Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.170.165/01
Zaaknummer rechtbank : 3377079 / RL EXPL 14-26694
arrest van 21 maart 2017
inzake
[naam],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. A.P. van Geffen te Amsterdam,
t e g e n
NV HAAGSE MILIEUSERVICES,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: HMS,
advocaat: mr. L.V. Claassens te Eindhoven.
Het geding
Voor het procesverloop tot dan toe verwijst het hof naar zijn arrest van 23 juni 2015.
Bij voornoemd arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 1 september 2015. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Bij memorie van grieven heeft [appellant] tien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, met een productie, heeft HMS de grieven van [appellant] bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld, onder aanvoering van drie grieven. [appellant] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De beoordeling
1. Het hof gaat uit van de door de kantonrechter in zijn vonnis van 12 februari 2015 in rov. 2.1 tot en met 2.17 vastgestelde feiten, nu hiertegen in hoger beroep geen bezwaren zijn gericht, met dien verstande dat [appellant] (als grief I) heeft aangevoerd dat de kantonrechter geen aandacht heeft besteed aan het feit dat de heer [naam] zijn rapport ten aanzien van [appellant] heeft gebaseerd op slechts één waarneming, en dat [appellant] in de feitenvaststelling mist dat hij langer dan 35 jaar bij HMS werkzaam is geweest, dat hij zijn werkzaamheden altijd naar behoren heeft uitgevoerd, dat hij geen slechte beoordelingen heeft ontvangen en dat zich geen noemenswaardige incidenten hebben voorgedaan. Het hof zal deze stellingen bij de beoordeling betrekken.
2. Kort samengevat, gaat het in deze zaak om het volgende. [appellant], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 1 januari 1980 in dienst getreden van HMS als chauffeur/belader en haalde in die hoedanigheid afval op. Zijn bruto maandsalaris bedroeg € 2.721,44, inclusief vakantiegeld. HMS is een publiek-private samenwerking tussen de gemeente Den Haag en Van Gansewinkel-Overheidsdiensten. HMS verzorgt binnen de gemeente Den Haag de inzameling van afval. Het ophalen van bedrijfsafval wordt feitelijk uitgevoerd door Van Gansewinkel, waarvoor Van Gansewinkel gebruik maakt van medewerkers die door HMS bij Van Gansewinkel zijn gedetacheerd. Ook [appellant] was bij Van Gansewinkel gedetacheerd. Naar aanleiding van een melding in de zomer van 2013 dat medewerkers van HMS/Van Gansewinkel betrokken waren bij het aannemen van meer afval dan Van Gansewinkel met klanten overeen was gekomen en bij het aannemen van beloningen hiervoor, is door de Manager Integrity van Van Gansewinkel, de heer [naam], een onderzoek ingesteld dat heeft geleid tot het Rapport Feitenonderzoek van 8 februari 2014 (hierna ook: het rapport). In dit rapport wordt onder andere verslag gedaan van een observatie op 18 december 2013 waarbij is geconstateerd dat [appellant] en een andere persoon bij visbedrijf […] in Scheveningen zestien volle afvalcontainers met een inhoud van 1100 liter in een kraakperswagen van Van Gansewinkel hebben geleegd. Daarnaast wordt in het rapport verslag gedaan van een op 28 januari 2014 met [appellant] gevoerd gesprek. Na dit gesprek is op diezelfde dag [appellant] op non-actief gesteld, met behoud van zijn salaris. Bij brief van 14 februari 2014 heeft HMS [appellant] op staande voet ontslagen. [appellant] heeft bij brieven van 15 februari 2014 en 26 februari 2014 de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen. Bij beschikking van 4 juni 2014 is de arbeidsovereenkomst tussen HMS en [appellant] ontbonden, voor zover die op dat moment nog bestond, en is aan [appellant] een vergoeding toegekend van € 46.800,--.
3. In eerste aanleg vorderde HMS in conventie – zakelijk weergegeven –, na wijziging van eis, bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
te verklaren voor recht dat HMS [appellant] op 14 februari 2014 rechtsgeldig op staande voet heeft ontslagen;
[appellant] te veroordelen om aan HMS te voldoen een bedrag van € 1.053,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;
[appellant] te veroordelen aan HMS te voldoen een bedrag van € 12.246,48, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
[appellant] te veroordelen in de kosten van het beslag;
[appellant] te veroordelen in de kosten van het geding.
4. In reconventie vorderde [appellant] – zakelijk weergegeven – bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
i. HMS te veroordelen om 24 uur na betekening van het vonnis (arrest) in deze procedure te voldoen aan [appellant]:
a. een bedrag van € 16.225,37 ter zake van achterstallig salaris, eindejaarsuitkering en vakantiedagen;
b. een bedrag van € 8.112,68 ter zake van de wettelijke verhoging over het achterstallig salaris;
beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 juni [het hof begrijpt:] 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;
HMS te veroordelen tot verstrekking van een deugdelijke loonspecificatie van de betalingen onder i) en van een jaaropgave na afloop van 2014;
HMS te veroordelen in de kosten van dit geding.
5. Bij het bestreden vonnis van 12 februari 2015 heeft de kantonrechter – kort weergegeven – voor recht verklaard dat HMS [appellant] op 14 februari 2014 rechtsgeldig op staande voet heeft ontslagen, [appellant] veroordeeld tot betaling aan HMS van een bedrag van € 1.053,50, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 maart 2014, en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie, inclusief de beslagkosten. Het in conventie meer of anders gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter HMS veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 3.939,46 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 juni 2014, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
6. Het door [appellant] (tijdig) ingestelde hoger beroep strekt ertoe dat het hof het vonnis van 12 februari 2014 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vordering van HMS zal afwijzen en in reconventie zijn vordering zal toewijzen, met veroordeling van HMS in de kosten van beide instanties.
7. HMS heeft in het principaal hoger beroep tot bekrachtiging van het vonnis geconcludeerd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.
8. In het incidenteel hoger beroep heeft HMS geconcludeerd tot – kort weergegeven – vernietiging van rov. 4.17, 4.21 en 4.24 van het vonnis van 12 februari 2015, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.
9. De conclusie van [appellant] houdt in dat het vonnis voor zover door de grieven van HMS bestreden, dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van HMS in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
in het principaal hoger beroep
10. Het hof ziet aanleiding grief X eerst te behandelen. Grief X komt op tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.14 van het vonnis waarvan beroep dat HMS het ontslag op staande voet onverwijld heeft gegeven, dat het onderzoek niet onacceptabel lang heeft geduurd en dat de directies van HMS en Van Gansewinkel vier werkdagen de tijd konden nemen om het rapport te bestuderen en actie te ondernemen. De grief kan niet slagen omdat het hof zich met dit oordeel verenigt. Daarbij neemt het hof in het bijzonder ook in aanmerking dat de op 22 juli 2013 ontvangen melding betrekking had op verschillende en ernstige onregelmatigheden (illegale afvalinzameling en het bezit en gebruik van verdovende middelen), door meerdere medewerkers van Van Gansewinkel en op verschillende locaties in de regio Den Haag. In het kader van het onderzoek zijn in de periode van augustus 2013 tot en met januari 2014 op verschillende locaties meerdere waarnemingen verricht – mede om, naar HMS onweersproken heeft gesteld, de omvang en het al dan niet structurele karakter van de onregelmatigheden vast te kunnen stellen –, is daarnaast onderzoek verricht naar onder andere de achtergrond van de betrokken werknemers en zijn met hen gesprekken gevoerd in de periode van eind januari en begin februari 2014. [appellant] is op 18 december 2013 bij vishandel […] geobserveerd; op 28 januari 2014 is met hem een gesprek gevoerd. Na analyse van de onderzoeksgegevens is op 8 februari 2014 het rapport opgemaakt en ondertekend en ter beschikking gesteld aan de directies van HMS en Van Gansewinkel. Gelet op de omvang en de aard van het onderzoek kan niet worden gezegd dat HMS (of Van Gansewinkel) aldus traag of niet voortvarend te werk is gegaan. Het rapport beslaat 57 pagina’s, telt 32 bijlagen en het ziet op meerdere werknemers en verschillende onregelmatigheden. Voor de bestudering van dit rapport, ter bepaling van de (juridische) gevolgen daarvan voor de acht betrokken werknemers – onder wie [appellant] –, en voor het vervolgens actie ondernemen, door twee directies, is een termijn van vier werkdagen niet zo lang dat het ontslag van [appellant] als niet onverwijld gegeven moet worden aangemerkt.
11. Anders dan [appellant] in grief II heeft betoogd, kan naar het oordeel van het hof het rapport van de heer [naam] in de beoordeling worden betrokken. Daarbij wordt vooropgesteld dat – anders dan [appellant] lijkt te betogen – er geen algemene regel geldt die voorschrijft dat een onderzoek als het door de heer [naam] uitgevoerde onderzoek door een onafhankelijke (externe) onderzoeker moet worden verricht. [appellant] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het onderzoek van de heer [naam] onvoldoende zorgvuldig is geweest. Dat de heer [naam] ongeschikt was om het onderzoek te verrichten is niet gebleken; de enkele omstandigheid dat het [appellant] in het gesprek duidelijk werd dat de heer [naam] niet wist welke containers door HMS werden gebruikt en welke klanten de containers werden aangeboden, is daarvoor onvoldoende. Verder kan de enkele omstandigheid dat in het rapport geen verklaring van de heer Buijtelaar is opgenomen niet de conclusie rechtvaardigen dat, zoals [appellant] heeft betoogd, het onderzoek onvolledig is, althans dat de heer [naam] mogelijk voor HMS nadelige informatie buiten het rapport heeft gehouden. Op de positie van de heer Buijtelaar wordt overigens hierna, in rov. 13, nader ingegaan. Dat ten aanzien van [appellant] slechts één waarneming heeft plaatsgevonden, neemt niet weg dat het rapport ook andere gegevens ten aanzien van [appellant] inhoudt. Kortom, de door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden, ook in onderling verband en samenhang beschouwd, brengen niet mee dat het rapport niet in de beoordeling mag worden betrokken.
12. Grieven III en IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven komen op tegen de oordelen van de kantonrechter, in rov. 4.7 en 4.8 van het vonnis waarvan beroep, dat [appellant] zijn verweer dat hij uit service-overwegingen meer afval ophaalde, in het licht van de stellingen van HMS, onvoldoende heeft toegelicht en dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat een verklaring van de heer Buijtenlaar een ander licht op dit verweer zou kunnen werpen. Deze grieven falen op grond van het volgende.
13. De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant] wist dat hij bij vishandel […] één container moest legen, dat tussen partijen vast staat dat [appellant] op 18 december 2013 vijftien extra bakken (containers) heeft opgehaald, dat [appellant] heeft erkend dat vaker meer afval (bij vishandel […]) werd meegenomen, dat [appellant] niet heeft weersproken dat hij ervan op de hoogte was dat het legen van extra containers moest worden gemeld en dat de extra geleegde containers bij vishandel […] nooit in de boordcomputer zijn vermeld (rov. 4.4, 4.5 en 4.7 van het beroepen vonnis). Hiertegen heeft [appellant] geen grief gericht. [appellant] heeft in grieven III en IV aangevoerd dat hij uit service-overwegingen meer afval ophaalde, aangezien binnen HMS (constant) op service werd gehamerd, onder andere tijdens een bijeenkomst in november 2013, en dat de heer Buijtelaar dat in de praktijk toestond. Volgens [appellant] staat dit haaks op ‘het beleid uit 2010’ (memorie van grieven, onder 17) waarmee hij – naar het hof begrijpt – doelt op het in de brief van 20 april 2010 bedoelde beleid binnen HMS dat het legen van meer containers moet worden gemeld in de boordcomputer, opdat deze bij de klant in rekening kunnen worden gebracht. HMS zou aldus geen duidelijk beleid hebben gevoerd. Dit betoog ziet voorbij aan de niet mis te verstane inhoud van de brief van 20 april 2010 waarmee Van Gansewinkel zich juist in verband met het ‘meld-beleid’ en het verlenen van service tot haar medewerkers richtte (bijlage 6 bij het rapport, productie 1 bij inleidende dagvaarding en bij memorie van grieven):
‘Geachte heer [appellant],
Hiermee vragen wij uw aandacht voor het volgende.
De laatste tijd wordt helaas steeds vaker vastgesteld dat onze medewerkers afval meenemen bij de klant waarvoor geen contract is afgesloten en/of waar geen betaling tegenover staat. Denk hierbij ondermeer aan het legen van 2 of 3 containers, terwijl er maar 1 container op de route / het contract staat. (…)
De medewerkers die wij hiermee confronteren geven in sommige gevallen aan dit te doen uit service overwegingen naar de klant en daarmee het verhogen van de klanttevredenheid. Hoewel wij het enerzijds waarderen dat u aandacht aan de klant besteed[t] (dat is een van de uitgangspunten die wij van onze medewerkers verwachten) kan het anderzijds niet zo zijn dat de binnen onze organisatie geldende regels niet worden nageleefd. We lopen door dit soort overtredingen van de regels ook omzet mis en in andere gevallen komen onze organisatie en u in een verkeerd daglicht te staan.
Wij vertrouwen erop, dat u begrijpt dat de duidelijke regels, waarvan de meeste vastgelegd zijn in het aan u overhandigde handboek, strikt dienen te worden nageleefd. In de toolbox van de maand maart is de essentie van deze boodschap nog eens mondeling aan u toegelicht.
(…)
Indien wij vanaf heden constateren, dat er nog steeds regels worden overtreden, zullen wij hiervoor maatregelen treffen die consequenties kunnen hebben voor uw dienstverband.’
Deze door de regio-directeur en de manager P&O van Van Gansewinkel ondertekende brief – waarvan tussen partijen niet in geschil is dat [appellant] die heeft ontvangen en kent –houdt een duidelijke waarschuwing in aan het adres van [appellant] (en zijn collega-medewerkers) om zich te houden aan het ‘meld-beleid’ en om dat beleid niet ondergeschikt te maken aan service-overwegingen. Van een onduidelijk beleid is dan ook geen sprake geweest. Hieraan kunnen (dus) niet afdoen de stellingen van [appellant] dat HMS hamerde op service en klantenbehoud en dat door planner de heer Buijtenlaar werd toegestaan dat ook het overige afval werd meegenomen. Voor zover [appellant] van deze stellingen bewijs heeft aangeboden door het horen van de heren [naam], [naam], [naam], [naam], [naam] en [naam], wordt dat aanbod als niet terzake dienend gepasseerd. Voor zover het aanbod tot het bewijs van een andere stelling (verklaring) strekt, is het onvoldoende concreet.
14. Grief V neemt tot uitgangspunt dat het aan [appellant] (en zijn collega-medewerkers) was om te bepalen dat er soms wat meer dan de afgesproken hoeveelheid afval kon worden meegenomen. Reeds in het licht van de in rov. 13 geciteerde brief van 20 april 2010 kan dit uitgangspunt niet als juist worden aangemerkt. Daarnaast berust de grief op de niet onderbouwde stelling dat op de lange termijn HMS, door het meenemen van meer dan de afgesproken hoeveelheid afval, haar klanten behoudt en daardoor juist wordt bevoordeeld. Bovendien volgt uit de brief van 20 april 2010 – zoals in rov. 13 is overwogen – dat over de reikwijdte van de servicegerichtheid en de verplichting om het ‘meld-beleid’ te volgen geen onduidelijk bestond. Ook grief V faalt daarom.
15. Grief VI komt tevergeefs op tegen de overweging van de kantonrechter in rov. 4.11 van het vonnis waarvan beroep dat [appellant] wist dat Van Gansewinkel/HMS door het meer ophalen van afval werd benadeeld en dat HSM [appellant] op goede gronden op staande voet heeft ontslagen. Voor zover deze grief voortborduurt op hetgeen bij grief V is aangevoerd, namelijk dat HMS op de lange termijn voordeel had bij het meenemen van meer dan de afgesproken hoeveelheid afval en dat het meer service verlenen het beleid van HMS was, moet de grief het lot van grief V delen. Dat [appellant] geen kwaad in de zin had, brengt niet mee dat er geen goede gronden aanwezig waren om hem op staande voet te ontslaan. Het beroep op artikel 12.4 van (naar het hof begrijpt:) de CAO Afval & Milieu Proces 2013-2014 kan [appellant] evenmin baten, reeds omdat de door [appellant] gestelde schendingen van dit artikel verband houden met de verklaring die hij op 28 januari 2014 in het kader van het integriteitsonderzoek heeft afgelegd, terwijl de bepaling daarop geen betrekking heeft. De bepaling ziet immers op de situatie waarin een werknemer in de gelegenheid is gesteld zich mondeling of schriftelijk te verantwoorden, alvorens een disciplinaire maatregel mag worden opgelegd, en ziet niet op ontslag op staande voet. De (impliciete) stelling dat de zorgvuldigheid een verplichting voor HMS meebracht om [appellant] in de gelegenheid te stellen zich in het kader van het integriteitsonderzoek door een raadsman te laten bijstaan, vindt geen steun in het recht. Verder heeft HMS weersproken dat [appellant] onder druk is gezet om een verklaring te ondertekenen waar hij niet achter stond; hoe en door wie die druk werd uitgeoefend, heeft [appellant] niet toegelicht. De enkele omstandigheid dat [appellant] voorafgaand aan of tijdens het gesprek op 28 januari 2014 niet is gewezen op de eventuele consequenties die zijn verklaring voor zijn dienstverband zou kunnen hebben, kan ook niet tot de slotsom voeren dat er geen goede gronden waren om [appellant] op staande voet te ontslaan.
16. In rov. 4.10 van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] wist dat hij geen extra containers mocht meenemen zonder daarvan melding te maken en dat Van Gansewinkel/HMS aan een dergelijke handeling consequenties zou verbinden. Hiertegen keert zich grief VII. Zoals in rov. 13 is overwogen, hield de brief van 20 april 2010 een duidelijke waarschuwing in aan het adres van [appellant] (en zijn collega-medewerkers) om zich te houden aan het ‘meld-beleid’ en om dat beleid niet ondergeschikt te maken aan service-overwegingen. Er moet daarom vanuit worden gegaan dat [appellant] wist dat hij niet meer dan de afgesproken containers mocht meenemen zonder daarvan melding te maken. Weliswaar heeft [appellant] in de toelichting op grief VII aangevoerd dat HMS na de brief, in november 2013, een heel ander beleid uitzette (memorie van grieven, onder 28), maar niet dat dit beleid in de plaats was getreden van het ‘meld-beleid’. Dit laatste ligt, mede gelet op de duidelijke waarschuwing in de brief, ook niet voor de hand. Daarbij komt dat de kantonrechter – door [appellant] in hoger beroep onbestreden – heeft vastgesteld dat
vishandel […] een contract voor het legen van één container (van 1100 liter) had en dat dat aan [appellant] bekend was;
[appellant] op 18 december 2013 vijftien extra containers heeft opgehaald zonder hiervan melding te maken in de boordcomputer;
[appellant] bij vishandel […] vaker meerdere containers heeft opgehaald zonder hiervan melding te (laten) maken in de boordcomputer (rov. 4.4, 4.5 en 4.11 van het vonnis waarvan beroep),
terwijl [appellant] heeft verklaard dat hij elke doordeweekse ochtend bij vishandel […] kwam, dat hij (‘we’) wel eens zestien containers meenam, dat dat al jaren het geval is en dat hij (‘we’) al zeker vanaf 2008 bij vishandel […] kwam en daarvoor al via HMS (p. 36 van het rapport). Hieruit volgt dat [appellant] gedurende enkele jaren – klaarblijkelijk in ieder geval sinds 2008 – bij vishandel […] meerdere malen in plaats van één container (van 1100 liter) zestien containers heeft geleegd, zonder daarvan melding te (laten) maken in de boordcomputer. Deze praktijk had derhalve een aanzienlijke omvang en was structureel van aard. In het licht van deze feiten en omstandigheden heeft [appellant] zijn stelling dat er wel eens een extra container werd meegenomen (memorie van grieven, onder 29), onvoldoende onderbouwd. Voor zover [appellant] van deze stelling bewijs heeft aangeboden, wordt hij daarin derhalve niet toegelaten. Bovendien was de omvang van deze praktijk van dien aard dat [appellant], mede gelet op de brief van 20 april 2010, niet ervan uit heeft mogen gaan dat HMS dit in afwijking van het (hem bekende) ‘meld-beleid’ uit service-overwegingen zou accepteren, ook niet indien moet worden aangenomen – zoals [appellant] heeft gesteld (memorie van grieven, onder 29-30) – dat hij daartoe instructies van zijn leidinggevenden heeft ontvangen en hij in de uitvoering van zijn werkzaamheden steeds onder controle heeft gestaan. Voor zover [appellant] ook van deze laatste stellingen bewijs heeft aangeboden, gaat het hof hieraan eveneens voorbij omdat het niet terzake dienend is. Grief VII kan gelet op het voorgaande niet slagen.
17. Naar het oordeel van het hof heeft HMS [appellant] op goede gronden op staande voet ontslagen. [appellant] heeft gedurende enkele jaren voorafgaande aan het ontslag bij vishandel […] meerdere malen in plaats van één container (van 1100 liter) zestien containers geleegd, zonder daarvan melding te (laten) maken in de boordcomputer, terwijl hij bekend was met zowel de overeenkomst voor het legen van één container als het ‘meld-beleid’ en terwijl hij wist of heeft moeten weten dat Van Gansewinkel en/of HMS daardoor (ernstig) werd(en) benadeeld. [appellant] kan hiervan een verwijt worden gemaakt. Zijn handelen raakte de kern van de bedrijfsvoering van HMS (en van Van Gansewinkel). Sinds de brief van 20 april 2010 was [appellant] bovendien een gewaarschuwd man, ook wat betreft de mogelijkheid van consequenties voor zijn dienstverband indien hij het ‘meld-beleid’ aan zijn laars zou blijven lappen nu daarop in de brief uitdrukkelijk is gewezen (zie de laatste zin van het citaat in rov. 13). In zoverre kan ook niet worden gezegd dat HMS met het ontslag direct naar de zwaarst mogelijke sanctie heeft gegrepen.
18. Een afweging tussen enerzijds de aard en de ernst van de dringende reden voor het ontslag zoals hiervoor overwogen, en anderzijds de door [appellant] aangevoerde persoonlijke omstandigheden – waaronder zijn dienstverband van ruim 35 jaar, zijn leeftijd, zijn gezondheidstoestand, zijn financiële toestand en de omstandigheid dat hij geen slechte beoordelingen heeft ontvangen en de omstandigheid dat zich geen noemenswaardige incidenten hebben voorgedaan – brengt niet mee dat over de gerechtvaardigdheid van het ontslag anders moet worden geoordeeld. De stelling van [appellant] dat hij steeds in het belang van HMS heeft gehandeld, zoals zou blijken uit de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat hij voor het legen van extra containers een beloning heeft ontvangen, miskent dat hij wist of heeft moeten weten dat HMS (ernstig) werd benadeeld doordat hij het ‘meld-beleid’ niet in acht nam. Grieven VIII en IX stuiten hierop af.
19. Het voorgaande brengt mee dat het principaal hoger beroep doel mist. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het principaal beroep gevallen aan de zijde van HMS. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als in de beslissing vermeld.
in het incidenteel hoger beroep
20. De door HMS ingestelde vordering tot schadevergoeding heeft de kantonrechter afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat HMS niet heeft gesteld op welke wijze zij schade heeft geleden als gevolg van het gegeven ontslag op staande voet en, daarnaast, dat het de kantonrechter ambtshalve bekend is dat HMS deze vordering heeft ingesteld in verband met een mogelijke vordering tot nabetaling van salaris, welke vordering niet zal worden toegewezen (rov. 4.17 van het vonnis waarvan beroep). Hiertegen komt grief 1 op.
21. Bij de beoordeling van deze grief moet het volgende voorop worden gesteld. Ingevolge het hier van toepassing zijnde art. 7:677 lid Pro 3 (oud) BW is schadeplichtig de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, indien de wederpartij van die bevoegdheid heeft gebruik gemaakt. Op de voet van lid 4 van deze bepaling heeft de wederpartij de keus de in art. 7:680 (oud) BW genoemde gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding te vorderen. Volgens art. 7:680 lid Pro 1 (oud) BW is deze gefixeerde schadevergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.
22. Zoals hiervoor in rov. 17 is overwogen, kan [appellant] van – kort gezegd – zijn handelen dat voor HMS een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft opgeleverd, een verwijt worden gemaakt. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] aldus door schuld aan HMS een reden gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen in de zin van art. 7:677 lid Pro 3 (oud) BW. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd ten betoge dat van schuld (of opzet) geen sprake is, vindt zijn weerlegging in de beoordeling van grieven XIII en IX in het principaal hoger beroep (rov. 17). HMS vordert de gefixeerde schadevergoeding. Voor de toewijzing van deze schadevergoeding is onverschillig of HMS al of niet daadwerkelijk schade heeft geleden (vgl. HR 30 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1777, NJ 1996/52). Het oordeel in rov. 4.17 van het vonnis waarvan beroep ziet hieraan voorbij, met als gevolg dat grief 1 slaagt.
23. Overeenkomstig de maatstaf van art. 7:680 lid Pro 1 (oud) BW vordert HMS een bedrag van € 12.246,48, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (21 augustus 2014). [appellant] heeft de hoogte van dit bedrag en de vermeerdering met de wettelijke rente als zodanig niet bestreden. De vordering is dus in beginsel toewijsbaar.
24. Grief 2 hangt samen met grief 1 en slaagt eveneens. Gelezen in samenhang met (de toelichting op) grief 1, houdt grief 2 in dat HMS een beroep heeft gedaan op verrekening. Nu aan de vereisten voor verrekening is voldaan, dient het bedrag van de gefixeerde schadevergoeding te worden verrekend met de reconventionele vordering van [appellant] ter zake van vakantiedagen en vakantietoeslag, ten aanzien waarvan de kantonrechter heeft geoordeeld – door [appellant] noch door HMS in hoger beroep bestreden – dat deze vordering toewijsbaar is tot een bedrag van € 3.939,46 bruto (te vermeerderen met de wettelijke rente; rov. 4.21 van het vonnis waarvan beroep). Dit betekent dat de vordering van [appellant] (als gereduceerd tot nul) moet worden afgewezen en dat het bedrag van de gefixeerde schadevergoeding op (€ 12.246,48 minus € 3.939,46 =) € 8.307,02 moet worden bepaald. Ook betekent dit dat geen betaling door HMS aan [appellant] had hoeven plaatsvinden.
25. De verrekening met de vordering in conventie van HMS brengt niet mee dat [appellant] als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt en dat hij daarom in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie moet worden veroordeeld. Grief 3 faalt derhalve.
26. Het voorgaande brengt mee dat het incidenteel hoger beroep doel treft. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd wat betreft rov. 4.17, 4.21 en 4.24 en rov. 5.6-5.9. [appellant] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 8.307,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 augustus 2014. De vordering van [appellant] ter zake van vakantiedagen en vakantietoeslag zal, voor zover bij vonnis waarvan beroep toegewezen, worden afgewezen. Voorts zal worden bepaald dat [appellant] is gehouden tot terugbetaling van al hetgeen HMS op grond van het vonnis waarvan beroep aan [appellant] heeft voldaan. Als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten daarvan, gevallen aan de zijde van HMS. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als in de beslissing vermeld.
B E S L I S S I N G
Het hof:
in het principaal hoger beroep
bekrachtigt het vonnis van 12 februari 2015;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal beroep gevallen aan de zijde van HMS, tot op heden begroot op € 1.937,-- aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen zeven dagen na betekening van deze uitspraak aan [appellant] moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van algehele voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis van 12 februari 2015 wat betreft rov. 4.17, 4.21 en 4.24 en rov. 5.6-5.9;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] aan HMS te voldoen een bedrag van € 8.307,02, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 21 augustus 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;
wijst af de vordering van [appellant] tot betaling van een bedrag ter zake van vakantiedagen en vakantietoeslag, voor zover bij het vonnis van 12 februari 2014 toegewezen;
bepaalt dat [appellant] is gehouden tot terugbetaling van al hetgeen HMS op grond van het vonnis van 12 februari 2015 aan [appellant] heeft voldaan;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het incidenteel hoger beroep gevallen aan de zijde van HMS, tot op heden begroot op nihil aan verschotten en € 447,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen zeven dagen na betekening van deze uitspraak aan [appellant] moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van algehele voldoening;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis van 12 februari 2015 voor het overige.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, F. Damsteegt-Molier en I. Zaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.