ECLI:NL:GHDHA:2018:1624

• Datum uitspraak: 15 mei 2018
• Publicatiedatum: 4 juli 2018
• Zaaknummer: 200.136.005/01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.M. van der Klooster; M. Flipse; L. Reurich
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toetsing van kostenbedingen in beleggingsverzekeringen aan de Richtlijn oneerlijke bedingen

In deze zaak heeft het Gerechtshof Den Haag op 15 mei 2018 uitspraak gedaan in hoger beroep over een geschil tussen een appellante, wonende te Gouda, en ASR Levensverzekeringen B.V., gevestigd te Utrecht. De zaak betreft een beleggingsverzekering waarbij de kostenbedingen in de algemene voorwaarden zijn getoetst aan de Richtlijn oneerlijke bedingen. De appellante heeft gesteld dat de kostenbedingen onredelijk bezwarend zijn en niet voldoen aan de eisen van duidelijkheid en begrijpelijkheid zoals voorgeschreven door de richtlijn. Het hof heeft in een eerder tussenarrest partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of de kostenbedingen onder de richtlijn vallen en of deze onredelijk bezwarend zijn. Het hof heeft vastgesteld dat de kostenbedingen niet transparant zijn geformuleerd, waardoor de appellante niet in staat was om de financiële gevolgen van de bedingen goed in te schatten. Het hof heeft geconcludeerd dat de kostenbedingen niet voldoen aan de eisen van artikel 5 van de richtlijn oneerlijke bedingen, omdat zij niet duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. De appellante heeft ook klachten geuit over de afkoop- en wijzigingsbedingen, maar het hof oordeelt dat deze bedingen niet noodzakelijkerwijs het evenwicht tussen de partijen aanzienlijk verstoren. De zaak is aangehouden voor een comparitie van partijen om verdere informatie te verkrijgen en een minnelijke regeling te beproeven.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.136.005/01

Zaaknummer rechtbank : 1099335 CV EXPL 11-2926

arrest van 15 mei 2018

inzake

[appellante] ,

wonende te Gouda,

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

tegen

ASR Levensverzekeringen B.V. ,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

hierna te noemen: ASR,

advocaat: mr. S.Y.Th. Meijer te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

Het hof heeft in deze zaak op 6 september 2016 een tussenarrest gewezen.

Hierop heeft [appellante] een akte na tussenarrest, tevens akte overlegging producties ingediend, waar ASR op haar beurt op heeft gereageerd bij akte na tussenarrest.

Daarna is wederom arrest gevraagd.

2. Toetsing oneerlijke bedingen

2.1

In het tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of de kostenbedingen in de algemene voorwaarden (hierna ook wel: AV ’95) binnen het materiële toepassingsgebied van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de richtlijn oneerlijke bedingen) vallen, of de bedingen onredelijk bezwarend zijn in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW, en zo ja, wat de gevolgen daarvan zijn. Daarbij geldt dat de invulling van de open norm van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW in overeenstemming moet zijn met de richtlijn oneerlijke bedingen.

2.2

Voor een goed begrip van de zaak is het volgende van belang. De AV ’95 bepalen dat 100% van de premie wordt aangewend voor beleggingen in de door de verzekeringnemer gekozen fondsen (i.c. het Nederlands Aandelen Fonds en het Purple Fonds). Gedurende de eerste jaren (basisperiode, i.c. gedurende vier jaar) wordt belegd in ‘basisunits’, daarna in ‘cumulerende units’. Artikel 2 van Sectie C bepaalt in dit verband (voor zover thans van belang) het volgende.

Honderd procent van de ontvangen premie(s) wordt aangewend voor het bepalen van de toe te wijzen units in het (de) toegewezen c.q. door de verzekeringnemer gekozen fonds(en). Toewijzing van units zal plaatsvinden op basis van verkoopkoers van het (de) betrokken fonds(en). Gedurende de basisperiode worden de verschuldigde premies aangewend voor toewijzing van basisunits in de gekozen fondsen. Na de basisperiode worden de premies aangewend voor toewijzing van cumulerende units.

[appellante] verkreeg aldus als het ware twee potjes: de basis units (ook wel A-units genoemd) en de cumulerende units (ook wel B-units genoemd). De kosten van de beleggingsverzekering worden voldaan door units te royeren tegen de biedkoers (ook wel aankoopkoers genoemd). ASR bracht de volgende kosten in rekening:

• de aanvullende administratiekosten ten bedrage van 4% op jaarbasis (die door ASR ook wel eerste kosten worden genoemd); deze kosten komen ingevolge Sectie C artikel 6a lid 8 AV ’95 ten laste van de basisunits (vgl. rov. 6.2 van het tussenarrest);
• de overlijdensrisicopremie, waarvan de omvang wordt bepaald aan de hand van Appendix 1 bij de algemene voorwaarden;
• de poliskosten, die worden genoemd in Sectie E, artikel 1, waarvan de omvang in de AV ’95 zelf niet wordt gespecificeerd;
• de aan- en verkoopkosten, waarvan de omvang wordt berekend aan de hand van het bepaalde in Sectie C artikel 6a lid (3, 4,) 5 en 6;
• de beheerskosten, die ingevolge Sectie C artikel 6a lid 1 van de algemene voorwaarden maximaal 1,5% bedragen.

2.3

[appellante] heeft de volgende bedingen als ‘oneerlijk’ aangemerkt.

Sectie C - Beleggingen

(…)

6. Fondsen

(…)

a. Voor alle beschikbaar gestelde fondsen met uitzondering van Silver Star fondsen zijn de volgende bepalingen van toepassing:

(…)

3.
De maatschappij berekent regelmatig de maximumwaarde van ieder fonds door optelling van de waarde van ieder onderdeel op basis van de aankoopkoers volgens de markt, verhoogd met relevante belastingheffing en andere kosten.

4.
De maatschappij berekent regelmatig de minimumwaarde van ieder fonds door optelling van de waarde van ieder onderdeel op basis van de verkoopkoers volgens de markt, verminderd met relevante belastingheffing en andere kosten.

5.
De verkoopkoers van iedere cumulerende unit zal door de maatschappij worden bepaald en zal niet groter zijn dan de maximumwaarde van het desbetreffende fonds, gedeeld door het aantal op het fonds betrekking hebbende units, vermenigvuldigd met de factor 100/95. Afronding vindt plaats naar boven tot maximaal 1%.

6.
De biedkoers van iedere cumulerende unit zal door de maatschappij worden bepaald en zal niet minder zijn dan de minimumwaarde van het desbetreffende fonds, gedeeld door het aantal op het fonds betrekking hebbende units. Afronding vindt plaats naar beneden tot maximaal 1%.

7.
(…)

8.
De verkoop- en biedkoersen van iedere basisunit zijn afgeleid van hun laatst berekende koersen, de evenredige verandering in de desbetreffende koersen van de cumulerende unit in hetzelfde fonds, alsmede aanvullende administratiekosten tegen een tarief van maximaal 4% op jaarbasis.

(…)

Sectie E - Kosten

1. Naast de poliskosten zijn er kosten verschuldigd voor alle uitkeringen. Deze kosten worden aan het begin van iedere maand verrekend door proportioneel royement van cumulerende units tegen biedkoers van het (de) betrokken Fonds(en). Een eventueel tekort wordt verrekend door proportioneel royement van basisunits van betrokken fonds(en).

(…)

Sectie F – Afkoop en premievrijmaking/onverminderde voortzetting

1.
Gedeeltelijke afkoop

De verzekeringnemer kan op de bij de maatschappij gebruikelijke voorwaarden op ieder gewenst tijdstip geheel of gedeeltelijk de bij de polis behorende cumulerende units verzilveren tegen biedkoers. Het verzekerde kapitaal bij overlijden van de verzekerde(n) zal op dat moment minimaal worden verlaagd met een bedrag gelijk aan de tegen de biedkoers verzilverde units.

(…)

Sectie G - Opties

1. Poliswijzigingen

Behoudens het gestelde onder sectie C.7 heeft de verzekeringnemer het recht het Levensplan tussentijds te wijzigen voor wat betreft verzekerde bedragen, gekozen fonds(en) en premies tegen de als dan door de maatschappij door de maatschappij gehanteerde condities. Een wijziging kan van invloed zijn op een eventueel van toepassing zijnde gegarandeerde minimale uitkering op de berekeningsdatum. Iedere wijziging wordt door de maatschappij schriftelijk bevestigd.

De relevante bepalingen van de richtlijn oneerlijke bedingen luiden als volgt:

Artikel 3

1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

(…)

Artikel 4

1. Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.

2. De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.

Artikel 5

In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. In geval van twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de consument gunstigste interpretatie. (…)

2.4

Samengevat weergegeven dient te worden beoordeeld of als oneerlijk zijn aan te merken: de bedingen ter zake van

(1) de aan- en verkoopkosten (Sectie C, art. 6a leden 3-6,

(2) de aanvullende administratiekosten (Sectie C, art. 6a lid 8),

(3) de poliskosten (Sectie E, art. 1),

(4) het recht op gedeeltelijke afkoop (Sectie F, art. 1) en

(5) het recht op wijziging van (onder meer) de premie (Sectie G, art. 1).

De onder 1-3 bedoelde bedingen zal het hof gezamenlijk aanduiden als de kostenbedingen, de onder 4 en 5 bedoelde bedingen als de afkoop- en wijzigingsbedingen. Het hof merkt op dat geen sprake is van bedingen die voorkomen op de grijze of zwarte lijst van de artikelen 6:236 en 6:237 BW of die voorkomen op de indicatieve lijst van de richtlijn oneerlijke bedingen. Er zal dus worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, zoals ingevuld door de richtlijn oneerlijke bedingen.

2.5

Verder gaat het hof er in navolging van partijen van uit dat de kostenbedingen niet zijn te beschouwen als ‘kernbedingen’ in de zin van artikel 4 lid 2 van de richtlijn oneerlijke bedingen, dat wil zeggen dat de bedingen niet zien op het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst. Volgens ASR hebben de bedingen wel betrekking op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten. Daarvan uitgaande vallen zij buiten de oneerlijkheidstoets voor zover zij duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd in de zin van artikel 5 van de richtlijn oneerlijke bedingen (het transparantievereiste).

De kostenbedingen

2.6

Het hof zal allereerst beoordelen of de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld en derhalve transparant zijn, zoals bedoeld in artikel 5 van de richtlijn oneerlijke bedingen. Dit vereiste moet ruim worden opgevat aangezien de richtlijn op de gedachte berust dat een ‘koper’ zich tegenover een ‘verkoper’ in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie beschikt. Waar het om gaat is dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen op een transparante wijze worden uiteengezet. De consument kan dan op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria inschatten welke economische gevolgen er voor hem uit voortvloeien. Het Hof van Justitie EU heeft benadrukt dat het voor een consument van wezenlijk belang is dat hij, voor sluiting van een overeenkomst, kennisneemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen die aan de sluiting van de overeenkomst zijn verbonden. Op basis van de aldus verkregen informatie zal hij kunnen beslissen of hij gebonden wenst te zijn door voorwaarden die de verkoper tevoren heeft vastgelegd. Het Hof van Justitie EU heeft voorts overwogen dat de nationale rechter dit moet onderzoeken op basis van alle relevante feitelijke gegevens, waaronder de reclame die voor het product is gemaakt en de informatie die in het kader van de onderhandelingen is verstrekt (Zie onder meer: HvJ EU 21 maart 2013, zaak C-93/11; ECLI:EU:C:2013:180 (RWE Vertrieb), rov. 44; HvJ EU 30 april 2014, zaak C-26/13; ECLI:EU:C:2014:282 (Kásler), rov. 71, 72, 75; HvJ EU 23 april 2015, zaak C-96/14; ECLI:EU:C:2015:262 (Van Hove), rov. 41; HvJ EU 26 februari 2015, zaak C-143/12 (Matei), rov. 75; HvJ EU 20 september 2017, zaak C-186/16; ECLI:EU:C:2017:703 (Andriciuc / Banca Româneasca) rov. 44-46).

2.7

Het hof is van oordeel dat de bedingen omtrent de aanvullende administratiekosten en de poliskosten zeer summier zijn geformuleerd; deze kosten worden bijna terloops onder de aandacht van [appellante] gebracht en geven geen houvast omtrent aard en omvang van die kosten. Voor de bedingen over de aan- en verkoopkosten geldt dat deze op een vrij technische wijze zijn weergegeven waardoor de strekking ervan moeilijk te doorgronden is.

Naar het oordeel van het hof voldoet geen van de omstreden kostenbedingen aan de eis dat zij wat de (uit)werking/impact ervan betreft duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. De bepalingen over de aan- en verkoopkosten zijn taalkundig en grammaticaal weliswaar begrijpelijk, maar voor een redelijk omzichtige en oplettende consument is het onvoldoende transparant hoe het mechanisme van aan- en verkoopkosten werkt. Evenmin is het voor een consument in voldoende mate mogelijk in te schatten wat de financiële gevolgen van het beding zijn. Het beding over de aanvullende administratiekosten en het beding over de poliskosten is zo summier dat hieruit voor een consument niet valt af te leiden wat de feitelijke omvang van de desbetreffende kosten (bij benadering) zou kunnen zijn en welke financiële gevolgen deze bedingen kunnen hebben voor het behalen van het doelkapitaal als omschreven in de polis.

ASR heeft als tegenwerping onder meer aangevoerd dat uit het in de offerte opgenomen voorbeeldkapitaal (waarin de kosten zijn verdisconteerd) volgt wat de economische gevolgen van de kosten zijn. De offerte bepaalt inderdaad dat bij een rendement van 10,00% de uitkering wordt geprognotiseerd op € 132.279,-. Naar het oordeel van het hof is het voor een consument (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) echter niet goed mogelijk om op basis van deze enkelvoudige prognose te doorgronden wat de financiële gevolgen van de bedingen zijn op het te behalen doelkapitaal. Gesteld noch gebleken is dat er verder in aanvullende documentatie nadere informatie is opgenomen over de (gevolgen van) deze kostenbedingen. De conclusie moet dan ook zijn dat de kostenbedingen op zichzelf genomen niet voldoen aan maatstaf van artikel 5 richtlijn oneerlijke bedingen, aangezien zij niet duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.

Zowel artikel 6:238 lid 2 BW als artikel 5, tweede volzin, van de richtlijn oneerlijke bedingen bepalen dat in geval van twijfel over de betekenis van een beding, de voor de consument gunstigste interpretatie prevaleert. In dit geval biedt de tekst van de bedingen echter zo weinig houvast dat het hof niet kan vaststellen wat ‘de gunstigste interpretatie’ zou moeten inhouden. Vooralsnog is ook niet gebleken dat [appellante] de kostenbedingen - ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst - zo heeft opgevat dat deze maximaal tot kosten zouden kunnen leiden volgens het in de Compensatieregeling genoemde

2.8

De omstandigheid dat sprake is van niet-transparante (kosten)bedingen in de zin van artikel 5 richtlijn oneerlijke bedingen betekent niet zonder meer dat de bedingen onredelijk bezwarend/oneerlijk zijn. Het oneerlijke karakter van een beding wordt immers bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval (zie artikel 4 lid 1 richtlijn oneerlijke bedingen), op grond waarvan uiteindelijk dient te worden vastgesteld of het beding in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort (artikel 3 lid 1 van de richtlijn oneerlijke bedingen). De omstandigheid dat de kostenbedingen niet duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld is één van de omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst waarmee rekening dient te worden gehouden bij het beoordelen van het oneerlijke karakter van die bedingen.

2.9

Daarnaast dienen bijvoorbeeld alle andere bedingen van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking te worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (art. 4 lid 1 richtlijn oneerlijke bedingen). Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU volgt dat ook rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden waarvan de verkoper op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van de overeenkomst, aangezien een contractueel beding een verstoring van het evenwicht tussen contractpartijen in zich kan dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert. Om te bepalen of een beding, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort moet worden nagegaan of de verkoper, door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument, redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld (HvJ EU 14 maart 2013, zaak C-145/11; ECLI:EU:C:2013:164 (Aziz) rov. 69; Andriciuc / Banca Romaneasca rov. 55 en 57).

2.1

Voorts is van belang dat het Hof van Justitie in het arrest Constructura Principado (HvJ EU 16 januari 2014, zaak C-226/12; ECLI:EU:C:2014:10) heeft geoordeeld

“21. (…) dat om te bepalen of een beding een “aanzienlijke verstoring van het evenwicht” tussen de uit een overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt ten nadele van de consument, met name rekening moet worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een minder gunstige rechtspositie brengt dan die welke het geldende nationale recht bepaalt (zie arrest Aziz (..) punt 68).

22. De vraag of een dergelijke aanzienlijke verstoring van het evenwicht heeft plaatsgevonden kan dus kennelijk niet louter worden beantwoord op basis van een kwantitatieve financiële beoordeling die berust op een vergelijking tussen het totale bedrag van de transactie waarop de overeenkomst betrekking heeft en de kosten die overeenkomstig dat beding voor rekening komen van de consument.

23. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan daarentegen reeds resulteren uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien.”

2.11

Naar het hof begrijpt beschouwt [appellante] de kostenbedingen als oneerlijk omdat zij niet duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd waardoor zij bij het sluiten van de overeenkomst niet kon overzien dat zij, mede als gevolg (van de omvang) van de kosten, een aanzienlijk risico liep dat het doelkapitaal niet zou worden behaald. Juist vanwege de wisselwerking tussen kosten en (het risico van) beleggen, is er sprake van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen partijen, aldus [appellante].

2.12

Omdat, zoals hiervoor is vastgesteld, de kostenbedingen niet duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd, kan – naar het oordeel van het hof – niet zonder meer worden aangenomen of [appellante] deze destijds wenste te accepteren. Het ontbrak [appellante] immers feitelijk aan de benodigde informatie om een afgewogen beslissing te kunnen nemen of zij gebonden wenste te zijn door voorwaarden die ASR tevoren had vastgelegd. In zoverre ligt het in de eerste plaats op de weg van ASR om aannemelijk te maken dat haar keuze geen andere was geweest indien de kostenbedingen wel duidelijk en begrijpelijk waren geformuleerd.

2.13

Daarbij – en bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van de kostenbedingen – kan niet worden geabstraheerd van de markt waarop beleggingsverzekeringen medio jaren ’90 tot stand kwamen en van de bij consumenten levende motieven om voor dit type verzekeringen te kiezen. In de jaren ’90 waren – zoals ASR onbestreden heeft gesteld – de bruto-rendementen op sparen slechts enkele procenten, nauwelijks meer dan de inflatie. De bruto-rendementen op beleggen in aandelen en obligaties waren daarentegen aanzienlijk hoger, al stond daar tegenover dat beleggen niet kosteloos is: er moeten belastingen worden afgedragen en er kunnen advies-, transactie- en fondskosten zijn verschuldigd. Dat de beleggingsverzekeringen populair zijn geworden heeft niet alleen te maken met de te behalen rendementen bij beleggen, maar ook met de gunstige fiscale behandeling van beleggingsverzekeringen en het feit dat in de beleggingsverzekeringen een overlijdensrisicoverzekering is geïncorporeerd. Een keerzijde aan de beleggingsverzekeringen is dat de rendementen afhankelijk zijn van de resultaten die op de beurs kunnen worden behaald, hetgeen overigens geldt bij iedere vorm van beleggen.

2.14

Tegen de achtergrond van het feit dat er bij beleggingsverzekeringen altijd kosten in rekening plegen te worden gebracht, diende een consument als [appellante] er – naar het oordeel van het hof – redelijkerwijs rekening mee te houden dat de overeenkomst bedingen ter zake van de kosten zou bevatten en mocht ASR redelijkerwijs ervan uitgaan dat zij dergelijke bedingen zou aanvaarden als daarover afzonderlijk zou zijn onderhandeld. Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat ASR heeft bedongen dat zij enige kosten in rekening mocht brengen, niet betekent dat sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument.

2.15

Aangenomen moet worden dat niet alleen ASR, maar ook [appellante], ten tijde van het sluiten van de overeenkomst kennis had van het feit dat het dalen van de beurskoersen gevolgen kon hebben voor het met de overeenkomst te behalen resultaat en dat zij dat risico heeft geaccepteerd. De vraag is of [appellante] het beleggingsrisico óók had geaccepteerd indien zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (voldoende) inzicht had gehad in de aard, het mechanisme en de omvang van de kosten, of dat zij, mede gelet op de overige kenmerken van deze beleggingsverzekering, dan toch had gekozen voor een ander product. [appellante] zelf stelt (achteraf) dat zij in dat geval voor een spaarloonregeling of iets vergelijkbaars had gekozen. Voor het antwoord op deze vraag dient inzicht te worden verkregen in de mate waarin ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de (niet op voorhand inzichtelijke) kostenbedingen zouden kunnen bijdragen aan een tegenvallend resultaat van de verzekering, afgezet tegen enerzijds de voordelen van een beleggingsverzekering in geval van positieve beurskoersen en anderzijds de mogelijkheid van een spaarloonregeling of een andere soortgelijke regeling die in 1995 beschikbaar was. In dat verband is mede van belang of voldaan is aan de meer algemene, door Europese regelgeving voorgeschreven of geïnspireerde, (pre-)contractuele informatievoorschriften die – mede uit een oogpunt van consumentenbescherming – specifiek voor dit soort producten golden. Dat volgt ook uit het hiervoor onder 2.3 geciteerde artikel 4 lid 1 van de richtlijn oneerlijke bedingen, waarin staat dat rekening moet worden gehouden met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.

2.16

Teneinde hieromtrent door partijen nader te worden geïnformeerd zal een comparitie van partijen worden gelast.

2.17

ASR heeft zich nog beroepen op de verjaringstermijn van 6:235 lid 4 BW. Ingevolge deze bepaling begint de verjaringstermijn van drie jaar te lopen op de dag volgend op die waarop een beroep op het beding is gedaan. ASR voert aan dat de verjaringstermijn is gaan lopen in 1995 omdat zij toen voor het eerst kosten heeft ingehouden. Het hof verwerpt deze stelling. De omstandigheid dat ASR kosten heeft ingehouden (waartoe zij op grond van de kostenbedingen gerechtigd was), is niet hetzelfde als het confronteren van [appellante] met een beroep op de hier bedoelde bedingen. Niet gebleken is dat [appellante] door het inhouden van de kosten in de gegeven omstandigheden zich van de inhoud van de bedingen en de implicaties ervan bewust is geworden, terwijl ook niet kan worden gezegd dat die bewustheid er daardoor redelijkerwijs in voldoende mate had moeten zijn. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [appellante] sinds februari 2008 zogenoemde De Ruiter-overzichten heeft ontvangen. Met die overzichten was zij weliswaar op de hoogte van de omvang van de in rekening gebrachte kosten, maar daaruit vloeit niet zonder meer voort dat daarbij jegens haar een beroep is gedaan op concrete contractuele bedingen waarop deze kosten waren gebaseerd en/of dat zij zich van die bedingen en de implicaties ervan bewust moet zijn geweest.

De afkoop- en wijzigingsbedingen

2.18

De klachten van [appellante] over de afkoop- en wijzigingsbedingen zien in wezen op de omstandigheid dat zij (in haar ogen) onvoldoende is voorgelicht over de mogelijke nadelige gevolgen van gedeeltelijke afkoop en gedeeltelijke premieverlaging, mede gelet op de verhoudingsgewijs hoge kosten bij aanpassing van premie of gedeeltelijke afkoop. Deze – in haar ogen: gebrekkige – voorlichting betekent echter nog niet dat met déze bedingen het evenwicht tussen de contractspartijen ten nadele van de consument aanzienlijk wordt verstoord.

2.19

Het vernietigen van deze bedingen zou voorts betekenen dat [appellante] van meet af aan niet het recht zou hebben gehad om de polis gedeeltelijk af te kopen of om de premie te verlagen. Met deze vernietiging zouden haar dus rechten worden ontnomen. Bovendien zou zij gehouden zijn, de premieverlagingen ongedaan te maken, hetgeen inhoudt dat zij alsnog de te weinig betaalde premie aan ASR dient te betalen. Ook zou zij de gedeeltelijke afkoop ongedaan moeten maken, hetgeen zou betekenen dat zij ongeveer € 5.500,- zou moeten terugstorten in de polis. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] bereid is deze consequenties van de vernietiging (met terugwerkende kracht) te aanvaarden.

2.2

Voor zover ASR overigens bepleit dat de klachten over de afkoop- en wijzigingsbedingen tardief zijn, ziet zij eraan voorbij dat het hof deze bedingen ambtshalve moet toetsen. De omstandigheid dat [appellante] de bedingen nu pas onder de aandacht van het hof brengt, doet daar niet aan af.

3. Verdere beoordeling van het hoger beroep

De verdere beoordeling van het hoger beroep zal, zo nodig, plaatsvinden na de comparitie van partijen. Die comparitie zal mede worden benut voor het beproeven van een vereniging.

4. Beslissing

Het hof:

- beveelt partijen, [appellante]-Dam in persoon en ASR deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en volledig bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.M. van der Klooster in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op
vrijdag 6 juli 2018 om
11.00 uur ;

- bepaalt dat, indien een der partijen
binnen veertien dagen na heden , onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden september tot en met december van 2018, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;

- bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze
uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M. Flipse en L. Reurich en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.