ECLI:NL:GHDHA:2017:586 - Gerechtshof Den Haag - Afwijzing hoger beroep omgangsregeling wegens ontbreken s...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel, team familie

Zaaknummer : 200.189.959/01

Zaak-rolnummer rechtbank : C/09/505418 / KG ZA 16-190

arrest d.d. 24 januari 2017

inzake

[de man] ,

wonende te Laren,

appellant,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. E.D.A. Geleijns te Den Haag,

tegen

[de vrouw] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. E.J. Lievense te Den Haag.

Het geding

De man is bij exploot van 15 april 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, team handel, van 23 maart 2016 gewezen tussen de man als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en de vrouw als eiseres in reconventie, tevens gedaagde in conventie, hierna: het bestreden vonnis.

Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.

De man heeft in de appeldagvaarding één grief genomen.

De vrouw heeft ter rolzitting van 5 juli 2016 een memorie van antwoord genomen.

De man heeft zijn procesdossier gefourneerd en pleidooi gevraagd.

Op 14 december 2016 is het pleidooi gehouden. Verschenen zijn de man met zijn advocaat en de vrouw met haar advocaat. De advocaat van de vrouw heeft pleitnotities overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Ter pleidooizitting zijn drie aktes genomen:

- de akte van de man tot vermeerdering/wijziging van eis, ingekomen op 30 november 2016 bij H-formulier van 29 november 2016;

- de akte van de vrouw strekkende tot bezwaar tegen vermeerdering/wijziging van eis, ingekomen op 5 december 2016 bij H-formulier van diezelfde datum;

- een brief 29 november 2016 van de man met 2 bijlagen, ingekomen op 30 november 2016 bij H-formulier van 29 november 2016.

Partijen hebben ermee ingestemd, dat het hof recht doet op het bij gelegenheid van het pleidooi overgelegde procesdossier.

Beoordeling

Algemeen

1. De man heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:

- de vrouw te veroordelen tot nakoming van de zorgregeling zoals tussen partijen is overeengekomen van een weekend per 14 dagen van vrijdag uit school tot zondag om 18.30 uur en de helft van de schoolvakanties, op straffe van een dwangsom van € 750,- voor iedere dag of deel daarvan dat de vrouw die veroordeling niet nakomt;

- met veroordeling van de vrouw in de kosten van deze procedure.

2. De vrouw heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd:

- de man te gelasten de op 29 april 2015 gemaakte afspraken na te komen en zijn geestelijke gesteldheid te laten onderzoeken door een deskundige psychiater, waarbij de deskundige voorafgaand aan het onderzoek een door de vrouw opgesteld document voorleest waarin zij aangeeft welke mededelingen de man aan haar heeft gedaan en zijn e-mailberichten en sms-berichten worden weergegeven zodat de deskundige op de hoogte is van de gang van zaken.

3. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter zowel de eis in conventie als de eis in reconventie afgewezen en bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4. De man vordert dat het dit hof moge behagen het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A.
Primair:de vrouw te veroordelen tot nakoming van de zorgregeling zoals tussen partijen is overeengekomen van een weekend per 14 dagen van vrijdag uit school tot zondag om 18.30 uur en de helft van de schoolvakanties, op straffe van een dwangsom van € 750,- voor iedere dag of deel daarvan dat de vrouw die veroordeling niet nakomt;

B.
Subsidiair:vast te stellen dat de man gerechtigd is tot een zorgregeling van een weekend per 14 dagen van vrijdag uit school tot zondag om 18.30 uur en de helft van de schoolvakanties, op straffe van een dwangsom van € 750,- voor iedere dag of deel daarvan dat de vrouw die veroordeling niet nakomt;

C. de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure.

5. De vrouw voert verweer en vordert dat het dit hof moge behagen om bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans deze vorderingen van de man af te wijzen als zijnde niet bewezen of ongegrond, met veroordeling van de man in de proceskosten van dit hoger beroep.

6. De man heeft bij akte vermeerdering/wijziging van eis gevorderd:

Meer subsidiair:vast te stellen dat de man met ingang van 6 januari 2017 gerechtigd is tot een voorlopige zorgregeling van een weekend per 14 dagen van vrijdag uit school tot zondag om 18.00 uur en de helft van de schoolvakanties, op straffe van een dwangsom van € 750,- voor iedere dag of deel daarvan dat de vrouw die veroordeling niet nakomt.

7. De vrouw heeft bij akte bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering/wijziging van eis.

Oordeel hof ten aanzien van akte vermeerdering/wijziging van eis

8. Het hof heeft partijen ter pleidooizitting meegedeeld dat, gezien het petitum van de appeldagvaarding, de door de man ingediende akte vermeerdering/wijziging van eis niet een vermeerdering van eis betreft maar een vermindering van het primair gevorderde. Het hof ziet derhalve geen aanleiding om de vrouw in de gelegenheid te stellen bij nadere akte nog inhoudelijk op deze akte te laten reageren, temeer niet nu de vrouw bij pleidooi alle gelegenheid heeft haar standpunt aangaande de wijziging van eis naar voren te brengen en nader toe te lichten.

Het geschil

9. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. Partijen zijn de ouders van de minderjarigen [kind A] , 17 jaar, en [kind B] , 13 jaar, over wie zij het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenen. Voorafgaand aan de echtscheiding hebben partijen afspraken gemaakt over de gevolgen daarvan, welke zijn vastgelegd in het convenant dat op 9 december 2009 door partijen is getekend. De vrouw en de kinderen woonden destijds in Spanje. Het ouderschapsplan maakt onderdeel uit van het convenant en is opgenomen in de echtscheidingsbeschikking van 21 april 2010. Het contact tussen de man en de kinderen is eind januari 2015 eenzijdig door de vrouw beëindigd. Na een viergesprek van partijen en hun advocaten eind april 2015 vindt wekelijks gedurende een (wisselend) aantal uur op zaterdag of zondag contact tussen de man en de minderjarigen plaats in openbare gelegenheden. De man vordert dat de oude regeling weer gaat lopen, waarmee de man bedoelt de regeling die volgens hem door partijen is overeengekomen in 2010 nadat de vrouw en de kinderen vanuit Spanje weer naar Nederland zijn teruggekeerd, te weten kort gezegd een weekend per veertien dagen. De vrouw verzet zich hiertegen.

Grief man

10. De man stelt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat partijen op enig moment zijn overeengekomen dat de kinderen bij hem verblijven op basis van de regeling van een weekend per veertien dagen, op grond waarvan de voorzieningenrechter vervolgens de vordering van de man tot nakoming van die regeling heeft afgewezen. Hij voert daartoe, kort weergegeven, het volgende aan. De man heeft voldoende aangetoond dat er na terugkeer van de vrouw en kinderen uit Spanje in 2010 jarenlang een zorgregeling heeft gegolden tussen de man en de kinderen van om de week een weekend van vrijdagmiddag tot zondagavond en zeker twee tot drie middagen waarop [kind B] doordeweeks bij de man verbleef en er veel doordeweeks contact was tussen de man en de kinderen. Iedereen wist van deze zorgregeling, waardoor er geen noodzaak was om deze in een nieuw ouderschapsplan vast te leggen. Uit de overgelegde stukken, waaronder e-mails tussen de man en de vrouw en de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van de vrouw blijkt dat ook de vrouw deze zorgregeling erkent. De man is van mening dat hij van deze mondeling overeengekomen zorgregeling nakoming kan vorderen. Met betrekking tot de zorgregeling zelf merkt de man tijdens de pleidooizitting op dat de zorgen van de vrouw aangaande zijn geestelijke gezondheid ongegrond zijn en dat er geen sprake is van een onveilige situatie voor de kinderen indien zij bij hem verblijven. Dit blijkt ook uit het rapport van de raad, zoals dit thans in een door de vrouw geïnitieerde bodemprocedure is overgelegd. Er is dan volgens de man ook geen enkele noodzaak voor een beperking van het contact in duur en in plaats. De huidige regeling is niet in het belang van de kinderen noch van de man.

11. De vrouw voert als volgt, in het kort weergegeven, verweer. De overeenkomst waarvan de man nakoming vordert, bestaat volgens de vrouw niet. Er is destijds in het ouderschapsplan een zorgregeling vastgelegd. Daarna is er niet een andere heldere structurele regeling tussen partijen overeengekomen. De regeling wijzigde regelmatig en het was vooral de vrouw die hierin de regie had. Mocht er al sprake zijn van een mondelinge overeenstemming en afdwingbare regeling tussen partijen die afwijkt van de regeling zoals opgenomen in het ouderschapsplan, dan is dat de overeenstemming zoals deze is bereikt op 29 april 2015 en welke zorgregeling sindsdien van kracht is. Volgens de vrouw heeft de man de verkeerde rechtsingang gekozen door de weg van een kort geding te bewandelen en niet de rechtsingang van artikel 1:253a BW om tot een andere zorgregeling te komen dan die zoals vastgelegd in het ouderschapsplan. Met betrekking tot de subsidiaire vordering is de vrouw van mening dat de man in deze vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu de man een verklaring voor recht vordert in een procedure in kort geding, hetgeen niet mogelijk is. Met betrekking tot de zorgregeling zelf merkt de vrouw op dat zij contact tussen de man en de kinderen niet in de weg wil staan, omdat zij wil dat de kinderen een band met hun vader hebben. Echter, zij heeft serieuze zorgen over de psychische gesteldheid van de man en daarmee over de veiligheid van de kinderen en het ontstaan van schade bij hen wanneer zij bij de man verblijven.

Spoedeisend belang

12. Het hof is van oordeel dat de man geen spoedeisend belang meer heeft bij zijn vordering en daarmee bij het onderhavige appel en oordeelt daartoe als volgt.

13. De vrouw heeft bij inleidend verzoekschrift van 11 maart 2016 in een bodemprocedure een verzoek tot wijziging van de zorgregeling ingevolge artikel 1:253a BW ingediend. Hierbij heeft zij verzocht, kort weergegeven, de echtscheidingsbeschikking van 21 april 2010 waarvan het ouderschapsplan deel uitmaakt te wijzigen en te bepalen dat de kinderen ieder weekend (op zaterdag of zondag) bij de man doorbrengen van 18.00 uur tot 21.00 uur op een openbare plek, totdat de geestelijke gesteldheid van de man is onderzocht. De man heeft in die procedure verweer gevoerd en zijn zelfstandig verzoek luidt in die procedure hetzelfde als zijn primaire vordering in de onderhavige procedure echter zonder de gevorderde dwangsom.

14. Bij beschikking van 20 mei 2016 heeft de bodemrechter de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) verzocht, kort weergegeven, onderzoek te verrichten naar de mogelijkheid van uitbreiding van de zorgregeling zoals die thans loopt, waarbij het prangende punt is of de man voldoende psychisch stabiel is. Voorts zijn de ouders verwezen naar een traject bij het omgangshuis – “Ouderschap Blijft” – teneinde te proberen de onderlinge verstandhouding en communicatie tussen hen te herstellen.

15. De raad heeft op 24 november 2016 een concept rapport opgesteld. In dit rapport adviseert de raad een zorgregeling waarbij de kinderen om de week een weekend van vrijdag uit school tot zondag 18.00 uur bij de man verblijven, zodra de man de kinderen in een huiselijke omgeving kan ontvangen. Voor de verdeling van de vakanties en feestdagen verwijst de raad de ouders naar “Ouderschap Blijft” om tot een verdeling te komen.

16. Vaststaat dat partijen in het kader van “Ouderschap Blijft” onder begeleiding gesprekken met elkaar voeren en dat dit traject nog enige maanden zal voortduren.

17. Voorts staat vast dat de man en de minderjarigen wekelijks in het weekend contact met elkaar hebben gedurende in ieder geval enige uren aaneengesloten.

18. De man heeft ter zitting van het pleidooi, daarnaar gevraagd, aangegeven dat zijn spoedeisend belang bij deze procedure daarin is gelegen dat hij zo spoedig mogelijk uitbreiding van het contact wenst, mede in het belang van de kinderen. Partijen hebben in de door de vrouw geïnitieerde bodemprocedure de verhinderdata tot en met april 2017 opgegeven, dus met een beetje pech komt er volgens de man dan een zitting eind april 2017 en een uitspraak eind mei 2017. Gezien het advies van de raad, waarvan de kans zeer groot is dat dit door de bodemrechter gevolgd zal worden, en de huidige contactregeling is dat een zeer lange periode.

19. Uit het vorenstaande volgt dat er tussen partijen een bodemprocedure loopt, waarin wordt onderzocht of uitbreiding van de huidige zorgregeling mogelijk is. De verzoeken van partijen in die procedure zijn nagenoeg gelijk aan de vordering die partijen hebben ingesteld in de onderhavige (kort geding-)procedure. In de bodemprocedure worden door de bodemrechter de belangen van alle betrokkenen, de ouders en de minderjarigen, zorgvuldig afgewogen. In het kader hiervan is door de raad een onderzoek verricht en een rapport uitgebracht. Voorts volgen de ouders een traject bij “Ouderschap Blijft” ter bevordering van hun onderlinge verstandhouding en communicatie. Gelet hierop is het hof van oordeel dat thans niet in het kader van de onderhavige procedure, waarin slechts een ordemaatregel kan worden uitgesproken, de belangenafweging van de bodemrechter moet worden doorkruist. Het hof weegt daarbij mee dat de man iedere week in het weekend contact met de minderjarigen heeft en ook doordeweeks telefonisch of per Whatsapp onbeperkt contact met hen kan opnemen.

20. Nu de man bij zijn vorderingen geen spoedeisend belang meer heeft, zal het hof deze vorderingen afwijzen.

Kostenveroordeling

21. Het hof ziet aanleiding om de man te veroordeling in de kosten van dit hoger beroep, en oordeelt daartoe als volgt.

22. Na het instellen van de appeldagvaarding is het verzoek tot spoedappel door het hof afgewezen. De man heeft vervolgens ter rolzitting van 19 juli 2016 niet om arrest doch om pleidooi gevraagd. Hoewel dit een mogelijkheid is die de wet de man biedt, zoals de man zelf stelt, was op dat moment reeds de tussenbeschikking in de bodemzaak gegeven waarin de raad is verzocht om onderzoek te verrichten en partijen naar “Ouderschap Blijft” zijn verwezen. De zaak was derhalve in de bodemprocedure op de rails gezet. Ook had de man op dat moment wekelijks contact met de minderjarigen. Het pleidooi is vervolgens bepaald op 14 december 2016. Eind november 2016 heeft de raad zijn concept rapport aan partijen toegezonden. De man heeft hierin echter, naar de mening van het hof ten onrechte, ook geen aanleiding gezien om af te zien van het reeds geplande pleidooi. Nu de man derhalve naar het oordeel van het hof deze procedure nodeloos heeft doorgezet, zal het hof hem in de kosten van dit hoger beroep veroordelen.

23. Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing

Het hof:

wijst af de vorderingen van de man;

veroordeelt de man in de kosten van dit hoger beroep tot aan dit arrest begroot op € 2.996,- en als volgt gespecificeerd:

€ 314,- griffierecht;
€ 2.682,- salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Obbink-Reijngoud, C. van Nievelt en N.P.C. van Wijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 januari 2017 in aanwezigheid van de griffier.