ECLI:NL:GHDHA:2017:470

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.207.104/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/515518 / KG ZA 16-1375

arrest van 7 maart 2017

inzake

1.JCDecaux Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. JCDecaux SA,

gevestigd te Neuilly-sur-Seine (Frankrijk),

appellanten,

hierna gezamenlijk te noemen: JCDecaux c.s. en ieder afzonderlijk JCDecaux Nederland en JCDecaux SA,

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen

1.RET Services B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

hierna te noemen: RET Services,

advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag,

2.
Exterion Media (Netherlands) B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

hierna te noemen: Exterion,

advocaat: mr. J.W. Fanoy te Den Haag,

geïntimeerden.

Het geding

1. Bij (turbo)spoedappeldagvaarding van 12 januari 2017 met producties zijn JCDecaux c.s. in hoger beroep gekomen tegen een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam op 30 december 2016 gewezen vonnis tussen JCDecaux c.s. en RET Services, met Exterion als gevoegde partij aan de zijde van RET Services. In het appelexploot hebben JCDecaux c.s. zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Bij afzonderlijke memories van antwoord, elk met producties, hebben RET Services en Exterion de grieven bestreden. Partijen hebben de zaak op 7 februari 2017 doen bepleiten, JCDecaux c.s. door hun advocaat en door mr. C.G. van Blaaderen, advocaat te Rotterdam, RET Services door mr. M.M. Slotboom, advocaat te Brussel, en Exterion door haar advocaat en door mr. D.M. Mulder, advocaat te Den Haag, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. JCDecaux c.s. hebben ten behoeve van het pleidooi nog de producties 33-39 overgelegd en Exterion heeft nog productie 14 overgelegd. Ten slotte is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:

JCDecaux Nederland is een dochteronderneming van JCDecaux SA. JCDecaux SA is een internationaal opererende onderneming. JCDecaux c.s. verwerven exploitatierechten van reclameobjecten zoals vitrines en abri’s en sluiten vervolgens contracten met bedrijven die op deze reclameobjecten reclame willen maken.

Exterion is een concurrent van JCDecaux Nederland.

De naamloze vennootschap Rotterdamse Elektrische Tram N.V. (hierna: RET) verzorgt openbare vervoersdiensten in Rotterdam en omstreken. RET Services is een 100% dochtermaatschappij van RET. RET Services verleent exploitatierechten van het reclame-arsenaal van RET.

In januari 2007 heeft RET aan JCDecaux Nederland bericht dat zij voornemens was een overeenkomst aan te gaan met een rechtsvoorganger van Exterion inzake de exploitatie van het reclame-arsenaal van RET. Daarop heeft JCDecaux Nederland een kort geding aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. Bij vonnis van 28 juni 2007 heeft de voorzieningenrechter RET verboden de exploitatie van haar reclame-arsenaal aan een derde te gunnen zonder eerst JCDecaux Nederland in de gelegenheid te stellen een aanbieding te doen. Nadat JCDecaux Nederland daartoe was uitgenodigd heeft RET Services in 2009 alsnog gecontracteerd met (de rechtsvoorganger van) Exterion voor een periode van 7 jaar.

RET Services en Exterion hebben op 15 maart 2016 een overeenkomst gesloten waarbij Exterion exclusieve exploitatierechten voor reclame op abri’s, bussen, trams en metrostations in de regio Rotterdam heeft verkregen, en Exterion zich heeft verbonden (i) abri’s te plaatsen, (ii) het beheer en onderhoud van de abri’s, reclamevitrines in metrostations en reclame-uitingen aangebracht op trams, bussen en metrovoertuigen van RET (hierna gezamenlijk: reclameobjecten) uit te voeren en (iii) een jaarlijkse vergoeding te betalen. De overeenkomst is gesloten voor een periode van 10 jaar, ingaande 1 januari 2017.

Bij arrest van 25 oktober 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:3169) heeft dit hof RET Services verboden de op 15 maart 2016 met Exterion gesloten concessieovereenkomst uit te voeren vanaf 1 januari 2017 en heeft het hof RET Services geboden, voor zover zij de gesloten concessieovereenkomst nog wil sluiten, binnen twee maanden na betekening van het arrest een aankondiging van een concessieovereenkomst ter zake van de exploitatie van de reclameobjecten van eenzelfde strekking als de concessieovereenkomst gesloten met Exterion, bekend te maken met inachtneming van de bepalingen van de Aanbestedingswet (Aw).

De advocaat van RET Services heeft de advocaat van JCDecaux c.s. op 11 november 2016 bericht dat RET Services voornemens is een overbruggingsovereenkomst te sluiten met Exterion voor de periode vanaf 1 januari 2017 totdat de nieuwe aanbesteding is afgerond.

RET Services heeft op 11 november 2016 een openbare aankondiging gedaan voor het sluiten van een concessieovereenkomst. In de aankondiging is onder meer vermeld dat de beoogde ingangsdatum van de te sluiten overeenkomst 1 april 2017 is, dat de overeenkomst een looptijd heeft tot 31 maart 2022 en dat de overeenkomst eenmaal voor de duur van één jaar verlengd kan worden.

RET Services heeft een overbruggingsovereenkomst gesloten met Exterion voor de duur van drie maanden met een, eenmalige, verlengingsmogelijkheid van drie maanden (tot 1 juli 2017).

3. JCDecaux c.s. vorderden in eerste aanleg, samengevat weergegeven, primair RET Services te verbieden onderhands een overbruggingsovereenkomst met Exterion te sluiten, althans RET Services te verbieden aan een eventueel reeds gesloten overeenkomst uitvoering te geven. Voorts vorderden zij dat het RET Services zou worden geboden, voor zover RET Services een overbruggingsovereenkomst wenst te sluiten, een offerteprocedure met inachtneming van de artikelen 1.8, 1.9 en 1.10 Aw 2012 te organiseren en JCDecaux c.s. daarvoor uit te nodigen. JCDecaux c.s. vorderden verder dat het RET Services zou worden geboden tot aanpassing van de aanbestedingsprocedure voor de nieuwe concessieovereenkomst over te gaan, zodat deze procedure gaat voldoen aan de Aw 2012. Subsidiair vorderden JCDecaux c.s. RET Services te gebieden om een kopie van de overbruggingsovereenkomst aan JCDecaux c.s. te verschaffen en meer subsidiair vorderden zij dat elke andere voorziening zou worden getroffen die de voorzieningenrechter geraden zou voorkomen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van RET Services in de kosten van het geding.

4. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen en JCDecaux c.s. in de kosten van het geding veroordeeld.

5. In hoger beroep vorderen JCDecaux c.s. de vernietiging van het bestreden vonnis. Zij vorderen voorts, samengevat weergegeven, dat het RET Services wordt verboden de met Exterion gesloten overbruggingsovereenkomst uit te voeren, alsmede dat het RET Services wordt verboden om voor de periode tot aan de gunning van een nieuwe concessie, tijdelijke concessieovereenkomsten zoals de overbruggingsovereenkomst te sluiten zonder voorafgaande opening van de markt voor alle gegadigden, althans zonder het volgen van een procedure als voorgeschreven in de Aw 2012, althans zonder JCDecaux c.s. in de gelegenheid te stellen mee te dingen. JCDecaux c.s. vorderen verder dat het Exterion wordt geboden om te gehengen en te gedogen dat de overbruggingsovereenkomst niet wordt uitgevoerd.

Met betrekking tot de lopende aanbestedingsprocedure voor de nieuwe concessie vorderen JCDecaux c.s. dat het RET Services wordt verboden die voort te zetten zolang:

de specificaties van de te leveren abri’s niet conform artikel 2.76 Aw 2012 (bedoeld is: artikel 2a.39 Aw 2012) zijn bekend gemaakt en/of
de merkverwijzingen naar de Aqui en HSR niet zijn verwijderd en/of
de termijn tussen de laatste nota van inlichtingen en het moment waarop een inschrijver zijn Best and Final Offer moet indienen, minimaal één maand bedraagt, althans een door het hof in goede justitie te bepalen termijn.

JCDecaux c.s. vorderen tot slot dat aan de uit te spreken veroordelingen dwangsommen worden verbonden en dat RET Services en Exterion worden veroordeeld in de kosten van het geding.

6.
Grief 1, die uit twee onderdelen bestaat, is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de stellingen van JCDecaux c.s. over de geraamde waarde van de overbruggingsovereenkomst irrelevant zijn omdat JCDecaux c.s. niet hebben gevorderd dat een procedure in de zin van deel 2a Aw 2012 wordt georganiseerd.
Grief 2is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet is komen vast te staan dat de waarde van de overbruggingsovereenkomst hoger is dan € 5.225.000,-. Met
grief 3komen JCDecaux c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de overbruggingsovereenkomst geen duidelijk grensoverschrijdend belang heeft.
Grief 4is gericht tegen overweging 4.19 van het vonnis, waarin de voorzieningenrechter oordeelde dat het in strijd met de goede procesorde is dat JCDecaux c.s. ter zitting in eerste aanleg nieuwe stellingen naar voren hebben gebracht. Met
grief 5komen JCDecaux c.s. op tegen de afwijzing van de vordering tot overlegging van de overbruggingsovereenkomst, terwijl
grief 6is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen als zodanig en de uitgesproken proceskostenveroordeling.

7. Het hof stelt voorop dat JCDecaux c.s. hun vordering in hoger beroep opnieuw hebben geformuleerd en daaraan ook nieuwe standpunten ten grondslag hebben gelegd. In zoverre hebben zij geen belang bij hun grieven 1 en 4. Het standpunt van RET Services dat het in strijd is met de goede procesorde dat JCDecaux c.s. in hoger beroep voor het eerst (nieuwe) bezwaren tegen de lopende aanbestedingsprocedure naar voren brengen, miskent dat het een partij vrij staat om in hoger beroep haar stellingen aan te vullen en (de grondslag van) haar eis te wijzigen. Aangenomen moet ook worden dat RET Services en Exterion in voldoende mate in staat zijn geweest daarop te reageren. Bij de verdere beoordeling van de grieven zal het hof daarom uitgaan van de in hoger beroep gewijzigde vordering en ook de daaraan ten grondslag gelegde stellingen beoordelen. Het hof zal bij die verdere beoordeling een onderscheid maken tussen de overbruggingsovereenkomst en de aanbestedingsprocedure voor de nieuwe concessie (hierna ook: de nieuwe concessie).

De overbruggingsovereenkomst

8. Met betrekking tot de tegen de overbruggingsovereenkomst gerichte vorderingen hebben RET Services en Exterion aangevoerd dat JCDecaux c.s. daarbij geen belang (meer) hebben omdat het – samengevat weergegeven – feitelijk onmogelijk is om voorafgaand aan de gunning van de nieuwe concessie een aanbestedingsprocedure voor de overbruggingsovereenkomst te organiseren. Bij de beoordeling van die stelling neemt het hof tot uitgangspunt dat de overbruggingsovereenkomst een looptijd heeft van maximaal zes maanden. JCDecaux c.s. hebben immers niet gesteld dat in de overbruggingsovereenkomst is voorzien in een verlenging van die looptijd en zij hebben evenmin voldoende gemotiveerd betwist dat de overbruggingsovereenkomst daadwerkelijk uiterlijk per 1 juli 2017 zal aflopen. JCDecaux c.s. hebben weliswaar aangevoerd dat op dat moment mogelijk alsnog een nieuwe overbruggingsovereenkomst zal moeten worden gesloten, maar het hof acht die situatie te onzeker en te onbepaald om daar nu bij de beoordeling al rekening mee te houden.

9. Bij de beoordeling van dit verweer heeft als uitgangspunt te gelden dat in hoger beroep in kort geding moet worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof nog een (spoedeisend) belang heeft. In dit kader is van belang dat RET Services heeft aangegeven dat in het geval de stellingen van JCDecaux worden gevolgd, geen aanbesteding voor een nieuwe overbruggingsovereenkomst zal worden georganiseerd (paragraaf 2.26 memorie van antwoord). Het hof begrijpt die stelling aldus dat in dat geval in afwachting van de nieuwe concessie-overeenkomst tot (uiterlijk) 1 juli 2017 geen exploitant zal worden aangezocht voor de betreffende reclamevakken. Het staat RET Services vrij daarvoor te kiezen. Bij die stand van zaken is echter niet goed in te zien wat het belang van JCDecaux c.s. is bij een verbod om verder uitvoering te geven aan de met Exterion gesloten overbruggingsovereenkomst. Hun stelling dat Exterion door het voortduren van de overbruggingsovereenkomst een voordeel heeft in de nieuwe aanbestedingsprocedure kan niet worden gevolgd, reeds omdat het Best and Final Offer (BAFO) moet worden ingediend voordat dit arrest zal worden gewezen en een verbod op verdere uitvoering van de overbruggingsovereenkomst daarop dus geen invloed meer kan hebben. Dat JCDecaux c.s. op enige andere wijze nadeel ondervinden door het voortduren van de overbruggingsovereenkomst, hebben zij niet voldoende gemotiveerd gesteld.

10. Daar komt het volgende bij. JCDecaux c.s. proberen met deze procedure te bewerkstelligen dat zij kunnen meedingen naar een overbruggingsovereenkomst. Als er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat de stellingen van JCDecaux met betrekking tot de waarde van de overbruggingsovereenkomst juist zijn, brengt dit met zich dat een procedure als bedoeld in deel 2a Aw 2012 moet worden gevoerd en dat de daarop betrekking hebbende bepalingen, waaronder die met betrekking tot de in acht te nemen termijnen, moeten worden gevolgd. Uitgaande van de datum waarop dit arrest zal worden gewezen, betekent dit dat het naar redelijke verwachting onmogelijk is om voor 1 april 2017 een aanbestedingsprocedure voor een andere overbruggingsovereenkomst te organiseren en af te ronden. Voor zover er een theoretische mogelijkheid zou zijn om een dergelijke procedure wel voor 1 april te organiseren, is het niet aannemelijk dat die sneller tot een eind zal komen dan de reeds lopende aanbestedingsprocedure voor de nieuwe concessie. Zelfs als de lopende aanbestedingsprocedure later dan 1 april 2017 zou worden afgerond, zal een op basis van een aanbestedingsprocedure te sluiten overbruggingsovereenkomst bovendien een zo korte looptijd hebben dat te voorzien is dat de kosten die gemoeid zijn met het organiseren van een dergelijke procedure en het aan- en aftreden van een exploitant niet in een redelijke verhouding staan tot de mogelijke opbrengsten voor een inschrijver en de aanbestedende dienst. Het door JCDecaux c.s. aangevoerde strategische belang stuit in deze context af op het feit dat het tijdstip van het indienen van de BAFO is gelegen vóór het tijdstip dat een eventueel aan JCDecaux gegunde overbruggingsovereenkomst zal zijn aangevangen. Een redelijke afweging van belangen brengt al met al mee dat van RET Services niet kan worden gevergd tot een aanbestedingsprocedure met betrekking tot een overbruggingsovereenkomst over te gaan.

11. Wanneer er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de waarde van de overbruggingsovereenkomst niet hoger is dan de drempelwaarde van € 5.225.000,-, maar er wel een duidelijk grensoverschrijdend belang is, geldt voorts het volgende. Krachtens artikel 1.7 sub b Aw 2012 zijn op concessieovereenkomsten voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang de algemene beginselen van afdeling 1.2.2. van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Deze algemene beginselen houden onder meer een verplichting in voor een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf om ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen (artikel 1.8 Aw 2012) alsmede een verplichting om transparant te handelen, en daarbij in ieder geval zorg te dragen voor een passende mate van openbaarheid van de aankondiging van het voornemen tot het plaatsen van de opdracht (artikel 1.9, eerste en tweede lid Aw 2012). Het hof is van oordeel dat ook in die situatie moet worden aangenomen dat het feitelijk onmogelijk is voorafgaand aan het van kracht worden van een nieuwe concessie-overeenkomst een procedure te organiseren als bedoeld in de artikelen 1.7-1.10 Aw 2012, althans dat in redelijkheid van RET Services niet meer kan worden gevergd dat zij hiertoe voor een zeer korte periode overgaat.

12. De in hoger beroep geformuleerde vorderingen met betrekking tot de overbruggingsovereenkomst stuiten hierop reeds af.

13. Het hof tekent bij het bovenstaande nadrukkelijk aan dat dit beeld zou kunnen veranderen wanneer RET Services na ommekomst van de huidige overbruggingsovereenkomst zou overgaan tot het sluiten van een of meer nadere overbruggingsovereenkomsten. Het achtereenvolgens sluiten van steeds korte overbruggingsovereenkomsten mag er immers niet toe leiden dat de verplichting tot het volgen van een procedure als bedoeld in deel 2a Aw 2012 wordt omzeild.

14. Omdat het oordeel van het hof in belangrijke mate is gebaseerd op de geringe tijdspanne die (hoogstwaarschijnlijk) nog maar resteert tussen zijn arrest en het tijdstip van het ingaan van de nieuwe concessie, moet het hof onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag, toen die tijdspanne groter was, terecht is toe- of afgewezen. Dit om te kunnen beoordelen of de veroordeling van JCDecaux c.s. in de proceskosten in eerste aanleg terecht is geweest. Het hof zal daartoe beoordelen of voldoende aannemelijk is dat het belang van de overbruggingsovereenkomst de drempelwaarde overschrijdt en of er, als dat niet het geval is, sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het hof beantwoordt beide vragen ontkennend.

15. Het hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat uit afdeling 2a.1.3 Aw 2012 volgt dat op de aanbestedende dienst de verplichting rust om de waarde van de voorgenomen concessieopdracht te ramen. Anders dan JCDecaux c.s. betogen, volgt daaruit niet dat in een civiele bodemprocedure of in een kort geding de aanbestedende dienst moet stellen en moet bewijzen dat de waarde van de opdracht niet de drempelwaarde overschrijdt. Wel kan van de aanbestedende dienst worden verwacht om, wanneer een potentiële belangstellende gemotiveerd betoogt dat de drempelwaarde wordt overschreden, inzicht te geven in haar raming en de wijze waarop die tot stand is gekomen.

16. RET Services heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangegeven de waarde van de opdracht te hebben geraamd op € 620.000,- per maand en daarbij te zijn uitgegaan van de afdracht die (de rechtsvoorganger van) Exterion in 2007 heeft gegarandeerd. Die afdracht is, naar RET Services onbetwist heeft gesteld, hoger dan de afdracht die zij in 2016 van Exterion heeft ontvangen.

17. Het hof is van oordeel dat tegenover dit betoog van RET Services, op basis van hetgeen JCDecaux c.s. hebben aangevoerd niet kan worden vastgesteld dat de waarde van de overbruggingsopdracht de drempelwaarde van € 5.225.000,- overschrijdt. Het feit dat in de procedure tussen partijen die heeft geleid tot het arrest van 25 oktober 2016 van dit hof, een waarde van € 100 miljoen voor een opdracht voor 10 jaar tot uitgangspunt is genomen, acht het hof in dit verband van onvoldoende gewicht, reeds omdat RET Services gemotiveerd heeft aangevoerd dat een dergelijk bedrag niet eenvoudigweg teruggerekend kan worden tot een kortere periode en omdat de discussie tussen partijen over dit bedrag niet de strekking had de waarde van de opdracht voor tien jaar exact vast te stellen, laat staan die van een overbruggingsovereenkomst van een veel beperkter duur. Partijen verschillen daarbij van mening over de gevolgtrekkingen die aan de tariefkaarten moeten worden verbonden en in het bijzonder over de vraag of daar al dan niet kortingen op moeten worden toegepast en zo ja, van welke omvang. Het hof kan uit die tariefkaarten daarom niet met voldoende mate van aannemelijkheid afleiden dat het standpunt van JCDecaux c.s. het juiste is. Ook de berekening die JCDecaux c.s. ter zitting van het hof hebben gepresenteerd en die is gebaseerd op de concessie in Den Haag, leidt cijfermatig niet zelfstandig tot de door JCDecaux c.s. getrokken conclusie. De door JCDecaux c.s. daarbij aangevoerde omstandigheden die zouden moeten leiden tot de conclusie dat de waarde van de overbruggingsovereenkomst toch de drempelwaarde overschrijdt, zijn alle door RET Services en Exterion weersproken. Bij die stand van zaken kan dus niet worden geoordeeld dat de waarde van de overbruggingsovereenkomst de drempelwaarde overschrijdt, terwijl er voor nader onderzoek binnen de kaders van dit spoedappel geen ruimte is.

18. Met betrekking tot de vraag of er een duidelijk grensoverschrijdend belang is, heeft het volgende te gelden. In zijn arrest van 25 oktober 2016 heeft dit hof met betrekking tot de nieuwe concessie onder meer overwogen:

“De omzet van circa € 100 miljoen die met de onderhavige overeenkomst kan worden behaald is naar het oordeel van het hof zo substantieel, dat een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat dit bedrag een veelvoud is van de drempelwaarde conform de Richtlijn concessieovereenkomsten, waarbij volgens de Uniewetgever buitenlandse belangstelling kan worden verondersteld. Een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling is voldoende om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen. Bij een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling kan het achterwege laten van een passende mate van openbaarheid immers leiden tot een schending van de fundamentele regels van het VWEU en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Exterion heeft betoogd dat het waarschijnlijk moet zijn dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een marktbevraging belangstelling zouden hebben getoond, maar dat valt niet uit de rechtspraak van het Hof van Justitie af te leiden.”

19. Daarbij heeft het hof overwogen dat een duidelijk grensoverschrijdend belang in zoverre een abstract begrip is dat niet vast hoeft komen te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. Het arrest van het HvJ EU van 6 oktober 2016 (ECLI:EU:C:2016:747) is daarbij wel in aanmerking genomen, maar juist als geen aankondiging van de opdracht heeft plaatsgevonden, kan de aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet worden getoetst aan de hand van concrete belangstelling voor die opdracht, en zal moeten worden teruggevallen op door het HvJ EU genoemde objectieve factoren zoals de waarde van de opdracht. Uit die factoren moet het duidelijke grensoverschrijdende belang op positieve wijze blijken.

20. Uit de thans voorliggende feiten kan het hof niet afleiden dat de overbruggingsovereenkomst, gelet op de door het HvJ EU genoemde objectieve factoren die in de afweging moeten worden betrokken, een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. Daaraan ligt het volgende ten grondslag.

In de eerste plaats is het belang van de overbruggingsovereenkomst een fractie van het belang van de nieuwe concessieopdracht en ligt dat belang, zoals het hof hiervoor (voorlopig) heeft geoordeeld, zelfs beneden de drempelwaarde van € 5.225.000,-. Aan het belang van de overbruggingsovereenkomst kan dus geenszins de betekenis worden toegekend die in het arrest van 25 oktober 2016 aan de waarde van de nieuwe concessieopdracht is gehecht. Ook overigens kan uit de bijzondere omstandigheden van de overbruggingsovereenkomst niet worden afgeleid dat er een duidelijk grensoverschrijdend belang is. De stelling van JCDecaux c.s. dat er een strategisch belang is voor (buitenlandse) inschrijvers op de nieuwe concessieopdracht om ook de overbruggingsovereenkomst te mogen sluiten en dat daarmee een grensoverschrijdend belang is gegeven, stuit in ieder geval af op het feit dat de tijd tussen 1 januari 2017 (de ingangsdatum van de bestaande overbruggingsovereenkomst) en het tijdstip van indiening van het BAFO voor de nieuwe concessie zodanig kort is, dat niet kan worden aangenomen dat in die periode strategische kennis kon worden verworven die voor de nieuwe concessie van belang is, dit nog daargelaten dat het niet toelaatbaar zou zijn dat een inschrijver op deze manier boven de andere inschrijvers zou beschikken over relevante informatie voor de nieuwe concessie.

21. Het enkele feit dat de Franse moedermaatschappij van JCDecaux Nederland B.V. ook als eiseres in deze procedure is betrokken en haar belangstelling voor de nieuwe concessieovereenkomst kenbaar heeft gemaakt, acht het hof onvoldoende om een duidelijk grensoverschrijdend belang voor de overbruggingsovereenkomst aan te nemen. In het bijzonder acht het hof daarbij relevant dat niet op voorhand aannemelijk is dat een buitenlandse partij zich de, vermoedelijk kostbare, inspanningen zal getroosten die vereist zijn om op de Nederlandse markt actief te zijn en daarbij het risico te lopen dat die inspanningen slechts gedurende zeer korte tijd tot opbrengsten zullen leiden. Deze korte duur als kenmerk van de overbruggingsovereenkomst maakt een duidelijk grensoverschrijdend belang ook onaannemelijk. Het hof heeft er daarbij acht op geslagen dat JCDecaux c.s. stellen (paragraaf 57 memorie van grieven) dat JCDecaux SA de overbruggingsovereenkomst “met gebruikmaking” van JCDecaux Nederland zou uitvoeren. Dat betekent dat de betrokkenheid van JCDecaux SA een betrokkenheid op afstand is en dat is in dit geval een onvoldoende concrete betrokkenheid om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te ontlenen, mede gezien het feit dat objectieve factoren zoals de geringe waarde en de korte looptijd van de overbruggingsovereenkomst wijzen op het ontbreken daarvan.

Anders dan JCDecaux c.s. in dit verband betogen staat het feit dat de nationaliteit van een opdrachtnemer geen rol mag spelen in aanbestedingsprocedures er niet aan in de weg dat bij beoordeling van het duidelijk grensoverschrijdend belang onderzocht moet worden of een in een andere lidstaat gevestigde rechtspersoon concrete belangstelling heeft voor de opdracht. Het arrest van het HvJ EU van 10 mei 2012 (ECLI:EU:C:2012:283) waarnaar JCDecaux c.s. in dit verband verwijzen dwingt ook niet tot die conclusie.

22. Tegen de achtergrond van het bovenstaande geldt ook voor de meer algemene observaties in het SEO-rapport waarnaar JCDecaux c.s. in paragraaf 58 van de memorie van grieven verwijzen, dat daaruit niet een duidelijk grensoverschrijdend belang in dit concrete geval kan worden afgeleid. Uit het in de memorie van grieven opgenomen citaat blijkt veeleer dat aanwezigheid in Nederland noodzakelijk is om de markt waarop de overbruggingsovereenkomst betrekking heeft, te bedienen. Weliswaar is in het arrest van 25 oktober 2016 van dit hof overwogen dat (potentiële) buitenlandse belangstelling er ook uit kan bestaan dat ondernemingen uit andere lidstaten zich permanent in Nederland hebben gevestigd of Nederlandse ondernemingen hebben geacquireerd, maar die algemene vaststelling kan niet meebrengen dat met betrekking tot de overbruggingsovereenkomst sprake is van een voldoende concreet en op objectieve factoren terug te voeren gebleken duidelijk grensoverschrijdend belang, met name niet nu de geringe waarde en de korte looptijd van de overbruggingsovereenkomst wijzen op het ontbreken daarvan.

23. Uit de Gids Proportionaliteit, waarnaar JCDecaux c.s. verwijzen, volgt niet iets anders. In het bijzonder is daaruit niet af te leiden dat in het onderhavige geval van het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang zou moeten worden uitgegaan.

24. Het bovenstaande brengt mee dat het oordeel van de voorzieningenrechter over de proceskostenveroordeling juist was. Voor zover voor deze beoordeling het gestelde in grief 4 van belang is, onderschrijft het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat het in de omstandigheden van dit geval in strijd was met de goede procesorde om eerst ter zitting van de voorzieningenrechter nieuwe bezwaren tegen de lopende aanbestedingsprocedure te formuleren.

De aanbestedingsprocedure voor de nieuwe concessie

25. Met betrekking tot de klachten die JCDecaux c.s. hebben geformuleerd over de lopende aanbestedingsprocedure overweegt het hof als volgt. Van een potentiële inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt en klachten tegen een aanbestedingsprocedure in een zo vroeg mogelijk stadium aan de aanbestedende dienst kenbaar maakt en zijn vragen over onduidelijkheden in de aanbestedingstukken ook in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt. Onder omstandigheden kan dit meebrengen dat dergelijke klachten en vragen reeds voordat de aanbestedingsprocedure tot een gunningsbeslissing heeft geleid in een kort geding aan de orde worden gesteld.

26. De aanbestedingsprocedure voor de nieuwe concessie voorziet echter erin dat na de initiële inschrijving met alle inschrijvers een onderhandelingsprocedure volgt. RET Services heeft ter zitting van het hof bevestigd dat de door JCDecaux c.s. in dit hoger beroep aan de orde gestelde bezwaren tegen de merkverwijzing met betrekking tot de abri en de termijn voor het indienen van het BAFO nog kunnen leiden tot wijzigingen in de aanbesteding. Zij heeft er daarbij onweersproken op gewezen dat er op 15 februari 2017, dus ten tijde van de zitting van het hof nog een toekomstig moment, nog een nota van inlichtingen zou worden gepubliceerd waarin wijzigingen kunnen worden doorgevoerd. Onder die omstandigheden acht het hof de vorderingen, met RET Services, prematuur en zullen JCDecaux c.s. in die vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard.

Verstrekking afschrift overbruggingsovereenkomst

27. Grief 5 is gericht tegen de afwijzing van de vordering in eerste aanleg tot verstrekking van een kopie van de overbruggingsovereenkomst. Die vordering komt in het gewijzigde petitum in hoger beroep niet terug, zodat er geen belang bij deze grief bestaat.

28. Het hof voegt daaraan toe dat JCDecaux c.s. in eerste aanleg en in hoger beroep aan deze vordering een beroep op het bepaalde in artikel 843a Rv ten grondslag hebben gelegd. In eerste aanleg hebben zij niet uiteen gezet wat hun rechtmatig belang is bij verkrijging van een afschrift van de overbruggingsovereenkomst. In hoger beroep hebben zij dit belang aldus omschreven dat zij aan de hand van de overbruggingsovereenkomst kunnen nagaan van welke omzetraming RET Services is uitgegaan en of er niet sprake is van onrechtmatige staatssteun. Het eerste onderdeel van dit geschetste belang is thans niet meer relevant omdat RET Services uiteen heeft gezet van welke raming zij is uitgegaan en hoe zij daartoe is gekomen. Met betrekking tot het tweede onderdeel van dit geschetste belang heeft te gelden dat JCDecaux c.s. de suggestie dat er sprake is van staatssteun in het geheel niet hebben onderbouwd. Het in artikel 843a Rv bedoelde rechtmatige belang kan daarop dus ook niet worden gebaseerd.

Conclusie en afronding

29. Het bovenstaande brengt mee dat het hoger beroep faalt. Omdat het hof heeft geoordeeld dat de vorderingen met betrekking tot de nieuwe aanbestedingsprocedure prematuur zijn, dienen JCDecaux c.s. in die vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard, zodat er geen misverstand over kan bestaan dat deze vorderingen in een later stadium, indien nodig, alsnog door de rechter kunnen worden beoordeeld. Het hof zal daarom, eveneens ter vermijding van misverstanden, het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen, de vorderingen met betrekking tot de overbruggingsovereenkomst afwijzen en JCDecaux c.s. niet-ontvankelijk verklaren in hun vorderingen met betrekking tot de lopende aanbesteding voor de nieuwe concessie.

30. JCDecaux c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 30 december 2016,

en
opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen met betrekking tot de overbruggingsovereenkomst af;
verklaart JCDecaux c.s. niet-ontvankelijk in hun vorderingen met betrekking tot de aanbestedingsprocedure voor de nieuwe concessie;
veroordeelt JCDecaux c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van RET Services en Exterion tot op 30 december 2016 voor ieder van hen afzonderlijk begroot op € 1.435,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt JCDecaux c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van RET Services en Exterion tot op heden voor ieder van hen afzonderlijk begroot op € 716,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, H.J.M. Burg en P. Glazener en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.