Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer : 200.181.709/01
Rol-/zaaknummer rechtbank : C/10/412533/HA ZA 12-989
arrest d.d. 18 juli 2017
inzake
[broer een] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: appellant,
advocaat: mr. J.B. Evenboer te Dordrecht,
tegen
1. [de bewindvoerder] , in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van geïntimeerde sub 2,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde sub 1
en
2. [broer twee] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde sub 2,
advocaat: mr. A. Schep te Oud-Beijerland.
Het geding
Appellant is bij exploot van 30 november 2015 in hoger beroep gekomen van het (eind)vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 september 2015, gewezen tussen geïntimeerden als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en appellant als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie, hierna: het bestreden vonnis.
Bij arrest in incident van 29 maart 2016 is beslist op de door geïntimeerden ingestelde incidentele vordering strekkende tot – kort gezegd – opheffing van gelegd conservatoir beslag. Het hof heeft het door appellant ten laste van geïntimeerde sub 2 gelegde beslag opgeheven en appellant verboden om gedurende de onderhavige procedure in de bodemzaak opnieuw ten laste van geïntimeerde sub 2 conservatoir beslag te doen leggen.
Appellant heeft ter rolzitting van 5 juli 2016 een memorie van grieven, tevens eiswijziging met producties, ingediend.
Ter rolzitting van 16 augustus 2016 hebben geïntimeerden een akte houdende verzet tegen de wijziging/vermeerdering van eis ingediend, alsmede een memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en vermeerdering/wijziging van eis, met producties.
Appellant heeft op de rolzitting van 27 september 2016 een antwoordakte op het verzet tegen de eisverandering zomede akte houdende bezwaar tegen de eisvermeerdering bij incidenteel appel ingediend.
Op de rolzitting van 8 november 2016 heeft appellant een memorie van antwoord in het incidenteel appel, met producties, genomen.
Partijen hebben op de rolzitting van 22 november 2016 arrest gevraagd, waarbij geïntimeerden het procesdossier hebben gefourneerd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat geïntimeerde sub 2 niet in staat is tot het afleggen van rekening en verantwoording zoals bedoeld in het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2001, voor recht verklaard dat het ten laste van geïntimeerde sub 2 gelegde executoriale derdenbeslag onrechtmatig is, de bij vonnis van 19 april 2001 aan geïntimeerde sub 2 opgelegde dwangsommen die betrekking hebben op de periode dat geïntimeerde sub 2 een herseninfarct kreeg opgeheven, het executoriale derdenbeslag ten laste van geïntimeerde sub 2 opgeheven, aan appellant verboden om het vonnis van 19 april 2001 te doen uitvoeren voor zover het betreft de daarin aan geïntimeerde sub 2 opgelegde dwangsommen, op straffe van een dwangsom en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat geïntimeerde sub 2 onrechtmatig heeft gehandeld door geen rekening en verantwoording af te leggen op de wijze als bedoeld in het vonnis van 19 april 2001, met dien verstande dat deze verklaring voor recht slechts betrekking heeft op de periode, te rekenen vanaf twee maanden na de datum van dat vonnis tot aan het moment dat geïntimeerde sub 2 een herseninfarct kreeg. Het meer of anders gevorderde, waaronder een verklaring voor recht dat geïntimeerde sub 2 onrechtmatig heeft gehandeld door grote geldsommen uit de nalatenschap te verduisteren en de veroordeling van geïntimeerde om over te gaan tot scheiding en deling van de onverdeelde nalatenschappen, is afgewezen.
3. In conventie en in reconventie zijn de proceskosten gecompenseerd.
4. Het gaat in deze zaak – kort weergegeven – om het volgende. Partijen zijn gedurende een (groot) aantal jaren verwikkeld in gerechtelijke procedures, die als inzet de onverdeelde nalatenschap van de ouders van appellant, geïntimeerde sub 2 en hun zuster, [naam zuster] , hebben. Geïntimeerde sub 2 was sinds 1983 belast met de administratie van en het beheer over de onverdeelde nalatenschap van de ouders. Geïntimeerde sub 2 is bij vonnis van 19 april 2001 van de rechtbank Rotterdam, gewezen tussen appellant als eiser en geïntimeerde sub 2 alsmede hun zuster [naam zuster] , die in die procedure niet is verschenen, als gedaagden, veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording omtrent zijn beheer over de onverdeelde gemeenschap van de ouders. Dit is niet gebeurd. Op of omstreeks 20 oktober 2002 is bij geïntimeerde sub 2 een herseninfarct/afasie opgetreden, ten gevolge waarvan hij in een verzorgingsinstelling is opgenomen. Bij beschikking van 26 april 2004 zijn de goederen van geïntimeerde sub 2 onder bewind gesteld. Geïntimeerde sub 1 is met ingang van 11 oktober 2006 de bewindvoerder.
5. Appellant heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en gevorderd dat het hof, bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
meer volledig en concreet voor recht verklaart dat geïntimeerde sub 2 zomede diens bewindvoerder geïntimeerde sub 1, vanaf het moment van diens bewindvoering, jegens appellant (zomede [naam zuster] ) onrechtmatig hebben gehandeld, althans ieder voor zich tegenover de beide andere erfgenamen geen adequate rekening en verantwoording hebben afgelegd omtrent de onverdeelde nalatenschappen van beide overleden ouders, waartoe geïntimeerde sub 2 conform het vonnis van 19 april 2001 van de rechtbank te Rotterdam nog steeds is gehouden en dus ook de bewindvoerder, geïntimeerde sub 1 qualitate qua als vertegenwoordiger van geïntimeerde sub 2, nadat geïntimeerde sub 2 daartoe zelf niet meer zelfstandig in staat was te achten;
zomede voor recht verklaart dat geïntimeerde sub 2 zomede diens bewindvoerder geïntimeerde sub 1 vanaf het moment van diens bewindvoering niet althans onvoldoende heeft meegewerkt aan de volledige en definitieve scheiding en deling van de gemeenschappelijke erfboedel van beide overleden ouders, waartoe geïntimeerde sub 2 eveneens bij genoemd vonnis is veroordeeld en geïntimeerde sub 1 qualitate qua in gelijke zin als zijn wettelijk vertegenwoordiger al dan niet met bijstand van geïntimeerde sub 2 c.q. zijn echtgenote [volgt naam] ;
tenslotte voor recht verklaart dat de in eerste en tweede instantie toegelichte en reeds vaststaande malversaties, althans eigenmachtige onttrekkingen aan het kapitaal van de ouders, al dan niet met gebruik van uitgekiende kunstgrepen, jegens appellant (en eo ipso jegens zijn zuster [naam zuster] ) als wederrechtelijke toeëigening moeten worden beschouwd en derhalve als onrechtmatig jegens beide andere erven moeten worden aangemerkt (c.q. ongerechtvaardigde verrijking opleveren), waarvan derhalve het daarmee verbonden vermogensnadeel jegens de twee andere erfgenamen voornoemd dient te worden gecompenseerd door geïntimeerde sub 2, hetzij door terugstorting van de betreffende bedragen op de boedelrekening van de overleden ouders, hetzij door directe en evenredige betaling aan beide andere erven, een en ander nog te verhogen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke data van bedoelde kapitaalonttrekkingen tot de dag van (terug)betaling;
geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 1 namens hem veroordeelt tot terugstorting c.q. terugbetaling van de hierboven in de voorgebrachte grieven toegelichte en begrote benadeling van de twee andere erfgenamen, enerzijds gelet op de door hem verrichte wederrechtelijke toeëigening van gelden en geldswaarden uit de erfboedels ten eigen bate, zulks primair voor het door de externe registeraccountant voorlopig berekende bedrag van € 1.108.165,- (€ 1.148.355,41 - € 40.190,40) subsidiair tot het hierboven schematisch onderbouwde en berekende bedrag ten belope van FL 590.036,19 (plus PM) en meer subsidiair tot het vaststaand saldotekort in de erfboedel van beide ouders ten bedrage van (circa) € 210.000,-, een en ander overigens nog te verhogen met de wettelijke rente vanaf de datum van eis in reconventie in eerste aanleg;
voorts geïntimeerde sub 1 beveelt om binnen twee dagen na het in deze te wijzen arrest, op inzichtelijke wijze volledige opgave te doen en rekenschap af te leggen omtrent de op dat moment aanwezige vermogensbestanddelen uit de nalatenschappen van de overleden ouders, zomede medewerking te verlenen aan de feitelijke scheiding en deling daarvan aan appellant en zijn zuster [naam zuster] , zulks met inachtneming van de reeds ontstane overbedeling van geïntimeerde sub 2 c.q. de hierboven toegelichte eigenmachtige kapitaalonttrekkingen uit de erfboedel van de ouders, zulks met inachtneming van het in appel of een afzonderlijke schadestaatprocedure vast te stellen vermogensnadeel, een en ander ten overstaan van de reeds aangezochte notaris, mr. Van de Laak of diensopvolger bij Schaap & Partners te Rotterdam of desgewenst een door het hof nader aan te wijzen notaris en daarbij tevens een onzijdig persoon te benoemen, die een eventueel onwillige partij zal vertegenwoordigen volgens de wettelijke regels;
subsidiair wegens meerbedoelde overbedeling c.q. onrechtmatige onttrekkingen geïntimeerde sub 2 en de bewindvoerder namens hem te veroordelen tot betaling aan appellant voor één derde van het hierboven primair genoemde bedrag, derhalve € 369.388,33, dan wel een derde van het subsidiair aangeduide bedrag, derhalve € 196.678,73, althans de helft van het meer subsidiair genoemde saldotekort, derhalve € 105.000,-, een en ander te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag van de eis in reconventie in eerste aanleg;
verstaat en bepaalt dat deze zaak wordt verwezen naar een afzonderlijke schadestaat procedure, ingeval de exacte schadeomvang in dit appel nog niet integraal valt te becijferen, ter verdere vaststelling van schade en vereffening volgens de wet;
ter zake van de bovengeformuleerde vorderingen waar nodig en mogelijk een bijkomende aanwijzing geeft, die het hof in de gegeven omstandigheden voor dienstbaar houdt;
geïntimeerden tenslotte veroordeelt in de kosten van dit appel, met inbegrip van een bedrag voor nakosten, geïndiceerd zonder en met betekening van het te wijzen arrest.
6. Geïntimeerden hebben verzocht de gevraagde wijziging van eis, c.q. de eisvermeerdering van appellant af te wijzen, althans hem daarin niet-ontvankelijk te verklaren. Zij hebben verweer gevoerd en geconcludeerd:
in conventie
dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, desnoods onder wijziging of aanvulling der rechtsgronden zal bekrachtigen het (eind)vonnis van 2 september 2015, voor wat betreft de rechtsoverwegingen: r.o. 3.4 (opheffing derdenbeslag), r.o. 3.5 (verbod opnieuw voor dwangsommen beslag te doen leggen) en r.o. 3.6. (de uitvoerbaarheid bij voorraad) alsmede voor het overige voornoemd eindvonnis en het tussenvonnis van 26 februari 2014 zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, in conventie, met inachtneming van het vorenstaande als volgt zal concluderen:
A-1 te verklaren voor recht dat geïntimeerde sub 2, hetzij als gevolg van het herseninfarct dat hem op of omstreeks 20 oktober 2002 is overkomen, hetzij als gevolg van het feit dat hij buiten zijn wil niet (meer) de beschikking heeft over de betreffende administratie, niet in staat was/is om rekening en verantwoording af te leggen, zoals bedoeld in het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 19 april 2001 en zoals hierboven is uiteengezet;
A-2 te verklaren voor recht dat het ten verzoeke van appellant en ten laste van geïntimeerde sub 2 d.d. 3 september 2003 onder [naam verzekeraar] , gelegde derdenbeslag onrechtmatig is en dat appellant jegens geïntimeerde aansprakelijk is voor de door laatstgenoemde als gevolg daarvan geleden schade, zoals hiervoor omschreven, met name bestaande in de door geïntimeerde gespendeerde advocaat- en proceskosten als voornoemd;
A-3 op de voet van het bepaalde in artikel 611d Rv, de in het vonnis van 19 april 2001 aan geïntimeerde sub 2 opgelegde dwangsom van HFL 1.000,- per dag, geheel op te heffen, derhalve zowel voor als na het moment waarop geïntimeerde een C.V.A. (herseninfarct met afasie) heeft gekregen (20 oktober 2002), althans te verminderen tot nihil, zulks aangezien geïntimeerde sub 2 als gevolg van zijn medische situatie, zoals hierboven is omschreven, na het C.V.A. (herseninfarct met afasie), hetwelk hem omstreeks 20 oktober 2002 is overkomen, hetzij op grond van het feit dat geïntimeerde, buiten zijn wil, na 20 oktober 2002, niet (meer) de beschikking heeft over de stukken welke nodig zijn om rekening en verantwoording af te leggen ter voldoening aan het bepaalde in voormeld vonnis d.d. 19 april 2001;
A-4 te verklaren voor recht dat de door appellant opgeëiste dwangsommen als hiervoor bedoeld, alle zijn verjaard, zulks met inbegrip van de in het proces-verbaal van derdenbeslag bedoelde, beweerdelijke verbeurde dwangsommen;
A-5 te verklaren voor recht dat appellant jegens geïntimeerde sub 2 onrechtmatig heeft gehandeld en misbruik van procesrecht heeft gepleegd, zoals hiervoor is aangegeven en deswege gehouden de werkelijk door geïntimeerde gespendeerde proceskosten, zoals omschreven in paragraaf 70 en 71 van de memorie van antwoord ad € 227.789,31 aan deze te vergoeden;
in reconventie
dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voormeld vonnis van 2 september 2015, in reconventie gewezen tussen procespartijen, vernietigt, en opnieuw rechtdoende, appellant in zijn reconventionele vorderingen niet-ontvankelijk verklaart, althans hem deze vorderingen alle ontzegt en bepaalt dat het door hem ten laste van geïntimeerde sub 2 gelegde conservatoir derdenbeslag als voormeld, is opgeheven en/of nietig is;
in conventie en in reconventie
primair: appellant te veroordelen, op grond van het feit dat hij jegens geïntimeerde sub 2 misbruik van procesrecht heeft gepleegd en onrechtmatig heeft gehandeld, zoals hiervoor omschreven, in de door geïntimeerde sub 2 werkelijk betaalde advocaat- en proceskosten, zoals deze hierboven in paragraaf 70 en 71 van deze memorie nader zijn aangeduid, gespecificeerd en toegelicht, en welke bedragen € 227.789,31, zulks primair vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na factuurdatum, subsidiair vanaf de dag van de eisvermeerdering door geïntimeerde sub 2, te weten de conclusie d.d. 17 mei 2015, meer subsidiair vanaf de dag van deze memorie;
subsidiair: appellant te veroordelen in de door geïntimeerde daadwerkelijk gemaakte advocaat- en proceskosten, zoals deze hierboven zijn gevorderd, zulks op grond van meergenoemd misbruik van procesrecht en het onrechtmatig handelen, te weten voor een zodanig bedrag als het hof vermeent te behoren, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na factuurdatum tot aan de voldoening, althans vanaf 17 mei 2015, althans vanaf de dag van het in deze te wijzen arrest;
meer subsidiair: appellant te veroordelen in de ten deze geliquideerde proceskosten, inclusief € 10.275,- ter zake door geïntimeerde sub 2 betaalde deskundigenkosten, een bedrag aan salaris voor de advocaat van geïntimeerde daaronder begrepen, zulks van de beide instanties, te weten de rechtbank en het hof, vermeerderd met de nakosten daarover, vanaf 14 dagen na betekening van het arrest, alsmede de wettelijke rente daarover vanaf het arrest.
7. Appellant heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van de bij incidentele memorie door geïntimeerden aangevoerde grieven zomede diens eisverandering en vermeerdering als ongegrond en onbewezen, onder handhaving in zoverre van het vonnis in eerste aanleg en met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van dit incidenteel appel.
Processueel ondeelbare rechtsverhouding
8. De vorderingen die in eerste aanleg bij de rechtbank en in hoger beroep bij het hof voorliggen betreffen - in ieder geval voor zover deze betrekking hebben op de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording over het beheer over de onverdeelde nalatenschap door geïntimeerde sub 2, de schadeplichtigheid aan de erfgenamen van geïntimeerde sub 2 en de verdeling van deze nalatenschap – een rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen (een zogeheten processueel ondeelbare rechtsverhouding). Het hof overweegt, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 10 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:411) dat dit betekent dat ten aanzien van deze vorderingen slechts een beslissing gegeven kan worden in een geding waarin allen die bij die rechtsverhouding zijn betrokken, partij zijn, zodat de rechterlijke beslissing hen allen bindt. Dat geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel. Wanneer een partij een dergelijke beslissing wil uitlokken, dienen dan ook alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te worden geroepen, zowel in eerste aanleg, als in volgende instanties.
9. Vast staat dat bij de nalatenschap drie erfgenamen zijn betrokken: behalve appellant en geïntimeerde sub 2 ook hun zuster, [naam zuster] . In het geding dat heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2001, waarbij geïntimeerde sub 2 is veroordeeld om rekening en verantwoording af te leggen omtrent zijn beheer over de onverdeelde gemeenschap van de ouders van partijen en om met appellant en [naam zuster] over te gaan tot scheiding en deling van de nalatenschap van de ouders, zoals deze na acceptatie van de rekening en verantwoording mag blijken te bestaan, met benoeming van een notaris, is zij wel als partij betrokken; zij is echter in die procedure niet verschenen. In de onderhavige procedure is zij in het geheel niet betrokken.
10. Indien degene die een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding nalaat om alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te roepen, dan dient de rechter, ambtshalve, gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv. binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn. Ook dit geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel.
11. Vorenstaande brengt met zich dat er sprake is van een verzuim dat in de procedure in hoger beroep kan worden hersteld door [naam zuster] alsnog in het geding te betrekken. Appellant is naar het oordeel van het hof de aangewezen partij om voor oproeping van [naam zuster] zorg te dragen. Indien van die herstelmogelijkheid geen gebruik gemaakt wordt, dan wordt de betreffende partij niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. De oproeping van [naam zuster] moet geschieden met inachtneming van het bepaalde in artikel 118 Rv., en tevens moet daarin worden vermeld dat, ook indien zij niet verschijnt in de procedure, zij wel door de uitspraak, voor zover deze een processueel ondeelbare rechtsverhouding betreft, gebonden is.
Eiswijziging van appellant
12. In afwachting van de oproeping van [naam zuster] zal iedere verdere beslissing worden aangehouden, ook ten aanzien van de door beide partijen gedane eiswijzigingen in hoger beroep. Het hof ziet aanleiding wel alvast te beslissen op de eiswijziging van appellant, voor zover die er toe strekt geïntimeerde sub 1 niet slechts in zijn hoedanigheid als bewindvoerder maar tevens pro se in dit geding te betrekken. De wijziging van eis van appellant is in zoverre niet toelaatbaar, nu deze er niet toe kan dienen een partij gedurende de procedure in een andere hoedanigheid in het geding te betrekken.
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 26 september 2017 zodat appellant tegen die dag [naam zuster] overeenkomstig artikel 118 Rv kan oproepen en [naam zuster] tegen die dag een memorie kan nemen of daartoe om uitstel kan verzoeken;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Warnaar, E.A. Mink, en P.B. Kamminga en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.