Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.162.969/01
Rolnummer rechtbank : C/09/455237/HA ZA 13-1325
arrest van 14 maart 2017
inzake
1.[naam] ,
hierna ook te noemen: [appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.[naam] ,
hierna ook te noemen: [appellant 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.[naam] ,
hierna ook te noemen: [appellant 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4.[naam] ,
hierna ook te noemen: [appellant 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
5.[naam] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna ook te noemen: [appellant 5] ,
6.Nederlandse Vereniging voor Strafrecht Advocaten,
hierna ook te noemen: NVSA,
gevestigd te Goirle,
7.Nederlandse Vereniging voor Journalisten,
hierna ook te noemen: NVJ,
gevestigd te Amsterdam,
8.de vereniging Internet Society Nederland,
hierna ook te noemen: Internet Society,
gevestigd te Den Haag,
9.Stichting Privacy First,
hierna ook te noemen: Privacy First,
gevestigd te Amsterdam,
appellanten,
hierna tezamen ook te noemen: [appellanten] ,
advocaat mr. Chr. A. Alberdingk Thijm te Amsterdam,
tegen
de Staat der Nederlanden(ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. C.M. Bitter te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van 22 oktober 2014 hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 juli 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:8966), gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) hebben [appellanten] veertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, die de Staat bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Vervolgens hebben [appellanten] bij akte nog producties in het geding gebracht, waarop de Staat bij akte heeft gereageerd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten en de achtergrond van dit geding
1.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.2
[appellant 1] is strafrechtadvocaat, [appellant 2] onderzoeksjournalist, [appellant 3] adviseur informatiebeveiliging, [appellant 4] hacker en [appellant 5] universitair onderzoeker en docent. NVSA, NVJ, Internet Society en Privacy First zijn belangenorganisaties. NVSA stelt zich ten doel al datgene te doen wat voor een goed functioneren van een verdediging in strafzaken dienstig is. NVJ strijdt voor de persvrijheid en het recht op informatie van burgers. Internet Society is de Nederlandse tak van een internationale organisatie die zich sterk maakt voor een open, integer en veilig internet voor iedereen. Privacy First streeft het behouden en bevorderen van het recht op privacy na.
1.3
[appellanten] hebben kennis genomen van de ‘Snowden-onthullingen’, waaruit naar voren is gekomen dat onder meer de Amerikaanse
National Security Agency(NSA), onder meer met behulp van het programma PRISM, op grote schaal telecommunicatiegegevens van burgers zou verzamelen en bewaren door, onder meer, van internetproviders als Google en Facebook te verlangen dat zij deze gegevens aan de NSA afstaan. Het zou daarbij vooral, of in ieder geval onder meer, gaan om zogenoemde verkeersgegevens of ‘metadata’, dat wil zeggen details over (bijvoorbeeld) wie met wie op welk tijdstip en vanuit welke plaats langs elektronische weg heeft gecommuniceerd, maar niet de inhoud van deze communicatie. [appellanten] stellen dat, nu Nederlandse burgers ook gebruik maken van Google en Facebook, de NSA langs deze weg ook metadata van Nederlandse burgers in handen krijgt. Bovendien zouden de NSA en andere buitenlandse inlichtingendiensten, zoals de Britse
Government Communications Headquarters(GCHQ), rechtstreeks gesprekken afluisteren die tussen (onder meer) Nederlandse burgers plaatsvinden.
National Security Agency(NSA), onder meer met behulp van het programma PRISM, op grote schaal telecommunicatiegegevens van burgers zou verzamelen en bewaren door, onder meer, van internetproviders als Google en Facebook te verlangen dat zij deze gegevens aan de NSA afstaan. Het zou daarbij vooral, of in ieder geval onder meer, gaan om zogenoemde verkeersgegevens of ‘metadata’, dat wil zeggen details over (bijvoorbeeld) wie met wie op welk tijdstip en vanuit welke plaats langs elektronische weg heeft gecommuniceerd, maar niet de inhoud van deze communicatie. [appellanten] stellen dat, nu Nederlandse burgers ook gebruik maken van Google en Facebook, de NSA langs deze weg ook metadata van Nederlandse burgers in handen krijgt. Bovendien zouden de NSA en andere buitenlandse inlichtingendiensten, zoals de Britse
Government Communications Headquarters(GCHQ), rechtstreeks gesprekken afluisteren die tussen (onder meer) Nederlandse burgers plaatsvinden.
1.4
[appellanten] stellen dat de aldus door de NSA en andere buitenlandse inlichtingendiensten gehanteerde methoden in strijd zijn met de maatstaven die voor de Nederlandse inlichtingendiensten, de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) (hierna tezamen ook: de inlichtingendiensten) gelden en daarnaast in strijd zijn met het EVRM, het Handvest EU en het IVBPR, meer in het bijzonder met het recht op privacy en het recht op de vrijheid van meningsuiting c.q. nieuwsgaring. Zij wijzen er in dat verband op dat het naar huidig Nederlands recht aan de inlichtingendiensten niet is toegestaan om ongericht kabelgebonden telecommunicatie te onderscheppen, terwijl de NSA daarvan wel gebruik maakt. Bovendien zijn [appellanten] van mening dat de wijze waarop de NSA gegevens verzamelt disproportioneel is.
1.5
[appellanten] verbinden aan dit alles de conclusie dat het de inlichtingendiensten niet is toegestaan van de NSA, of van andere buitenlandse inlichtingendiensten die vergelijkbare methoden hanteren, gegevens te ontvangen die in strijd met de hiervoor bedoelde normen zijn verzameld. De inlichtingendiensten, die op de voet van art. 59 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (hierna: Wiv 2002) gegevens met buitenlandse inlichtingendiensten uitwisselen, zouden dan ook slechts die gegevens mogen ontvangen waarvan zij hebben geverifieerd dat deze niet op ongeoorloofde wijze door de desbetreffende buitenlandse inlichtingendienst zijn verkregen. Dit laatste gebeurt volgens [appellanten] thans niet, omdat inlichtingendiensten die gegevens met elkaar uitwisselen geen inzicht geven in de bij het verzamelen van die inlichtingen gehanteerde methoden. In dat verband voeren [appellanten] aan dat art. 59 Wiv 2002 niet voldoet aan de eisen die op grond van art. 8 lid 2 EVRM gelden voor een legitieme beperking van het in dat artikel verankerde recht op privacy en dat ook het toezicht dat de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) op de inlichtingendiensten uitoefent niet aan de eisen voldoet die het EHRM aan een dergelijk toezicht stelt.
1.6
[appellanten] hebben met name bezwaar tegen het volgende scenario: een buitenlandse inlichtingendienst, bijvoorbeeld de NSA, verzamelt gegevens (zoals metadata) over (onder meer) Nederlandse burgers, hetzij door van providers als Google en Facebook te verlangen dat zij deze gegevens afstaan, hetzij door gegevens uit glasvezelkabels op te vissen, hetzij door rechtstreeks in Nederland gesprekken af te luisteren (bijvoorbeeld, naar het hof begrijpt, door het afluisteren van Nederlandse internetknooppunten of ‘hubs’). Vervolgens deelt deze buitenlandse inlichtingendienst deze gegevens met de AIVD of de MIVD. [appellanten] , die om verschillende redenen stellen er belang bij te hebben dat burgers (als zij) in vrijheid kunnen communiceren zonder dat zij door een buitenlandse inlichtingendienst worden afgeluisterd, vorderen in dit geding het volgende:
I. te verklaren voor recht dat de Staat in strijd handelt met het Nederlands recht, in het bijzonder met de Wiv 2002 en/of internationale verdragsverplichtingen, in het bijzonder de artikelen 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) en 7 en/of 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het Handvest) en/of 10 EVRM en 11 van het Handvest, door van buitenlandse diensten gegevens te ontvangen en/of te gebruiken die via ongeoorloofde middelen zijn vergaard, zoals met behulp van PRISM of vergelijkbare programma’s, waaronder begrepen informatie vergaard door buitenlandse diensten zonder deugdelijke grondslag in de Nederlandse wet;
II. de Staat te verbieden gegevens van buitenlandse diensten te ontvangen en/of te gebruiken die zijn verkregen in strijd met het Nederlandse recht en/of één of meer van de internationale verdragsverplichtingen als bedoeld onder I, en/of van gegevens waarvan niet met zekerheid is vast te stellen dat dit niet het geval is;
III. de Staat te gelasten alle passende maatregelen te treffen om de persoonlijke levenssfeer en/of de vrijheid van nieuwsgaring van eisers te beschermen alsmede - wat betreft de NVSA, NVJ, Internet Society en Privacy First - van degenen wier belangen zij ingevolge hun statuten behartigen, in het bijzonder door:
i. betrokkenen over wie de Staat gegevens heeft ontvangen van buitenlandse diensten, zulks in strijd met het Nederlands recht en/of één of meer van de internationale verdragsverplichtingen als bedoeld onder I, althans gegevens waarvan niet met zekerheid is vast te stellen dat dit niet het geval is, binnen drie maanden na betekening van het te dezen wijzen vonnis daarover zoveel mogelijk schriftelijk te informeren, in ieder geval over de betreffende periode, de aard en de hoeveelheid gegevens, de doeleinden waarvoor de gegevens zijn verzameld alsmede, desverzocht door de betrokkenen, van de gegevens een kopie aan de betrokkenen te verstrekken;
ii. betrokkenen de mogelijkheid te bieden uitsluitsel te verkrijgen omtrent het al dan niet door de Staat hebben ontvangen van gegevens betreffende hun persoon van buitenlandse diensten, zulks in strijd met het Nederlands recht en/of één of meer van de internationale verdragsverplichtingen als bedoeld onder I, althans gegevens waarvan niet met zekerheid is vast te stellen dat dit niet het geval is, een en ander binnen twee weken na betekening van het te dezen te wijzen vonnis; en/of
iii. gegevens betreffende betrokkenen die de Staat heeft ontvangen van buitenlandse diensten, zulks in strijd met het Nederlands recht en/of één of meer internationale verdragsverplichtingen als bedoeld onder I, althans gegevens waarvan niet met zekerheid vast te stellen dat dit niet het geval is, binnen drie maanden na betekening van het te dezen wijzen vonnis te wissen;
IV. de Staat te veroordelen tot het betalen van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van telkens € 50.000,-- ineens voor iedere niet-nakoming van enig onderdeel van de onder II en III omschreven bevelen/veroordelingen, alsmede
€ 50.000,-- voor iedere dag dat deze niet-nakoming voortduurt, zulks met een maximum van € 1.000.000,--;
V. de Staat in de kosten van deze procedure te veroordelen.
1.7
De rechtbank heeft [appellanten] in hun vorderingen ontvankelijk geacht, maar de vorderingen afgewezen, op gronden die voor zover nodig hierna nog aan de orde komen.
De grieven
2.1
De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.2
Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] aldus dat het hen er om te doen is dat de inlichtingendiensten geen persoonsgegevens ontvangen van buitenlandse inlichtingendiensten indien (i) die buitenlandse inlichtingendiensten deze gegevens op ‘ongeoorloofde’ of ‘illegale’ wijze hebben verkregen, of althans (ii) indien de mogelijkheid bestaat dat die buitenlandse inlichtingendiensten die gegevens op ‘ongeoorloofde’ of ‘illegale’ wijze hebben verkregen. Dit betekent dat de toewijsbaarheid van hun vorderingen staat of valt met de vraag of de buitenlandse inlichtingendienst waarvan de AIVD of de MIVD inlichtingen ontvangt, die gegevens op ‘ongeoorloofde’ of ‘illegale’ wijze hebben verkregen, althans gegevens waarvan de mogelijkheid bestaat dat deze op ‘ongeoorloofde’ of ‘illegale’ wijze zijn verkregen. Dit blijkt onder meer uit de vordering onder I (“die via ongeoorloofde middelen zijn vergaard”), onder II (“die zijn verkregen in strijd met het Nederlands recht en/of één of meer van de internationale verdragsverplichtingen als bedoeld onder I, en/of van gegevens waarvan niet met zekerheid is vast te stellen dat dit niet het geval is”), de inleidende dagvaarding nr. 63 (“dergelijke gegevens”) en 71 (“het gebruik van informatie die in strijd met het recht op privacy en de informatievrijheid is verkregen”), pleitnotities mr. Alberdingk Thijm nr. 61 (“illegaal verkregen informatie”), 75 (“illegale data”), 81 (“gegevens van een buitenlandse dienst die (vermoedelijk) zijn verworven door middel van een methode die een ongeoorloofde inbreuk op enig grondrecht maakt”), 95 (“illegale data”), 96 (“illegale gegevens”), de in appel onbestreden gebleven overwegingen in het rechtbankvonnis onder 5.11 tot en met 5.13, de memorie van grieven onder 4 (“de permanente inbreuken op de persoonlijke levenssfeer die deze diensten [NSA en GCHQ, hof] verrichten”), 5 (“gegevens die met ongeoorloofde middelen zijn verkregen”; “het “witwassen” van illegale data”), en 6 (“Het gaat eisers om de grenzen van de samenwerking. Nederlandse diensten moeten geen gebruik (willen) maken van informatie die is verkregen door de inzet van illegale methodes”). Ook vordering III berust volledig op dezelfde grondslag.
2.3
Aldus dient het hof allereerst na te gaan of de door de NSA en de GCHQ aan de inlichtingendiensten verstrekte gegevens op ‘ongeoorloofde’ of ‘illegale’ wijze zijn verkregen, althans of die mogelijkheid bestaat. Het hof hoeft niet te onderzoeken of, los van de stelling (of de mogelijkheid) dat de ontvangen gegevens op ‘illegale’ of ‘ongeoorloofde’ wijze zijn verkregen, het verkrijgen van gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten door de AIVD en de MIVD in het algemeen in strijd is met het EVRM, het IVBPR of het Handvest. Daartoe strekken de vorderingen van [appellanten] immers niet. Het hof kan voorts zijn onderzoek beperken tot de NSA en de GCHQ, aangezien dit de enige buitenlandse inlichtingendiensten die [appellanten] noemen.
3.1
Volgens [appellanten] is sprake van ‘ongeoorloofde’ of ‘illegale’ (hierna: ongeoorloofde) methoden aangezien de NSA en de GCHQ in strijd handelen met Nederlandse normen, dan wel het EVRM respectievelijk het IVBPR, dan wel het Handvest. Aangezien de rechtbank (terecht) heeft overwogen dat het Handvest alleen van toepassing is wanneer het recht van de Europese Unie ten uitvoer wordt gelegd, welk geval zich hier niet voordoet, en daartegen in hoger beroep geen grief is gericht, kan het beroep op het Handvest verder buiten beschouwing blijven.
3.2
Het hof stelt voorop dat buitenlandse inlichtingendiensten niet gebonden zijn door de in Nederlandse wetgeving neergelegde voorschriften, zoals de beperkingen die voor de inlichtingendiensten gelden bij het verzamelen van informatie op grond van de Wiv 2002. Zo is het ongericht onderscheppen van kabelgebonden telecommunicatie in de VS wel, maar naar huidig Nederlands recht in Nederland niet toegestaan. Indien dus de NSA van die in de VS openstaande mogelijkheid gebruik maakt, is dat naar het recht van de VS niet ongeoorloofd. Ook naar Nederlands recht is dat niet ongeoorloofd, omdat de Wiv 2002 niet beoogt het gedrag van buitenlandse inlichtingendiensten te normeren. Dit neemt niet weg dat de discrepantie die kan bestaan tussen de bevoegdheden van buitenlandse en Nederlandse inlichtingendiensten onder bijzondere omstandigheden problematisch kan zijn. Het hof gaat daar hierna (3.16) op in.
3.3
De buitenlandse inlichtingendiensten zijn wel gebonden aan de Nederlandse wetgeving indien zij
in Nederlandactiviteiten ontplooien en gegevens onderscheppen. Volgens [appellanten] gebeurt dit ook. De Staat heeft (bij gebrek aan wetenschap) betwist dat dit gebeurt. Nederland zou volgens de Staat in het verleden wel doelwit van de NSA zijn geweest maar thans niet meer (conclusie van antwoord onder 3.1.12-3.1.13; memorie van antwoord onder 5.3.2). Daarnaast heeft de Staat erop gewezen dat de CTIVD in zijn toezichtsrapport nr. 38 van 5 februari 2014 heeft geconstateerd dat er geen aanwijzingen zijn dat buitenlandse diensten met medewerking van de AIVD of MIVD zelfstandig toegang hebben gekregen tot Nederlandse telefoon- of internetverbindingen. Tegenover deze betwisting hebben [appellanten] onvoldoende concreet gesteld waaruit zou blijken dat buitenlandse inlichtingendiensten in strijd met Nederlandse wetgeving en/of de Nederlandse soevereiniteit activiteiten in Nederland ontplooien. Anders dan [appellanten] suggereren, vloeit die conclusie niet zonder meer voort uit hun stellingen dat de Amerikaanse en Britse diensten op grote schaal telecommunicatieverkeer onderscheppen en dat in Nederland één van de belangrijkste internetknooppunten en een groot datacentrum van Google zijn gelegen. Het enige concrete voorbeeld dat [appellanten] naar voren brengen is dat er satellietschotels staan in Burum. Uit de eigen stellingen van [appellanten] daarover volgt echter dat dit voornamelijk schotels zijn die de Nederlandse inlichtingendiensten via de Nationale Sigint Organisatie beheren en dat in het kader van de samenwerking met buitenlandse diensten verzamelde gegevens naar de NSA en GCHQ gaan. Dat ondersteunt dus niet het betoog dat de buitenlandse inlichtingendiensten zelf activiteiten ontplooien in Nederland. Daarnaast stellen [appellanten] dat het Amerikaanse Ministerie van Defensie de beschikking heeft over eigen apparatuur in Burum om satellietinformatie op te vangen. In de parlementaire stukken waarnaar [appellanten] verwijzen ter onderbouwing van die stelling staat echter dat de Nederlandse inlichtingendiensten
geenaanwijzingen hebben dat er in Burum sprake is van inlichtingenactiviteiten door buitenlandse mogendheden. Andere concrete voorbeelden van gevallen waarin de NSA rechtstreeks binnen de Nederlandse rechtssfeer zou opereren, zijn ook niet te vinden in de pleitnota in eerste aanleg van mr. Alberdingk Thijm onder 12 tot en met 47. Het bewijsaanbod onder 78 van de memorie van grieven, voor zover dat al op deze kwestie betrekking heeft, voldoet niet aan de eisen die aan een bewijsaanbod in hoger beroep moeten worden gesteld en wordt daarom gepasseerd.
in Nederlandactiviteiten ontplooien en gegevens onderscheppen. Volgens [appellanten] gebeurt dit ook. De Staat heeft (bij gebrek aan wetenschap) betwist dat dit gebeurt. Nederland zou volgens de Staat in het verleden wel doelwit van de NSA zijn geweest maar thans niet meer (conclusie van antwoord onder 3.1.12-3.1.13; memorie van antwoord onder 5.3.2). Daarnaast heeft de Staat erop gewezen dat de CTIVD in zijn toezichtsrapport nr. 38 van 5 februari 2014 heeft geconstateerd dat er geen aanwijzingen zijn dat buitenlandse diensten met medewerking van de AIVD of MIVD zelfstandig toegang hebben gekregen tot Nederlandse telefoon- of internetverbindingen. Tegenover deze betwisting hebben [appellanten] onvoldoende concreet gesteld waaruit zou blijken dat buitenlandse inlichtingendiensten in strijd met Nederlandse wetgeving en/of de Nederlandse soevereiniteit activiteiten in Nederland ontplooien. Anders dan [appellanten] suggereren, vloeit die conclusie niet zonder meer voort uit hun stellingen dat de Amerikaanse en Britse diensten op grote schaal telecommunicatieverkeer onderscheppen en dat in Nederland één van de belangrijkste internetknooppunten en een groot datacentrum van Google zijn gelegen. Het enige concrete voorbeeld dat [appellanten] naar voren brengen is dat er satellietschotels staan in Burum. Uit de eigen stellingen van [appellanten] daarover volgt echter dat dit voornamelijk schotels zijn die de Nederlandse inlichtingendiensten via de Nationale Sigint Organisatie beheren en dat in het kader van de samenwerking met buitenlandse diensten verzamelde gegevens naar de NSA en GCHQ gaan. Dat ondersteunt dus niet het betoog dat de buitenlandse inlichtingendiensten zelf activiteiten ontplooien in Nederland. Daarnaast stellen [appellanten] dat het Amerikaanse Ministerie van Defensie de beschikking heeft over eigen apparatuur in Burum om satellietinformatie op te vangen. In de parlementaire stukken waarnaar [appellanten] verwijzen ter onderbouwing van die stelling staat echter dat de Nederlandse inlichtingendiensten
geenaanwijzingen hebben dat er in Burum sprake is van inlichtingenactiviteiten door buitenlandse mogendheden. Andere concrete voorbeelden van gevallen waarin de NSA rechtstreeks binnen de Nederlandse rechtssfeer zou opereren, zijn ook niet te vinden in de pleitnota in eerste aanleg van mr. Alberdingk Thijm onder 12 tot en met 47. Het bewijsaanbod onder 78 van de memorie van grieven, voor zover dat al op deze kwestie betrekking heeft, voldoet niet aan de eisen die aan een bewijsaanbod in hoger beroep moeten worden gesteld en wordt daarom gepasseerd.
3.4
De vraag is vervolgens of de buitenlandse inlichtingendiensten, meer in het bijzonder de NSA en de GCHQ, bij het verzamelen van gegevens in strijd handelen met de op hen van toepassing zijnde verdragsrechtelijke bepalingen die de grondrechten van hun burgers waarborgen. [appellanten] hebben immers niet gesteld dat die activiteiten ‘ongeoorloofd’ of ‘illegaal’ zijn omdat de NSA bij die activiteiten de grenzen overschrijdt van de bevoegdheden die de NSA onder de Amerikaanse wet heeft. De verdragen waarop [appellanten] zich beroepen zijn, wat betreft de VS, het IVBPR en wat betreft GCHQ het EVRM en het IVBPR. Deze verdragen bevatten in beginsel gelijkwaardige waarborgen ten aanzien van de grondrechten waar het in deze zaak om gaat. Het hof stelt voorop dat, nu de VS en het Verenigd Koninkrijk partij zijn bij het IVBPR respectievelijk het EVRM en het IVBPR, er in beginsel op moet worden vertrouwd dat deze landen hun verplichtingen uit deze verdragen nakomen. Dat vertrouwen behoeft slechts te wijken indien voldoende concrete omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat dit vertrouwen niet gerechtvaardigd is.
3.5
[appellanten] hebben aangevoerd dat niet bekend is op welke wijze de NSA precies gegevens verzamelt en dat, gelet op die onduidelijkheid, geen uitspraken kunnen worden gedaan over wat in algemene zin geldt (memorie van grieven onder 85). Consequentie hiervan zou volgens [appellanten] zijn dat niet kan worden vastgesteld dat de samenwerking (tussen Nederlandse en Amerikaanse inlichtingendiensten, hof) in algemene zin de toets van art. 8 EVRM kan doorstaan, aldus [appellanten] verliezen hierbij echter uit het oog dat het fundament onder hun vordering is dat de werkwijze van de NSA in strijd is met grondrechten. De bewijslast van die stelling rust op [appellanten] Nu volgens de eigen stellingen de (precieze) werkwijze van de NSA onbekend is, kan niet worden vastgesteld dat die werkwijze naar de maatstaven van het IVBPR ongeoorloofd is. De vraag of de NSA in strijd handelt met het IVBPR kan ook niet zonder meer in algemene zin worden beantwoord. Het antwoord op die vraag zal, afgezien van duidelijke aanwijzingen die in dit geval ontbreken, afhangen van de concrete omstandigheden van elk specifiek geval.
3.6
Ook overigens hebben [appellanten] hun stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd. Dat het toezicht op de activiteiten van de inlichtingendiensten in het kader van een geheime procedure en niet op tegenspraak verloopt is, gegeven de aard van de materie waarbij een zekere mate van geheimhouding noodzakelijk is, zonder bijkomende omstandigheden, die [appellanten] niet aanvoeren, onvoldoende om tot een schending van het recht op privacy of vrijheid van meningsuiting onder het IVBPR te concluderen. Ook de stelling dat de activiteiten van de Amerikanen en de Britten “volstrekt disproportioneel” zijn en “eenvoudigweg te ver gaan” is te vaag en niet voldoende onderbouwd. Of een bepaalde activiteit disproportioneel is laat zich ook niet in algemene zin beantwoorden, omdat dat afhankelijk is van de specifieke omstandigheden van het geval.
3.7
Het gebrek aan onderbouwing geldt ook voor het gestelde ‘in bulk’ verzamelen van telecommunicatiegegevens door de NSA, waarop [appellanten] hun betoog primair lijken te baseren. Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] over het in bulk verzamelen van telecommunicatiegegevens door de NSA zo dat [appellanten] menen dat de Amerikaanse wettelijke bevoegdheden ruimer zijn dan het IVBPR toestaat. Of die visie juist is hangt af van de precieze materiële en procedurele voorwaarden die de Amerikaanse wet- en regelgeving stelt aan het verzamelen van telecommunicatiegegevens door de NSA. [appellanten] hebben echter onvoldoende toegelicht in welke opzicht de Amerikaanse wet- en regelgeving in hun ogen tekort schiet, mede gelet op het verweer van de Staat. Zo heeft de Staat erop gewezen:
dat voorafgaand aan de inzet van de bevoegdheden rechterlijke controle plaatsvindt;
dat het gebruik van aan de NSA toekomende bevoegdheden tot het vergaren van gegevens ook is onderworpen controle achteraf door het parlement en een interne
Inspector General;
Inspector General;
dat een op 17 januari 2014 gepubliceerde
Presidential Policy Directive PPD-28de doelen waarvoor metadata in bulk kunnen worden vergaard beperkt en afbakent en het toezicht op de uitoefening van de bevoegdheden van de NSA versterkt en transparanter maakt;
Presidential Policy Directive PPD-28de doelen waarvoor metadata in bulk kunnen worden vergaard beperkt en afbakent en het toezicht op de uitoefening van de bevoegdheden van de NSA versterkt en transparanter maakt;
dat de
USA Freedom Actvan 2 juni 2015 voorschrijft dat de Amerikaanse inlichtingen- en veiligheidsdiensten op basis van een specifiek selectiecriterium moeten omschrijven welke (categorie van) gegevens aan de NSA moeten worden verstrekt;
USA Freedom Actvan 2 juni 2015 voorschrijft dat de Amerikaanse inlichtingen- en veiligheidsdiensten op basis van een specifiek selectiecriterium moeten omschrijven welke (categorie van) gegevens aan de NSA moeten worden verstrekt;
dat de VS en de Europese Unie op 8 september 2015 overeenstemming hebben bereikt over een
Umbrella Agreementover de wijze waarop de privacy van burgers van de Europese Unie wordt gewaarborgd bij de uitoefening van bevoegdheden door de Amerikaanse inlichtingen- en veiligheidsdiensten; en
Umbrella Agreementover de wijze waarop de privacy van burgers van de Europese Unie wordt gewaarborgd bij de uitoefening van bevoegdheden door de Amerikaanse inlichtingen- en veiligheidsdiensten; en
dat op grond van de op 24 februari 2016 in werking getreden
Judicial Redress Actburgers van de Europese Unie toegang hebben tot de Amerikaanse rechter om hun rechten betreffende de bescherming van persoonsgegevens uit te oefenen.
Judicial Redress Actburgers van de Europese Unie toegang hebben tot de Amerikaanse rechter om hun rechten betreffende de bescherming van persoonsgegevens uit te oefenen.
In het licht van deze verweren konden [appellanten] niet volstaan met algemene opmerkingen over de gestelde strijdigheid van de Amerikaanse regels met internationale verdragsverplichtingen, zoals het IVBPR.
3.8
[appellanten] hebben ook niet gewezen op rechterlijke uitspraken of uitspraken van de Human Rights Committee onder het Eerste Protocol bij het IVBPR waaruit blijkt dat de VS of het Verenigd Koninkrijk het IVBPR of het EVRM hebben geschonden. [appellanten] wijzen nog wel op de
Concluding observations on the fourth periodic report of the United States of Americavan de United Nations Human Rights Committee van 23 april 2014, waaruit de door [appellanten] bedoelde passage als volgt luidt:
Concluding observations on the fourth periodic report of the United States of Americavan de United Nations Human Rights Committee van 23 april 2014, waaruit de door [appellanten] bedoelde passage als volgt luidt:
“
National Security Agency surveillance
National Security Agency surveillance
22. The Committee is concerned about the surveillance of communications in the interest of protecting national security, conducted by the National Security Agency (NSA) both within and outside the United States, through the bulk phone metadata surveillance programme (Section 215 of the USA PATRIOT Act) and, in particular, surveillance under Section 702 of the Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) Amendment Act, conducted through PRISM (collection of communications content from United States-based Internet companies) and UPSTREAM (collection of communications metadata and content by tapping fiber-optic cables carrying Internet traffic) and the adverse impact on individuals’ right to privacy. The Committee is concerned that, until recently, judicial interpretations of FISA and rulings of the Foreign Intelligence Surveillance Court (FISC) had largely been kept secret, thus not allowing affected persons to know the law with sufficient precision. The Committee is concerned that the current oversight system of the activities of the NSA fails to effectively protect the rights of the persons affected. While welcoming the recent Presidential Policy Directive/PPD-28, which now extends some safeguards to non-United States citizens “to the maximum extent feasible consistent with the national security”, the Committee remains concerned that such persons enjoy only limited protection against excessive surveillance. Finally, the Committee is concerned that the persons affected have no access to effective remedies in case of abuse (arts. 2, 5 (1) and 17).”
3.9
Hoewel de Commissie in deze passage haar ‘zorg’ uitspreekt, zorg die overigens blijkens de Commissie zelf kennelijk betrekking had op een situatie die op 23 april 2014 al niet meer in alle opzichten actueel was, leest het hof hierin niet het oordeel dat de NSA in alle gevallen waarin zij op de hiervoor (onder 2.2) omschreven wijze gegevens verzamelt in strijd handelt met het IVBPR. Daar komt bij dat de situatie sinds dit rapport is veranderd, doordat aanpassingen zijn doorgevoerd door middel van de hiervoor genoemde USA Freedom Act van 2 juni 2015 en de Judicial Redress Act van 24 februari 2016.
3.1
[appellanten] voeren nog aan dat het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) in het arrest
Schrems(HvJEU 6 oktober 2015, zaak C-362/14) heeft bepaald dat, voor zover het betreft het bewaren van persoonsgegevens in de VS, onvoldoende waarborgen bestaan ter bescherming van de grondrechten. Dat argument faalt. In
Schremsging het om de vraag of het doorgeven van (Facebook-)gegevens vanuit de Europese Unie naar de VS toegestaan was onder richtlijn 95/46, hetgeen onder meer toegestaan is indien de VS een ‘passend beschermingsniveau’ biedt. Onder ‘passend beschermingsniveau’ moet volgens het HvJEU worden verstaan een niveau van bescherming van grondrechten “dat in grote lijnen overeenkomt met het niveau dat binnen de Unie wordt gewaarborgd op grond van richtlijn 95/46, gelezen in samenhang met het Handvest” (rov. 73). Anders dan [appellanten] echter menen heeft het HvJEU in dit arrest niet onderzocht of de VS het aldus vereiste beschermingsniveau bieden, maar heeft het geconstateerd dat de Commissie met haar beschikking 2000/520 daar geen onderzoek naar heeft gedaan en dat die beschikking om die reden ongeldig is. Aan dit arrest, dat overigens in de eerste plaats ging over het Amerikaanse systeem van zelfcertificering en niet over de praktijken en bevoegdheden van de NSA, kan dan ook niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de door de NSA gehanteerde methoden ongeoorloofd want in strijd met het IVBPR zijn.
Schrems(HvJEU 6 oktober 2015, zaak C-362/14) heeft bepaald dat, voor zover het betreft het bewaren van persoonsgegevens in de VS, onvoldoende waarborgen bestaan ter bescherming van de grondrechten. Dat argument faalt. In
Schremsging het om de vraag of het doorgeven van (Facebook-)gegevens vanuit de Europese Unie naar de VS toegestaan was onder richtlijn 95/46, hetgeen onder meer toegestaan is indien de VS een ‘passend beschermingsniveau’ biedt. Onder ‘passend beschermingsniveau’ moet volgens het HvJEU worden verstaan een niveau van bescherming van grondrechten “dat in grote lijnen overeenkomt met het niveau dat binnen de Unie wordt gewaarborgd op grond van richtlijn 95/46, gelezen in samenhang met het Handvest” (rov. 73). Anders dan [appellanten] echter menen heeft het HvJEU in dit arrest niet onderzocht of de VS het aldus vereiste beschermingsniveau bieden, maar heeft het geconstateerd dat de Commissie met haar beschikking 2000/520 daar geen onderzoek naar heeft gedaan en dat die beschikking om die reden ongeldig is. Aan dit arrest, dat overigens in de eerste plaats ging over het Amerikaanse systeem van zelfcertificering en niet over de praktijken en bevoegdheden van de NSA, kan dan ook niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de door de NSA gehanteerde methoden ongeoorloofd want in strijd met het IVBPR zijn.
3.11
[appellanten] hebben hun stelling dat de GCHQ in strijd handelt met het EVRM in het geheel niet gesubstantieerd. Ten aanzien van de gestelde strijd met het IVBPR hebben [appellanten] niet meer aangevoerd dan een verwijzing in een voetnoot naar paragraaf 24 van de
Concluding observations on the seventh periodic report of the United Kingdom of Great Britain and Northern Irelandvan 17 augustus 2015 van de United Nations Human Rights Committee. [appellanten] hebben met deze summiere verwijzing niet voldoende aangevoerd om hun (vergaande) stelling te onderbouwen dat de GCHQ in algemene zin in strijd handelt met het IVBPR en/of het EVRM. Bovendien blijkt ook uit dit rapport wel van ‘zorg’ maar niet (voldoende) duidelijk van het oordeel dat het GCHQ in algemene zin in strijd handelt met het IVBPR.
Concluding observations on the seventh periodic report of the United Kingdom of Great Britain and Northern Irelandvan 17 augustus 2015 van de United Nations Human Rights Committee. [appellanten] hebben met deze summiere verwijzing niet voldoende aangevoerd om hun (vergaande) stelling te onderbouwen dat de GCHQ in algemene zin in strijd handelt met het IVBPR en/of het EVRM. Bovendien blijkt ook uit dit rapport wel van ‘zorg’ maar niet (voldoende) duidelijk van het oordeel dat het GCHQ in algemene zin in strijd handelt met het IVBPR.
3.12
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellanten] er niet in zijn geslaagd aan te tonen dat de wijze waarop de NSA en GCHQ te werk gaan in algemene zin in strijd is met IVBPR respectievelijk het EVRM.
3.13
Die conclusie neemt uiteraard niet weg dat niet valt uit te sluiten dat de NSA of de GCHQ, of welke andere buitenlandse inlichtingendienst ook, in een specifiek geval gegevens verzamelt op een manier die in strijd is met het IVBPR dan wel het EVRM. Het vertrouwensbeginsel staat er echter aan in de weg dat deze enkele mogelijkheid meebrengt dat de inlichtingendiensten geen gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten mogen ontvangen zonder in elk afzonderlijk geval te verifiëren dat deze gegevens door de desbetreffende buitenlandse inlichtingendienst zonder schending van de relevante verdragsverplichtingen zijn verkregen. Uit het voorgaande volgt immers dat er in dit geding niet van kan worden uitgegaan dat de wetgeving in de VS en het Verenigd Koninkrijk, dan wel de werkwijze van deze diensten in het algemeen, in strijd is met het IVBPR en het EVRM. De inlichtingendiensten mogen er op vertrouwen dat de VS en het Verenigd Koninkrijk hun verplichtingen onder het EVRM en het IVBPR (dat aan het EVRM gelijkwaardige waarborgen biedt) nakomen en hoeven bij het ontvangen van gegevens van deze diensten, behoudens concrete indicaties van het tegendeel, geen nader onderzoek in te stellen naar de rechtmatigheid van de methode waarmee deze gegevens zijn verworven. Of dergelijke concrete indicaties aanwezig zijn zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld door de inlichtingendiensten, die daarbij onder toezicht staan van het CTIVD. Voor een algemene plicht om slechts gegevens te ontvangen waarvan met zekerheid is vastgesteld dat deze zijn vergaard op verdragsconforme wijze, bestaat geen grond.
3.14
Voor zover [appellanten] nog willen betogen dat het door de CTIVD uitgevoerde toezicht op de inlichtingendiensten onvoldoende is waar het gaat om het ontvangen van inlichtingen van buitenlandse diensten, stuit dat betoog af op hetgeen is overwogen onder 3.13. Voor een verscherpt toezicht op dat vlak is, gelet op het vertrouwensbeginsel, onvoldoende aanleiding. Daarbij is van belang dat de inlichtingendiensten zich ook nu reeds moeten onthouden van het gebruik van gegevens waarvan bekend is of vermoed wordt dat zij door een buitenlandse inlichtingendienst zijn verworven met een methode die een ongeoorloofde inbreuk op een grondrecht vormt (memorie van grieven nr. 7). De CTIVD schrijft in haar rapport nr. 22B van 10 juni 2015 dat zij geen gevallen heeft aangetroffen waarbij de MIVD aanwijzingen had dat de verstrekte gegevens onrechtmatig zijn verkregen door de desbetreffende buitenlandse dienst. [appellanten] hebben niet gesteld dat dit anders is. Ook tegen deze achtergrond is er onvoldoende reden om te oordelen dat het toezicht ontoereikend is of om anderszins af te wijken van het vertrouwensbeginsel, op grond waarvan er van moet worden uitgegaan dat de VS en het Verenigd Koninkrijk zich houden aan het IVBPR respectievelijk het EVRM en het IVBPR.
3.15
De conclusie uit het voorgaande is dat er in dit geding niet van kan worden uitgegaan dat de inlichtingendiensten gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten ontvangen die door de desbetreffende buitenlandse inlichtingendienst op ongeoorloofde wijze zijn verkregen. Voor zover wel de mogelijkheid bestaat dat dit gebeurt is die enkele mogelijkheid niet voldoende om het vertrouwensbeginsel opzij te zetten en om het toezicht te verscherpen en/of van de inlichtingendiensten te verlangen dat zij bij elke ontvangst van gegevens van de NSA of de GCHQ vaststellen dat deze gegevens in overeenstemming met de toepasselijke grondrechten zijn verzameld.
3.16
Ook echter indien de buitenlandse inlichtingendiensten handelen binnen de grenzen van hun wettelijke bevoegdheden en verdragsverplichtingen, kan de omstandigheid dat die wettelijke bevoegdheden mogelijk ruimer zijn dan die van de Nederlandse inlichtingendiensten onder omstandigheden bedenkingen oproepen. Zo is het de Nederlandse inlichtingendiensten niet toegestaan de zogenoemde U-bocht constructie te gebruiken, dat wil zeggen zij mogen buitenlandse inlichtingendiensten niet verzoeken activiteiten uit te voeren die de Wiv 2002 niet toestaat. Dat de AIVD of de MIVD dit verbod zouden overtreden hebben [appellanten] niet gesteld, laat staan voldoende onderbouwd en (voldoende gespecificeerd) te bewijzen aangeboden. Daarnaast is denkbaar dat de Nederlandse inlichtingendiensten in strijd met (de strekking van) de Wiv 2002 handelen, indien zij systematisch of willens en wetens gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten zouden ontvangen omtrent Nederlandse ingezetenen, terwijl zij deze gegevens niet op grond van hun eigen bevoegdheden hadden kunnen vergaren. In dat geval zouden immers de beperkingen die de Wiv 2002 aan de inlichtingendiensten oplegt een dode letter kunnen worden. Dat de Nederlandse inlichtingendiensten een dergelijke discrepantie tussen Nederlands en buitenlands recht systematisch of bewust (dreigen te) exploiteren hebben [appellanten] niet feitelijk onderbouwd of (voldoende gespecificeerd) te bewijzen aangeboden. Aan het hof zijn geen gegevens verschaft over de aard en de omvang van de gegevens die van buitenlandse inlichtingendiensten worden ontvangen. Ook in zoverre ontbreekt dus de grondslag voor de vorderingen van [appellanten]
3.17
Dit alles betekent dat de vorderingen van [appellanten] niet voor toewijzing in aanmerking komen. Die vorderingen berusten immers op het uitgangspunt (i) dat de NSA en de GCHQ op ongeoorloofde wijze inlichtingen verkrijgen, althans (ii) dat die mogelijkheid bestaat. Dat uitgangspunt (i) is niet komen vast te staan, dan wel (ii) onvoldoende om de inlichtingendiensten te dwingen hun werkprocessen aan te passen. Van (dreigend) misbruik door de Nederlandse inlichtingendiensten van de ruimere bevoegdheden van buitenlandse inlichtingendiensten is niet gebleken. Alle grieven stuiten hierop af.
4.1
Nu de grieven falen zal het vonnis van de rechtbank worden bekrachtigd.
4.2
[appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan hoger beroep;
- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Staat begroot op € 704,-- voor verschotten en € 1.341,-- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, M.E. Honée en P.H. Blok, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 maart 2017, in aanwezigheid van de griffier.