waarvoor wij onze excuses aanbieden.Deelnemernummer […]Indien de betreffende brief wordt voor deelnemernummer […] een bedrag genoemd van bruto € 38.950,00. Dit bedrag is niet correct. Het bedrag van € 38.950,00 komt overeen met de eerste polis die u rond december 2006 van AEGON heeft ontvangen. Echter, rond oktober 2007 heeft er op verzoek van TREGA een correctie plaatsgevonden. U heeft rond deze periode een nieuwe polis van AEGON ontvangen. Het correcte bedrag aan levenslang ouderdomspensioen(het hof begrijpt: prepensioen)
voor deelnemernummer […] bedraagt € 33.890,15 bruto per jaar. Dit bedrag wordt nu ook in maandelijkse termijnen aan u uitgekeerd.Deelnemernummer […]Het bedrag dat voor deelnemernummer […] wordt genoemd is wel correct.”

2.16

Het TOP is op 1 november 2007 ingegaan (, feitelijk eind 2008, echter met terugwerkende kracht tot genoemde datum). Aegon heeft over de periode van 1 november 2007 tot 1 november 2010 (de ingangsdatum van het ouderdomspensioen bij leeftijd 65) aan [appellant] een totaal TOP uitgekeerd ter hoogte van EUR 38.542,08 per jaar, waarvan terzake de opbouw tot 1 januari 2005 deel uitmaakt het gecorrigeerde bedrag van EUR 33.890,15 per jaar.

2.17

Per 31 december 2008 is Trega failliet verklaard.

2.18

Bij brief van 5 maart 2012 heeft Aegon aan [appellant] zonder voorbehoud toegezegd ten aanzien van diens ouderdomspensioen alsnog en met terugwerkende kracht voortgezette opbouw ingaande 1 januari 2005 onder premievrijstelling wegens arbeidsongeschiktheid toe te passen.

2.19

Artikel 18 van Pro het Pensioenreglement bepaalt dat bepaalde daarin genoemde pensioenen en pensioenaanspraken, waaronder premievrije pensioenaanspraken, jaarlijks worden aangepast (geïndexeerd) indien de middelen van het fonds dit toelaten, en wel (in essentie) overeenkomstig de stijging van de salarissen bij Trega.

De vorderingen en de beslissing van de kantonrechter

3. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter:
I. voor recht verklaart dat Aegon gehouden is de aanspraken van [appellant] op tijdelijk

ouderdomspensioen en tijdelijk nabestaandenpensioen, overeenkomstig de in de opgave van 4 oktober 2004 vermelde bedragen alsmede na 1 januari 2005 de verplichting tot indexering van de (toekomstige) aanspraken met inachtneming van de voorwaarden in artikel 18 Pensioenreglement Pro, te verzekeren;
II Aegon uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt:

primair: tot betaling van een bedrag ten titel van tijdelijk ouderdomspensioen ter grootte van € 16.140,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 november 2010 alsmede tot berekening en betaling van de aanpassing (indexatie) van de pensioenaanspraken en

ingegane pensioenen van [appellant] na 1 januari 2005, zulks met toepassing van de

voorwaarden van artikel 18 Pensioenreglement Pro;

subsidiair: tot vergoeding van de door [appellant] geleden en nog te lijden (pensioen)schade ter zake van het te laag verzekerde tijdelijk ouderdomspensioen en het tijdelijk

nabestaandenpensioen alsmede de op deze pensioenen niet toegepaste indexaties ex artikel 18 Pensioenreglement Pro, zulks door Aegon te berekenen en te vergoeden binnen vier weken na een daar toe te wijzen vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, de berekende bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vier weken na daartoe te wijzen vonnis;

primair en subsidiair: tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 968,- inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 november 2010; één en ander met veroordeling van Aegon in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met het nasalaris van € 118,-.

4. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering onder II primair, in verband met een rekenfout en met instemming van Aegon, verhoogd tot een bedrag van € 17.364,-.

5. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij recht heeft op een TOP ad € 44.330 als vermeld in de opgave van het Pensioenfonds van 4 oktober 2004, alsmede op dekking van een tijdelijk nabestaandenpensioen (hierna TNP) zoals dit ook gold bij het Pensioenfonds, en voorts op indexaties op grond van artikel 18 Pensioenreglement Pro.

6. [appellant] heeft zich daartoe in eerste aanleg beroepen op artikel 32ba PSW, in samenhang met een volgens [appellant] door Aegon tijdens de deelnemersvergadering van 2 december 2004 gedane toezegging.

7. De kantonrechter heeft het beroep op artikel 32ba PSW verworpen, en [appellant] niet geslaagd geacht in het bewijs van de door hem gestelde toezegging door Aegon. De vorderingen van [appellant] ter zake van de indexaties en de buitengerechtelijke kosten zijn toegewezen, de overige vorderingen zijn afgewezen.

8. [appellant] is hiervan in principaal appel gekomen, waarbij hij tevens een vordering ex artikel 843a Rv heeft ingesteld. Aegon heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

9. Het hof stelt vast dat [appellant] in hoger beroep niet opkomt tegen de verwerping door de kantonrechter van het beroep op artikel 32ba PSW, en evenmin tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] niet is geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde toezeggingen door Aegon.

10. [appellant] heeft in hoger beroep de grondslag van zijn vorderingen gepreciseerd als vermeld onder 14 van zijn pleitaantekeningen. Hij stelt zich op het standpunt dat de tussen Aegon, Trega en het Pensioenfonds gesloten overeenkomst van overdracht (ook) verplichtingen schept jegens de (ex)deelnemers, waaronder [appellant]. Er is volgens [appellant] sprake van een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW Pro. [appellant] vordert nakoming (respectievelijk schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming) door Aegon van de door haar met Trega en het Pensioenfonds gemaakte afspraken met betrekking tot volledige financiering/dekking van zijn pensioenaanspraken, juncto nakoming van Aegon's verplichting tot uitvoering van de in het Pensioenreglement benoemde pensioenaanspraken. Deze bestaan volgens [appellant] uit de volledige, premievrijgestelde opbouw van het vroegpensioen tot 1 november 2007, naast het daarvan afgeleide tijdelijk nabestaandenpensioen en de indexatieverplichtingen. Ter nadere onderbouwing van deze grondslag vordert [appellant] dat Aegon op de voet van artikel 843a Rv wordt veroordeeld om de overeenkomst van overdracht over te leggen.

De incidentele vordering ex artikel 843a Rv

11. Het hof overweegt dat in beginsel van een zorgvuldig handelend pensioenverzekeraar als Aegon mag worden verwacht dat bij een overdracht als hier aan de orde, gelet op de belangen van derden, een schriftelijke overeenkomst wordt opgesteld en zorgvuldig wordt geadministreerd, waarin naast de collectieve waardeoverdracht ook de in het kader van de overdracht gemaakte aanvullende afspraken zijn vastgelegd. Dat was in 2004 niet anders. Aegon betwist in de onderhavige zaak echter dat er, naast de door Aegon overgelegde slotnota en de overeenkomsten tot collectieve verzekering met de nummers […] en […] die Aegon reeds aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld, ook nog een schriftelijke overeenkomst van overdracht bestaat, althans zij stelt die niet te kunnen vinden in haar administratie. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Aegon toegelicht dat het bij haar in 2004/2005 niet altijd gebruik was om een aparte overeenkomst van collectieve waardeoverdracht op te stellen. Aegon heeft grondig in haar administratie en mailbox gezocht, maar heeft geen aanwijzingen voor het bestaan van een dergelijke overeenkomst aangetroffen.

12. Het hof is van oordeel dat in deze procedure niet aannemelijk is geworden dat er een schriftelijke overeenkomst van overdracht bestaat en dat Aegon in staat is deze over te leggen. De verklaring van de heer [naam], voormalig penningmeester/bestuurslid van het Pensioenfonds, is hiervoor onvoldoende. Aegon betwist immers niet dat zij afspraken heeft gemaakt met Trega en het Pensioenfonds over de overdracht, maar stelt dat deze afspraken hun weerslag hebben gevonden in de reeds overgelegde slotnota en overeenkomsten tot collectieve verzekering, en dat er daarnaast vermoedelijk geen aparte schriftelijke overeenkomst van overdracht is opgesteld. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de verklaring van Aegon dat zij grondig heeft gezocht maar geen aanwijzingen voor het bestaan van een dergelijke overeenkomst heeft aangetroffen. Nu het bestaan van een schriftelijke overeenkomst van overdracht niet aannemelijk is geworden, kan de vordering van [appellant] ex artikel 843a Rv niet slagen. Voor een boekenonderzoek, zoals door [appellant] gesuggereerd, acht het hof geen termen aanwezig.

13. Het bovenstaande brengt mee dat het hof de incidentele vordering tot overlegging ex artikel 843a Rv zal afwijzen. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het incident. Gelet op de beperkte omvang van het verweer van Aegon op dit punt, welk verweer bovendien is begrepen in de memorie van antwoord, zal het hof de proceskosten in het incident aan de zijde van Aegon op nihil stellen.

Het principaal appel: de grieven I tot en met III: TOP en TNP

14. Grief I klaagt er over dat de kantonrechter in overweging 5.4 van het tussenvonnis, door het gebruik van de woorden “daargelaten wat de inhoud van de afspraken tussen Aegon, het Pensioenfonds en/of Trega is geweest”, ten onrechte in het midden heeft gelaten wat de inhoud van de afspraken tussen Aegon, het Pensioenfonds en/of Trega is geweest. Deze grief faalt, aangezien de kantonrechter in overweging 5.4 op dit punt slechts een stelling van [appellant] weergeeft. Dat de kantonrechter van oordeel zou zijn dat de inhoud van de afspraken tussen Aegon, het Pensioenfonds en/of Trega niet relevant is voor de beoordeling van de vorderingen van [appellant], kan in de betreffende overweging niet worden gelezen.

15. Grief II komt op tegen het onder 2.6 van het eindvonnis gegeven oordeel van de kantonrechter dat [appellant] niet gemotiveerd heeft bestreden dat Aegon in 2004 met het Pensioenfonds slechts is overeengekomen om de premievrije voortzetting van de pensioenaanspraken van [appellant] over te nemen. Grief III betoogt dat de kantonrechter in overweging 5.9 van zijn tussenvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewijslast dat namens Aegon een toezegging aan [appellant] is gedaan betreffende het niet wijzigen van zijn pensioenrechten, bij [appellant] ligt.

16. De grieven II en III dienen beschouwd te worden in het kader van de precisering door [appellant] van de grondslag van zijn vorderingen, zoals weergegeven in overweging 10 van dit arrest.
In de (gezamenlijke) toelichting op deze grieven betoogt [appellant] dat de kern van het geschil is wat Aegon nu precies van het Pensioenfonds heeft overgenomen en voortgezet, en welke afspraken daarover zijn gemaakt. Hierover is Aegon volgens [appellant] ronduit schimmig geweest. Pas bij brief van 17 november 2008 heeft Aegon de hoogte van het TOP naar beneden bijgesteld, terwijl het recht op TOP al per 1 november 2007 was ingegaan, aldus [appellant]. Het oordeel van de kantonrechter in overweging 5.6 van het tussenvonnis dat [appellant] mogelijk het Pensionfonds en/of Trega had kunnen aanspreken acht [appellant] niet juist, omdat de brief van Aegon pas kort voor het faillissement van Trega is verstuurd. Om die reden is ook overweging 2.7 van het eindvonnis, inhoudende dat de verlaging van het TOP niet aan Aegon kan worden toegerekend, volgens [appellant] niet juist. Als gevolg van de vertraging in de informatie van Aegon is volgens [appellant] hem de mogelijkheid ontnomen om Trega en/of het Pensioenfonds (in liquidatie) aan te spreken. Voorts betoogt [appellant] dat de kantonrechter heeft miskend dat Aegon een financiële onderneming is in de zin van artikel 1:1 Wft Pro, zodat op haar in het kader van haar verweer een verzwaarde stelplicht rust. Nu Aegon de ten deze relevante overeenkomst van overdracht achterhoudt, en mede gelet op de overige feiten en omstandigheden waaronder de mededelingen van Trega en het Pensioenfonds op basis waarvan [appellant] er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat zijn (toekomstige) pensioenaanspraken na de overdracht aan Aegon niet zouden worden aangetast, dient de bewijslast van de door Aegon aan [appellant] gedane toezegging volgens hem te worden omgekeerd. Verder acht [appellant] overweging 5.10 van het tussenvonnis, inhoudende dat Aegon niet verantwoordelijk is voor uitlatingen van het Pensioenfonds en/of Trega, niet correct, aangezien Aegon volgens [appellant] als uitvoerder van de met het Pensioenfonds en/of Trega gemaakte afspraken, mede verantwoordelijk is voor de uitvoering van de in het kader van die overdracht jegens [appellant] middels mededelingen en uitlatingen gewekte verwachtingen.

17. Het hof zal eerst grief III bespreken. Deze grief wordt verworpen. De door [appellant] genoemde omstandigheden zijn onvoldoende zwaarwegend om de bewijslast terzake van de door [appellant] gestelde toezegging/afspraak, veronderstellenderwijs neergelegd in de overeenkomst tot overdracht, om te draaien. Dat Aegon relevante stukken zoals een overeenkomst van overdracht achterhoudt, zoals [appellant] stelt, is onvoldoende onderbouwd en niet aannemelijk geworden. Aegon heeft de zogenoemde slotnota en de overeenkomsten tot collectieve verzekering met de nummers […] en […] overgelegd. Hiermee heeft zij in voldoende mate aan haar stelplicht voldaan.

18. Het hof komt vervolgens toe aan grief II, en overweegt in dit verband, mede gelet op hetgeen in de toelichting op de grieven II en III wordt aangevoerd, het volgende.

Het hof bespreekt eerst de gevorderde
nabetaling van TOP.

19. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat het hem toekomende TOP is opgebouwd uit twee delen, een opbouw tot januari 2005 en een opbouw vanaf januari 2005. Hij heeft zich bij pleidooi op het standpunt gesteld dat het bedrag aan TOP dat bij Aegon is opgebouwd vanaf januari 2005 ter hoogte van € 4.651,91 te laag is. Uitgaande van een ongewijzigde voortzetting van de pensioenopbouw had dit, gelet op de pensioenopgave van het Pensioenfonds uit oktober 2004, een bedrag van € 10.470,- moeten zijn. [appellant] heeft ter zitting erkend dat het bedrag van € 4.651,91 aan opgebouwd TOP over de periode 1 januari 2005 tot 1 november 2007 in overeenstemming is met artikel 12, lid 2 van het Pensioenreglement, namelijk een opbouw voor ieder deelnemersjaar van 2,7778% van de vroeg-pensioengrondslag. De reden van het verschil van het bedrag van € 4.651,91 met het bedrag van € 10.470,- dat volgt uit de pensioenopgave van oktober 2004 is, aldus [appellant], dat er voor hem bij het Pensioenfonds, naast zijn reguliere opbouw conform het Pensioenreglement, sprake was van een extra inhaalopbouw ter zake van het vroegpensioen. Gedurende een periode van zeven jaar, verdeeld over zijn resterende werktijd tot 65 jaar, bouwde hij elk jaar extra vroegpensioen op, zodat hij uiteindelijk toch op 70% vroegpensioen zou uitkomen. Deze extra inhaalopbouw aan TOP heeft hij bij Aegon niet meer gekregen.

19. Het hof overweegt het volgende. Als uitgangspunt heeft te gelden dat slechts het toepasselijke pensioenreglement maatgevend is voor de omvang van pensioenaanspraken, en niet (onjuist blijkende) communicatie, bijzondere omstandigheden daargelaten. Tussen partijen is voorts in confesso dat € 33.890,15 het tot 1 januari 2005 opgebouwde TOP is. Vast staat verder dat het door Aegon aan [appellant] toegekende TOP over de periode na 1 januari 2005 ad € 4.651,91 in overeenstemming is met het Pensioenreglement. Gesteld noch gebleken is dat de extra inhaalopbouw voor het vroegpensioen die [appellant] kreeg bij het Pensioenfonds, is vermeld in het Pensioenreglement, of in de tussen Trega en Aegon gesloten overeenkomsten tot collectieve verzekering of de slotnota. Dat er naast deze stukken nog een schriftelijke overeenkomst van overdracht is waaraan [appellant] op dit punt rechten kan ontlenen, is niet aannemelijk geworden. Dat Aegon bij de waardeoverdracht tevens de verplichting van het Pensioenfonds heeft overgenomen om aan [appellant] een extra inhaalopbouw te bieden met betrekking tot zijn TOP, acht het hof evenmin voldoende onderbouwd. Tot de in een collectieve waardeoverdracht verplicht betrokken opgebouwde aanspraken behoort het onderhavige arbeidsvoorwaardelijke recht in elk geval niet. In dit verband wijst het hof nog op de mail van 23 mei 2007 van dhr. [naam], die met betrekking tot deze extra inhaalopbouw vermeldt: “
Deze, nog op te bouwen, rechten niet vermelden op de opgave.”Ook dit wijst er geenszins op dat de verplichting tot het bieden van extra inhaalopbouw voor het vroegpensioen onderdeel is geweest van de overdracht aan Aegon. Dat in de brief van het Pensioenfonds van januari 2007, waarbij de liquidatie pensioenopgave is gevoegd, is vermeld dat de eventuele voortzetting van de pensioenopbouw vanaf 31 december 2004 vanwege (onder meer) arbeidsongeschiktheid is overgenomen door Aegon, en dat deze toekomstige pensioenopbouw, bij ongewijzigde voortzetting, niet meer op de liquidatie pensioenopgave van het Pensioenfonds is vermeld, leidt niet tot een ander oordeel. Aan deze algemeen geformuleerde zin uit een brief van het Pensioenfonds kan [appellant] redelijkerwijs niet het vertrouwen ontlenen dat Aegon ook de extra inhaalopbouw ter zake van het TOP zou bieden.

21. Het hof verenigt zich in algemene zin met het oordeel van de kantonrechter dat Aegon niet verantwoordelijk is voor uitlatingen van het Pensioenfonds en/of Trega. Het enkele feit dat Aegon de opvolgend pensioenuitvoerder is en in het kader daarvan gehouden is om de afspraken die zij gemaakt heeft met het Pensioenfonds en/of Trega uit te voeren, betekent nog niet dat zij ook gehouden is om door het Pensioenfonds en/of Trega al dan niet ten onrechte gewekte verwachtingen te honoreren. Het antwoord op de vraag of Aegon gehouden is aan [appellant] de gevorderde aanvullende betaling terzake TOP te doen, respectievelijk een TNP te dekken, hangt af van de eigen uitlatingen van Aegon richting [appellant] cq wat Aegon dienaangaande met het Pensioenfonds en/of Trega is overeengekomen.

22. De stelling van [appellant] dat Aegon toerekenbaar tekort is geschoten door hem pas bij brief van 17 november 2008 te informeren over het feit dat zij het aanvankelijk aan [appellant] meegedeelde bedrag aan TOP had gecorrigeerd, terwijl het recht op TOP al in 2007 was ingegaan, althans dat [appellant] op de juistheid van het hem in het vooruitzicht gestelde TOP bedrag van € 38.950 per jaar heeft mogen vertrouwen, kan evenmin leiden tot toewijzing van zijn vordering. Het hof overweegt hierover als volgt.

23. Het hof is van oordeel dat [appellant] niet gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de juistheid van het aanvankelijk door Aegon bij brief van 26 juli 2007 onder deelnemernummer […] vermelde TOP van € 38.950,-. Het onder dit deelnemernummer vermelde bedrag aan TOP betreft immers het TOP zoals dit door [appellant] is opgebouwd tot en met 31 december 2004, en vervolgens door het Pensioenfonds is overgedragen aan Aegon. Bij brief van januari 2007 heeft het Pensioenfonds aan [appellant] een liquidatie pensioenopgave per 31-12-2004 gezonden, waarop een opgebouwd TOP (zonder korting) is vermeld van € 33.890,15. Het Pensioenfonds heeft bij de toezending van de liquidatie pensioenopgave vermeld:
“Aegon zal spoedig de pensioenopgave vanaf 1-1-2005 verstrekken. Deze twee opgaves moeten gelijk zijn, hetgeen voor u een bewijs is dat de overdracht correct verlopen is.”[appellant] had derhalve zelf eenvoudig kunnen en moeten zien dat het bij brief van 26 juli 2007 door Aegon meegedeelde bedrag aan TOP van € 38.950,-, niet overeenstemde met het bedrag aan TOP van € 33.890,15 zoals vermeld op de liquidatie pensioenopgave van het Pensioenfonds. Indien hij van mening zou zijn geweest dat het bedrag aan TOP van € 33.890,15 op de liquidatie pensioenopgave niet juist was, had hij op dat moment nog alle tijd om Trega en/of het Pensioenfonds daarop aan te spreken. Dit heeft hij niet gedaan. Daarbij merkt het hof bovendien nog op dat het door Aegon gecorrigeerde bedrag aan TOP van € 33.890,15 niet pas blijkt uit de brief van Aegon van 17 november 2008, maar ook al was vermeld op de pensioenopgave van Aegon van 5 januari 2008. Er is dus ook geen sprake van een gedurende langere tijd door Aegon voortgezette fout. En nog minder is aan de orde een fout waarop [appellant] relevante beslissingen heeft gebaseerd (althans [appellant] heeft geen daarop gerichte stellingen betrokken). Een en ander is van belang voor het geval aangenomen zou moeten worden dat (anders dan het hof meent) de fout van Aegon niet eenvoudig kenbaar was.

24. [appellant] kan gelet op het bovenstaande met betrekking tot de opbouw tot 1 januari 2005 geen aanspraak maken op een hoger TOP op basis van opgewekt vertrouwen. Zijn vordering kan evenmin slagen voor zover deze er op is gegrond dat Aegon toerekenbaar tekort is geschoten door pas in 2008 het juiste bedrag aan TOP mee te delen. Voor zover het late tijdstip van de correctie door Aegon al kan worden aangemerkt als een tekortkoming in de nakoming, dan valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat het bedrag waarmee het TOP is gecorrigeerd kan worden aangemerkt als schade die van dit late tijdstip het gevolg is.

25. Uit het bovenstaande volgt dat de vorderingen van [appellant] die erop gebaseerd zijn dat hij jegens Aegon aanspraak kan maken op een hoger TOP dan zoals dit aan hem conform het Pensioenreglement is toegekend, niet toewijsbaar zijn.

26. Wat betreft de vordering van [appellant]
terzake van TNP, overweegt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat het TNP, zoals dit gold bij het Pensioenfonds, een risicoverzekering betrof, die naar zijn aard geen waardeopbouw kent waardoor evenmin sprake is van opgebouwde aanspraken. Op de door het Pensioenfonds aan [appellant] toegestuurde liquidatie pensioenopgave per 31-12-2004 is, in overeenstemming daarmee, voor [appellant] een opgebouwd Tijdelijk Nabestaandenpensioen (TNP) van € 0 vermeld. Van enige waardeoverdracht door het Pensioenfonds aan Aegon is ter zake van het TNP dan ook geen sprake geweest. Dat is in lijn met het principe dat een waardeoverdracht slechts opgebouwde aanspraken betreft. Dat Aegon krachtens haar overeenkomst met Trega/het Pensioenfonds gehouden was om ten behoeve van onder meer [appellant] voor de periode na 1 januari 2005 een risicodekking voor het TNP te bieden, is niet aannemelijk geworden. Het hof wijst er op dat voor de periode vanaf 1 januari 2005 in de overeenkomst tot collectieve verzekering nr. […] in artikel 3 (“Begunstiging”) uitsluitend een levenslang nabestaandenpensioen is vermeld, en geen tijdelijk nabestaandenpensioen, terwijl het TNP voor de periode tot 1 januari 2005 nog wel is vermeld in artikel 3 van Pro de overeenkomst tot collectieve verzekering nr. […]. Daar komt nog bij dat, zo er na 1 januari 2005 al een dergelijke risicoverzekering met betrekking tot het TNP was geweest, niet aannemelijk is dat [appellant] hier thans nog rechten aan zou hebben kunnen ontlenen. Het is immers niet aannemelijk dat Trega na haar faillissement nog enige premie voor een dergelijke risicoverzekering zou hebben betaald, terwijl niets er op wijst dat het risico van financiële onmacht van Trega is afgekocht.

Het principaal appel grief IV en het incidenteel appel: de indexatie

27. Grief IV betreft het niet opleggen van een dwangsom in verband met de wel uitgesproken veroordeling tot berekening en betaling van indexaties. Het incidenteel appel van Aegon betreft primair deze veroordeling als zodanig. Het hof zal die veroordeling eerst behandelen. Daarna komt de kwestie van de dwangsom aan de orde.

28. Het hoger beroep van Aegon heeft een beperkt doel. Aegon erkent immers dat zij op grond van de dienaangaande tussen haar en het Pensioenfonds en Trega gemaakte afspraken jegens [appellant] gehouden is tot voorwaardelijke toeslagverlening op de voet van artikel 18 Pensioenreglement Pro. Aegon meent slechts dat voor veroordeling geen plaats is, omdat zij nooit heeft gezegd haar indexatieverplichtingen niet te zullen nakomen en daartoe ook thans bereid is, en zelfs het naar de letter niet meer goed toepasselijke artikel 18 Pensioenreglement Pro - in haar memorie van grieven in incidenteel appel nummer 19 - "in alle redelijkheid" heeft vertaald naar volgens haar thans bij indexering toe te passen voorwaarden en spelregels.

29. Het hof stelt vast dat de onderhavige voorwaardelijke toeslagverplichting sinds 2005 op Aegon rust en dat aldus sedertdien jaarlijks (zie artikel 18 lid 1 Pensioenreglement Pro) de vraag aan de orde had moeten komen of zou worden geïndexeerd. Aegon heeft tot dusverre blijkbaar geen jaarlijkse besluiten genomen, en dienaangaande evenmin met belanghebbenden zoals [appellant] gecommuniceerd. Zelfs is dat niet gebeurd nadat Aegon tot de juist bedoelde "vertaling" had besloten en had verklaard (vgl diezelfde memorie van grieven van 24 mei 2016, pagina 10 onderaan) het saldo van het toeslagendepot van toen € 762.912 "in ieder geval dit lopende kalenderjaar" voor toeslagen voor alle gewezen deelnemers in contract […] te zullen aanwenden.

30. Het hof ziet daarin aanleiding het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen voor zover daarbij Aegon is veroordeeld tot berekening en betaling van de aanpassing (indexatie) van de pensioenaanspraken en ingegane pensioenen van [appellant] na 1 januari 2005. Daarbij noteert het hof dat de kantonrechter niet heeft geoordeeld dat de eerste indexatieronde in 2005 had moeten plaats vinden. Een redelijke uitleg van de veroordeling brengt met zich dat de kantonrechter Aegon heeft veroordeeld tot het nemen van een jaarlijks besluit over indexatie conform artikel 18 van Pro het Pensioenreglement, te beginnen betreffende indexatie per 1 januari 2005. Wanneer de eerste toeslag toegekend en betaald had moeten worden zal uit de door Aegon per jaar te verrichten berekening en verantwoording blijken. Aegon's grief mist in zoverre doel. Dat Aegon bij de jaarlijkse indexeringsrondes de uitgangspunten hanteert zoals zij in haar memorie van grieven heeft toegelicht, komt het hof daarbij als niet onredelijk voor. [appellant] heeft hiertegen ook geen bezwaren aangevoerd.

31. Ter voorkoming van misverstand en met het oog op de uitvoerbaarheid van dit arrest expliciteert het hof op deze plaats de met betrekking tot de indexatieverplichting door Aegon in haar memorie van grieven weergegeven uitgangspunten: (a) toeslagverlening vindt plaats indien en voor zover er middelen in het toeslagdepot aanwezig zijn, (b) maatstaf daarbij is de landelijke loonindex (het percentage waarmee het gemiddelde van de consumentenprijs - alle huishoudens - en het indexcijfer voor cao-lonen per maand inclusief bijzondere beloningen - totaal - over de maand oktober van het voorafgaande jaar is gestegen ten opzichte van deze cijfers over de maand oktober van het daaraan voorafgaande jaar), (c) het toeslagendepot wordt jaarlijks gevoed met de totale overrente conform het bepaalde in contract […], (d) Aegon brengt geen beheer of garantiekosten in mindering op de overrente, (e) wat betreft de toeslagverlening aangaande de jaren t/m 2009 wordt het ingevolge de toenmalige overeenkomst geldende tarief toegepast, en (f) wat betreft de toeslagverlening van jaar tot jaar aangaande de jaren vanaf 2010 wordt het van jaar tot jaar actuele tarief van Aegon voor soortgelijke toeslagverlening toegepast.

32. Gegeven de gang van zaken sedert 2005 tot dusverre ziet het hof aanleiding aan de veroordeling van Aegon een dwangsom te verbinden als in het dictum bepaald. Duidelijk is immers dat Aegon haar uit de toeslagtoezegging voortvloeiende verplichtingen jegens [appellant] gedurende langere tijd, en zelfs na een eigen in een processtuk vervatte toezegging niet is nagekomen. Voorts is duidelijk dat het hier om een - in Aegon's eigen woorden - complexe berekening gaat, die bij Aegon prioriteit verdient. Enige druk, het doel van een dwangsom, is dus gepast. De dwangsom ziet niet op betaling van enige geldsom, maar op het volbrengen van bedoelde complexe berekening. [appellant]'s desbetreffende grief slaagt.

33. [appellant] heeft gevorderd een dwangsom van € 1.000 per dag, zonder maximum. Het hof ziet aanleiding de dwangsom te bepalen op € 10.000 per maand, met een maximum van € 100.000,-. Van een lager bedrag gaat in de visie van het hof mogelijk onvoldoende prikkel uit. Een hoger bedrag staat mogelijk in wanverhouding tot het financiële belang van [appellant] in deze. Gegeven de omstandigheid dat Aegon ter pleidooizitting desgevraagd heeft gesteld dat zij "als alles meezit" de toeslagrondes 2005-2016 binnen twee maanden zou moeten kunnen completeren, maar dat het zeker binnen vier maanden zou moeten kunnen, zal het hof de begunstigingstermijn laten lopen tot 1 augustus 2017.

Het incidenteel appel voorts: kosten

34. Aegon stelt zich in het incidenteel appel voorts op het standpunt dat zij ten onrechte is veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten, die naar de mening van Aegon geenszins zijn gemaakt. Het hof verwerpt deze grief. [appellant] heeft er op gewezen dat Aegon niet duidelijk maakt welke bezwaren zij heeft tegen toewijzing van (een klein deel van de) in de langdurige voorprocessuele correspondentie- en overleg-fase door [appellant] gemaakte kosten. Aegon heeft hierop bij pleidooi in hoger beroep niet meer gereageerd. Het hof overweegt dat op grond van de overgelegde producties voldoende aannemelijk is geworden dat er sprake is geweest van correspondentie en overleg voorafgaande aan deze procedure, in welk verband [appellant] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die in redelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen.

35. Voor zover Aegon in het incidenteel appel klaagt over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, kan deze grief niet slagen, nu de kantonrechter in eerste aanleg de kosten heeft gecompenseerd. Het hof kan zich met deze compensatie verenigen.

Conclusie

36. Uit het bovenstaande volgt dat het bestreden eindvonnis van de kantonrechter in beginsel kan worden bekrachtigd, met dien verstande dat aan de veroordeling van Aegon tot het berekenen van de aan [appellant] toekomende indexaties een dwangsom dient te worden verbonden. Nu deze dwangsom alleen ziet op de berekening en niet op de betaling aan [appellant] van het op basis daarvan verschuldigde bedrag, zal het hof vanwege de duidelijkheid het dictum van de kantonrechter ten aanzien van de veroordeling tot berekening en betaling vernietigen en opnieuw formuleren, onder toevoeging van de dwangsom. Het vonnis van de kantonrechter zal voor het overige worden bekrachtigd. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren, zowel in het principaal als in het incidenteel appel. Een beslissing in het dictum over het bestreden tussenvonnis blijft bij gebrek aan belang achterwege.

37. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen, nu geen concreet en gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

Beslissing

Het hof:

wijst de incidentele vordering tot overlegging ex artikel 843a Rv af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, welke kosten aan de zijde van Aegon worden begroot op nihil;

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag van 8 juli 2015, voor zover daarbij Aegon is veroordeeld tot berekening en betaling van de aanpassing (indexatie) van de pensioenaanspraken en ingegane pensioenen van [appellant] na 1 januari 2005, zulks met toepassing van de voorwaarden van artikel 18 Pensioenreglement Pro;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Aegon tot berekening van de aanpassing (indexatie) van de pensioenaanspraken en ingegane pensioenen van [appellant] over de periode van 1 januari 2005 tot heden, zulks met toepassing van de voorwaarden van artikel 18 Pensioenreglement Pro, waarbij de berekening gereed moet zijn vóór 1 augustus 2017, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per maand of gedeelte daarvan dat Aegon hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,-;
veroordeelt Aegon tot betaling van bovenstaande indexatie aan [appellant] binnen één maand na het gereed zijn van voormelde berekening;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank voor het overige;

compenseert de kosten, zowel in het principaal als incidenteel appel, in die zin dat elke partij zijn/haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.J. van der Ven en A.G. van Marwijk Kooij en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.