ECLI:NL:GHDHA:2017:3232 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over rechtmatigheid gebruik pepperspray en v...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.163.496/01

Zaak/rolnummer rechtbank : C/09/454013 / HA ZA 13-1250

Arrest d.d. 29 augustus 2017

inzake

[naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. C.C.J.M. Weijers te Nijmegen,

tegen

HET LANDELIJK POLITIEKORPS,

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Politie,

advocaat: mr. E. Bos-van den Berg te Zwolle.

Het geding

Verwezen wordt naar het tussenarrest van 17 januari 2017. In dat arrest heeft het hof [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het in dat arrest voorshands aangenomen feit dat [appellant] met een mes in de hand richting de agenten liep toen met pepperspray werd gespoten en dat deze dreigende situatie ook nog bestond ten tijde van het vuurwapengebruik. [appellant] heeft getuigen laten horen op 23 maart 2017 en de Politie heeft in contra-enquête getuigen laten horen op 13 juni 2017. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof blijft bij hetgeen het in zijn tussenarrest van 17 januari 2017 heeft overwogen en beslist.

2. Het gaat in deze zaak om een schietincident in de nacht van 22 op 23 november 2007. [appellant] heeft in die nacht in verwarde toestand 112 gebeld, waarna drie surveillancewagens, met in elke wagen twee politieambtenaren, zich naar zijn woning in [woonplaats] hebben begeven. [appellant] is naar buiten gekomen en op enig moment is door een aantal agenten pepperspray gebruikt en heeft agent [agent 1] een tweetal schoten gelost, waardoor [appellant] is getroffen. Bij voornoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het gebruik van pepperspray en een vuurwapen als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Volgens de Politie is sprake van zo’n rechtvaardigingsgrond, omdat [appellant] een mes in zijn hand had en daarmee dreigend in de richting van de agenten liep, zowel ten tijde van het gebruik van de pepperspray als ten tijde van het schieten. [appellant] betwist dit en stelt het mes bij de voordeur al te hebben weggegooid. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van de rechtvaardigingsgrond rusten bij de Politie.

Mes in hand?

3. In het tussenarrest is verwezen naar de verklaringen die door de echtgenote van [appellant] , de dochter van [appellant] , enkele buurtbewoners, een voorbijganger en de betrokken agenten als getuige zijn afgelegd bij de politie, de rijksrecherche of de rechter-commissaris. Het hof heeft het volgende overwogen:

“9. De verklaringen van voormelde agenten ondersteunen alle de stelling van de Politie dat [appellant] een mes in zijn hand had toen hij naar buiten kwam, dat hij daarmee richting de agenten liep en dat hij dat mes ook nog in zijn hand had op het moment dat het eerste schot viel. Omdat de verklaringen juist ten aanzien van het mes en de bedreiging die daarvan is uitgegaan in de kern overeenstemmen, doen de door [appellant] gestelde tegenstrijdigheden in randnummers 22-25 van de inleidende dagvaarding daar niet aan af. Dat getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] geen mes hebben gezien legt daartegenover op zichzelf onvoldoende gewicht in de schaal. Voorop staat dat het feit dat zij geen mes hebben gezien niet zonder meer betekent dat er geen mes was. Zij hebben in elk geval niet gezien dat [appellant] bij de deur het mes weggooide zoals [appellant] zelf heeft verklaard. Daarbij komt dat de verklaring van [getuige 1] en de tweede verklaring van [getuige 2] in zoverre minder betrouwbaar zijn, dat (i) zij een en ander op een veel grotere afstand hebben waargenomen dan de agenten, (ii) [getuige 1] zijn verklaring veel later, namelijk pas in maart 2010, heeft afgelegd, (iii) de eerste en tweede verklaring van [getuige 2] op onderdelen onderling tegenstrijdig zijn en (iv) [getuige 2] en [getuige 3] naar eigen zeggen pas gingen kijken na het eerste schot, terwijl vaststaat dat de twee schoten elkaar zeer snel opvolgden en [appellant] het wapen volgens [agent 1] gelijktijdig met de schoten heeft weggegooid. Voorts is van belang dat [getuige 4] weliswaar geen mes heeft gezien maar dat hij wèl heeft gehoord dat de agenten riepen “laat vallen dat mes” en woorden van gelijke strekking en dat hij heeft gezien dat [appellant] “stekende bewegingen” maakte, respectievelijk “met zijn beide handen zwaaiende bewegingen maakte van omlaag naar omhoog”, hetgeen de verklaringen van de agenten juist ondersteunt. Dat [appellant] van de agenten wegliep, zoals [getuige 2] (tijdens haar tweede verhoor) en [getuige 3] verklaren, wordt niet door enige andere verklaring ondersteund, integendeel. De verklaringen van de agenten, van [getuige 4] en van de echtgenote en (deels) de dochter van [appellant] bevestigen de lezing van de Politie dat [appellant] met een mes in de richting van de agenten liep.

10. Gelet op het voorgaande acht het hof voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs, dat [appellant] met een mes in de hand richting de agenten liep toen met pepperspray werd gespoten en dat deze dreigende situatie ook nog bestond ten tijde van het vuurwapengebruik. Met de rechtbank, en anders dan [appellant] , is het hof van oordeel dat de locatie van de inschotverwonding (in de rug) en de plaats waar het mes is aangetroffen, wel te rijmen is met deze lezing. Dat het tweede schot [appellant] in de rug heeft geraakt, is aldus te verklaren, dat [appellant] na het eerste schot in zijn linkerknie door die knie is gezakt, terwijl hij gelijktijdig nog een stap deed met zijn rechterbeen (verklaringen [agent 2] , [agent 3] en [agent 1] ). Het is zeer goed mogelijk dat hij daardoor naar links draaide en aldus, zakkend door zijn linkerbeen, zijn rechterzij in de richting van [agent 1] wendde. Dit wordt ondersteund door de hierboven onder 1.7. vermelde stukken. Wat betreft de plaats waar het mes is gevonden, te weten ongeveer 16 meter van de plek waar [appellant] is neergeschoten, is van belang dat uit door de Nederlandse Organisatie voor toegepast- natuurwetenschappelijk onderzoek (TNO) in opdracht van de rijksrecherche verricht onderzoek (productie 11 bij dagvaarding) blijkt dat er sporen van het “vallen” van een mes op de straat zijn gevonden, waarna het mes nog vier meter is doorgeschoven over de grond, en voorts dat de spreiding groot is en bijvoorbeeld afhangt van het feit of het lemmet de grond heeft geraakt of het handvat. Volgens [agent 1] heeft [appellant] het mes gelijktijdig aan/direct na het eerste schot weggegooid en de verklaring van [getuige 4] over de bewegingen die [appellant] ten tijde van de schoten met zijn arm maakte, past daarbij. Indien [appellant] met kracht heeft gegooid, is het zeer wel mogelijk, zoals de Politie terecht heeft aangevoerd, dat het mes ongeveer 12 meter verder terecht is gekomen en daarna nog circa 4 meter is doorgeschoven.

11. Bij memorie van grieven heeft [appellant] aangeboden als getuigen te doen horen zijn echtgenote en zijn dochter, die volgens hem kunnen verklaren dat hij niet met een mes achter de politie is aangerend. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld dit tegenbewijs te leveren.”

10. [appellant] heeft in enquête zijn vrouw en dochter laten horen. [appellant] heeft zichzelf niet laten horen.

De dochter van [appellant] heeft onder meer verklaard, zakelijk weergegeven, dat zij heeft gezien dat haar vader met het mes de voordeur uit liep en dat zij, staande bij de voordeur, heeft gezien dat haar vader met het mes in zijn hand naar rechts over de stoep wegliep, in de richting van een agent. Voorts heeft de dochter verklaard dat zij zag dat een agent pepperspray naar haar vader spoot, dat haar vader toen beide handen voor zijn ogen deed en dat hij op dat moment geen mes vast had.

De echtgenote van [appellant] heeft eveneens verklaard dat [appellant] met een mes in zijn hand naar buiten is gegaan. Zij en haar dochter zijn achter hem aan gelopen en bij de voordeur blijven staan. Zij heeft een politievrouw horen roepen “hij heeft een mes in zijn hand”. Volgens de vrouw van [appellant] rende haar man naar de overkant van de straat, is hij daar “gepepperd” en zag zij toen dat hij zijn handen voor zijn gezicht hield. Zij denkt dat [appellant] toen geen mes meer in zijn handen had:
“anders had hij niet zo kunnen doen met zijn handen voor zijn gezicht”.

11. Vervolgens zijn in contra-enquête agent [agent 4] en agent [agent 3] gehoord.

[agent 3] heeft, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende verklaard: [appellant] is met het mes in zijn hand naar rechts achter [agent 3] aan gelopen. [agent 3] heeft hem toen “gepepperd”, maar [appellant] bleef op hem af lopen met het mes in zijn hand. [agent 3] heeft vervolgens voor de tweede keer pepperspray gebruikt, waarna [appellant] zich heeft omgedraaid en in de richting van agent [agent 4] is gelopen, nog steeds met het mes in zijn hand. [agent 3] heeft verklaard dat hij zeker weet dat [appellant] tot dat moment zijn handen niet voor zijn ogen heeft geslagen. Volgens [agent 3] heeft hij zich
“ernstig bedreigd”gevoeld.

[agent 4] heeft onder meer verklaard dat [appellant]
“op explosieve wijze”naar buiten kwam stormen met een mes in zijn handen en dat sprake was van een
“overweldigende agressie”. Aanvankelijk liep [appellant] achter [agent 3] aan maar op een gegeven moment heeft [appellant] zich omgedraaid en is hij “in stevige looppas” op [agent 4] af gekomen, met het mes in zijn hand. [agent 4] heeft hem toen ook gepepperd, zonder effect. [agent 4] heeft voorts verklaard:
“Toen ik mij realiseerde dat de pepperspray niet werkte, stond ik voor de keuze om te schieten. Ik voelde mij op dat moment doodsbedreigd. Op datzelfde moment zag ik de loop van het pistool van mijn collega in mijn ooghoek en toen viel het eerste schot”. Volgens [agent 4] had [appellant] het mes nog steeds in zijn handen toen het eerste schot viel.

12. Naar het oordeel van het hof leggen de verklaringen van vrouw en dochter onvoldoende gewicht in de schaal. Voorop staat dat zij geen van beiden verklaren dat zij hebben gezien dat [appellant] het mes bij de voordeur heeft weggegooid, zoals [appellant] stelt, dit terwijl zij hem allebei wel naar buiten hebben zien lopen met het mes in zijn hand. De dochter heeft zelfs nog gezien dat haar vader naar rechts liep met het mes in zijn hand. Voorts verklaren zij anders over de plek waarop [appellant] vervolgens is “gepepperd” en waar [appellant] volgens hen zijn beide handen voor zijn gezicht heeft gehouden. De verklaringen van de agenten daarentegen sluiten op elkaar aan en zijn in lijn met hun eerdere verklaringen en ook met die van de andere agenten. [agent 3] wist zeker dat [appellant] het mes steeds in zijn hand heeft gehouden tot het moment waarop [appellant] zich omdraaide en naar [agent 4] toeliep (daarna had [agent 3] geen zicht meer op hem) en [agent 4] heeft uitdrukkelijk verklaard dat [appellant] ook op het moment dat het eerste schot viel het mes nog in zijn hand had. Beiden hebben zich ernstig bedreigd gevoeld.

13. De conclusie luidt dat het door [appellant] benodigde tegenbewijs niet is geleverd. Het hof acht bewezen dat [appellant] dreigend met een mes op de agenten kwam aflopen op het moment dat de pepperspray werd gebruikt, respectievelijk op het moment waarop werd geschoten.
Grief Ifaalt dan ook. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of de situatie het gebruik van pepperspray en van een vuurwapen rechtvaardigde en of het handelen van de betrokken agenten proportioneel was. Alleen dan kan de Politie immers met succes een beroep doen op de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond en is van onrechtmatig handelen van haar kant geen sprake.

Gebruik pepperspray gerechtvaardigd en proportioneel?

14. Met
grief IIIvoert [appellant] aan dat het gebruik van pepperspray in de gegeven situatie niet gerechtvaardigd was. [appellant] stelt dat de agenten in strijd hebben gehandeld met artikel 12a aanhef en lid 1 van de Ambtsinstructie door de pepperspray langer te gebruiken dan artikel 12c voorschrijft. Als de agenten de pepperspray zouden hebben gebruikt zoals voorgeschreven, dan hadden ze al snel geconstateerd dat de pepperspray niet zou hebben gewerkt, zo stelt [appellant] , en het was niet toegestaan om vervolgens nog meer peperspray te gebruiken. Artikel 12a aanhef en lid 1 van de Ambtsinstructie is duidelijk en niet voor meerderlei uitleg vatbaar, zodat de rechtbank nader had moeten motiveren waarom naar haar oordeel in dit geval een uitzondering op die regel mocht worden gemaakt. [appellant] verwijt de rechtbank ook dat zij niet is ingegaan op het verwijt dat de politie geen nazorg heeft verleend. Vaststaat dat dit niet is gebeurd en in hoeverre [appellant] daardoor schade lijdt op dit moment, dient zo nodig in de gevorderde schadestaatprocedure verder te worden beoordeeld, aldus [appellant] .

15. Op grond van artikel 12a aanhef en lid 1 van de Ambtsinstructie, zoals (ook) geldend ten tijde van het incident, is het gebruik van pepperspray slechts geoorloofd a) om een persoon aan te houden ten aanzien van wie redelijkerwijs mag worden aangenomen dat hij een voor onmiddellijk gebruik gereed zijnd wapen bij zich heeft en dit tegen een persoon zal gebruiken, of b) om een persoon aan te houden die zich aan aanhouding, voorgeleiding of andere rechtmatige vrijheidsbeneming tracht te onttrekken of heeft onttrokken. Op grond van artikel 12c van de Ambtsinstructie wordt pepperspray tegen een persoon per geval ten hoogste twee maal voor de duur van niet langer dan ongeveer een seconde gebruikt en op een afstand van ten minste een meter.

16. Hierboven is reeds geconcludeerd dat [appellant] een mes vasthield en daarmee richting de agenten liep. Hiermee staat vast dat het gebruik van pepperspray geoorloofd was. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het gebruik voorts niet disproportioneel is geweest, ook niet nu moet worden aangenomen dat het meerdere keren achter elkaar is gebruikt. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat [appellant] in het geheel niet reageerde op de pepperspray, hetgeen zeer uitzonderlijk is, en in de richting van de betrokken agenten bleef lopen met het mes in zijn hand. [appellant] maakt niet duidelijk wat de agenten dan wel hadden moeten doen, als zij volgens hem én geen pepperspray meer mochten gebruiken én geen vuurwapen mochten gebruiken. De rechtbank heeft terecht overwogen dat pepperspray het minst ingrijpende geweldsmiddel is dat de politie ten dienste stond om [appellant] onder controle te krijgen, hetgeen [appellant] overigens ook niet afzonderlijk heeft bestreden. Van onrechtmatig handelen is dan ook geen sprake.

17. Ten overvloede overweegt het hof het volgende. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] volstaan met de mededeling dat hij “sinds enkele maanden” problemen heeft aan zijn oog waardoor hij minder ziet en dat hij daarvoor onder behandeling is en dat hij “denkt” dat dit komt door het gebruik van pepperspray door de agenten. De rechtbank heeft vervolgens in het bestreden vonnis overwogen dat het op de weg van [appellant] had gelegen om een verklaring van zijn behandeld arts in het geding te brengen waaruit blijkt dat zijn huidige oogklachten verband houden met de toepassing van pepperspray destijds. Ook in appel heeft [appellant] echter nagelaten zijn stellingen op dit punt te onderbouwen. [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt of nog steeds sprake is van oogproblemen (en/of andere gezondheidsproblemen) die mogelijk in verband kunnen staan met het gebruik van pepperspray. Bij deze stand van zaken kan het gestelde gebrek aan nazorg niet leiden tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.

Gebruik vuurwapen gerechtvaardigd en proportioneel?

18. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of het vuurwapengebruik gerechtvaardigd en proportioneel was. [appellant] bestrijdt dit met grief II. Hij stelt dat er voldoende andere mogelijkheden waren om hem uit te schakelen en dat er hoe dan ook eerst gewaarschuwd had moeten worden. Het tweede schot was volgens hem in elk geval niet proportioneel en/of gerechtvaardigd, nu hij meteen na het eerste schot is (om)gevallen en zich niet meer verzette.

19. Deze grief faalt eveneens. Uit de feitelijke gang van zaken, zoals bij tussenarrest en hierboven op grond van de getuigenverklaringen is vastgesteld, volgt dat [appellant] ook nadat gebruik was gemaakt van pepperspray, nog steeds met het mes in de richting van de agenten liep. Dit leverde een zodanig bedreigende situatie op dat het lossen van een schot gerechtvaardigd en proportioneel was. Dat agent [agent 1] voorafgaand aan het eerste schot geen mondelinge waarschuwing heeft gegeven en evenmin een waarschuwingsschot heeft gelost, maakt zijn handelen niet disproportioneel, nu tussen het moment waarop [agent 1] uitstapte en het moment waarop hij het eerste schot loste, slechts 5 seconden zaten (zie het tussenarrest onder 1.3. sub (vi)). Daarbij komt dat er gelet op de toestand waarin [appellant] verkeerde en gelet op het feit dat reeds vergeefs gebruik was gemaakt van pepperspray, geen reden is om aan te nemen dat een mondelinge waarschuwing en/of een waarschuwingsschot enig effect zou(den) hebben gehad. Ook het tweede schot was niet disproportioneel. Uit de getuigenverklaringen (zie de verklaring van [agent 3] bij de rijksrecherche en tijdens het voorlopig getuigenverhoor, de verklaring van [agent 2] bij de rijksrecherche en de verklaring van [agent 1] bij de rijksrecherche en in het voorlopig getuigenverhoor) blijkt dat [appellant] zich na het eerste schot nog steeds in de richting van agent [agent 1] bleef voortbewegen, zodat [agent 1] in redelijkheid mocht denken dat nog geen einde was gemaakt aan de dreigende situatie. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het tweede schot kort na het eerste schot is gelost en dat [agent 1] in een “split-second” moest beslissen wat hij ter beëindiging van de bedreiging moest doen. Ook als theoretisch juist zou zijn dat het tweede schot, achteraf bezien, onnodig was om [appellant] uit te schakelen, betekent dat niet dat de beslissing van [agent 1] om in de bedreigende situatie die door het onberekenbare gedrag van [appellant] was ontstaan, nogmaals te schieten, onrechtmatig was.

Gebruik handboeien

20.
Grief IVis gericht tegen het oordeel dat aanleiding bestond tot het gebruik van handboeien. Volgens [appellant] bestond er nadat hij was neergeschoten redelijkerwijs geen concreet risico meer dat hij zich, indien niet geboeid, aan aanhouding zou onttrekken door te vluchten of dat hij gevaar zou opleveren. Het was naar zijn mening dan ook niet nodig om hem hardhandig te boeien, zoals door diverse getuigen is gezien, aldus [appellant] .

21. Op grond van artikel 22 van Pro de Ambtsinstructie kan de politieambtenaar een persoon die rechtens van zijn vrijheid is beroofd, ten behoeve van het vervoer handboeien aanleggen. Deze maatregel kan slechts worden getroffen, indien de feiten of omstandigheden dit redelijkerwijs vereisen met het oog op gevaar voor ontvluchting, dan wel met het oog op gevaar voor de veiligheid van de politie. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de omstandigheden waaronder [appellant] werd aangehouden aanleiding gaven tot het gebruik van handboeien. [appellant] had zich zeer agressief en onberekenbaar gedragen en onbekend was of hij nog een ander mes op zak had. [appellant] mocht dan ook worden geboeid met het oog op mogelijk gevaar voor de veiligheid van de politie. Dat [appellant] hardhandig is geboeid blijkt niet, althans onvoldoende, uit de overgelegde getuigenverklaringen. Aan bewijslevering op dit punt wordt niet toegekomen, reeds niet omdat een gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt.

Conclusie

22. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het appel faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant] in de proceskosten in appel wordt veroordeeld, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten. Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest

is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen, te vermeerderen met € 68,- voor de explootkosten als betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. Zoals gevorderd door de Politie zal het hof bepalen dat bij niet betaling over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na datum arrest. Conform de vordering van de Politie zal de proceskostenveroordeling voorts uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt [appellant] in de proceskosten in appel, aan de zijde van de Politie tot op heden begroot op € 711,- aan griffierecht, € 2.235,- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, M.Y. Bonneur en J.J. van der Helm en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 augustus 2017 in aanwezigheid van de griffier.