ECLI:NL:GHDHA:2018:2153 - Gerechtshof Den Haag - Aansprakelijkheid bestuurder voor onbevoegde verkoop en i...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.176.056/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/455720/ HA ZA 14-762

arrest van 4 september 2018

inzake

de vennootschap naar Duits recht

[naam 1] Industrielle Backtechnik GmbH,

gevestigd te Tamm, Duitsland,

appellante,

hierna te noemen: WPIB,

advocaat: mr. D.F. Spoormans te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.A. Oskamp te Amsterdam.

Het verdere verloop van het geding

Het verdere verloop van het geding blijkt uit:

- het tussenarrest van 13 december 2016;

- de akte overlegging producties aan de zijde van WPIB van 17 maart 2017;

- de brief van de zijde van WPIB van 20 maart 2017 met een aanvullende productie;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 4 april 2017;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 5 september 2017;

- de memorie na enquête, tevens houdende vermindering en vermeerdering van eis, van WPIB van 10 oktober 2017, met producties;

- de memorie na enquête van [geïntimeerde] van 10 oktober 2017, met producties;

- de faxbrief van de zijde van WPIB, mede namens [geïntimeerde] , van 22 mei 2018 met het verzoek om de pleidooizitting te benutten voor het beproeven van een schikking; en

- het proces-verbaal van de schikkingscomparitie van 28 mei 2018.

Vervolgens heeft het hof op verzoek van partijen de dag voor arrest bepaald.

Verdere beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof handhaaft hetgeen in het tussenarrest is overwogen.

2. WPIB vordert thans, na verdere wijziging van haar eis bij de memorie na enquête, samengevat, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan WPIB van € 369.990, althans € 332.991, althans tot een schadevergoeding op te maken bij staat, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 4.250, alle bedragen vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, inclusief de beslagkosten en de nakosten, beide vermeerderd met wettelijke rente, en tot terugbetaling van hetgeen WPIB aan [geïntimeerde] heeft betaald op grond van het vonnis van de rechtbank Rotterdam, vermeerderd met wettelijke rente.

3. WPIB heeft de grieven 3 en 4 ingetrokken.

4. Het hof ziet aanleiding eerst
grief 2te bespreken. Deze grief houdt in dat de rechtbank de verwijten van WIPB aan [geïntimeerde] te beperkt heeft opgevat. Uit de toelichting op de grief in onder meer onderdeel 127 van de memorie van grieven volgt dat WPIB [geïntimeerde] verwijt – kort samengevat – dat hij:

- het showmodel zonder voorafgaande goedkeuring van en zonder overleg met WPIB op naam van Rinc aan een derde (The Welsh Pantry) heeft verkocht (verwijt Ia);

- hiervoor op naam van Rinc een factuur heeft gestuurd en op naam van Rinc de koopsom heeft geïncasseerd, zonder dat Rinc (of [geïntimeerde] ) hiertoe was gevolmachtigd (verwijt Ib);

- het showmodel aan The Welsh Pantry heeft geleverd zonder voorafgaande goedkeuring van en overleg met WPIB (verwijt II);

- geen openheid van zaken aan WPIB heeft gegeven over de verkoop van het showmodel, opzettelijk misleidende informatie heeft gegeven en ook weigerachtig is gebleven de ontvangen gelden aan WPIB af te dragen (verwijt III).

5. Voor haar vorderingen baseert WPIB zich, zakelijk weergegeven, op de volgende juridische grondslagen:

1. [geïntimeerde] zou, door het showmodel eigenmachtig te verkopen aan The Welsh Pantry, hebben gehandeld in strijd met de op Rinc rustende verplichtingen uit de bemiddelingsovereenkomst met WPIB, en daarvoor op grond van art. 7:404 BW Pro naast Rinc aansprakelijk zijn nu de bemiddelingsovereenkomst was aangegaan met het oog op de persoon van [geïntimeerde] .

2. [geïntimeerde] zou hebben gehandeld in strijd met een op hem persoonlijk – derhalve niet als bestuurder van Rinc – rustende zorgvuldigheidsnorm, zoals deze in de jurisprudentie is erkend in het arrest Spaanse villa (HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302). [geïntimeerde] is daarom persoonlijk aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW Pro.

3. [geïntimeerde] treft als bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt van benadeling van WPIB als schuldeiser door Rinc, zowel in strijd met de criteria uit het Beklamel-arrest (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1990:AB9521, NJ 1990/286) als met de criteria van het arrest Ontvanger/Roelofsen (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659). [geïntimeerde] is daarom als bestuurder jegens WPIB aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW Pro.

6. Bij de beoordeling van de hiervoor in overweging 5 genoemde verwijten moet allereerst de vraag worden beantwoord wat er tussen WPIB en Rinc is overeengekomen over de betrokkenheid van Rinc bij de verkoop van het showmodel, in het bijzonder of aan Rinc (slechts) is opgedragen om als bemiddelaar op te treden bij een door WPIB te sluiten overeenkomst tot verkoop van het showmodel (zoals WPIB stelt) dan wel of aan Rinc was opgedragen om het showmodel te verkopen voor WPIB (zoals [geïntimeerde] als verweer voert).

7. Bij het tussenarrest (r.o. 3.6) heeft het hof de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van (de inhoud van) de tussen partijen gemaakte afspraken ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro vooralsnog bij WPIB gelegd, nu WPIB zich voor haar vordering beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, namelijk dat Rinc het showmodel (door toedoen van [geïntimeerde] ) in strijd met de gemaakte afspraken zonder voorafgaand overleg of toestemming heeft verkocht en geleverd, hiervoor een factuur heeft gestuurd en de koopsom op eigen naam heeft geïncasseerd.

8. Het hof ziet geen reden om terug te komen van zijn hiervoor bedoelde voorlopige beslissing over de stelplicht en bewijslast. Die voorlopige beslissing is daarmee derhalve definitief. Voor zover WPIB met een beroep op HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1384, NJ 2014/114 en het in dat arrest vermelde “onderliggende principe” dat een gevolmachtigde behoort in te staan voor zijn volmacht, heeft willen betogen dat de bewijslast behoort te worden omgekeerd (memorie na enquête, nr. 7), volgt het hof WPIB daarin niet. Niet is gesteld of gebleken dat Rinc zich met betrekking tot het showmodel heeft beroepen op enige volmacht. Overigens heeft de regel van art. 3:70 BW Pro dat een gevolmachtigde moet instaan voor zijn volmacht geen betrekking op de verhouding tot zijn principaal maar op de verhouding van degene die zich als gevolmachtigde presenteert tot de wederpartij.

Beoordeling van het bewijs

9. In het tussenarrest van 13 december 2006 heeft het hof WPIB toegelaten te bewijzen dat is afgesproken dat Rinc het showmodel uitsluitend na verkregen toestemming van WPIB mocht verkopen, en/of dat is afgesproken dat Rinc niet bevoegd was de koopprijs zelfstandig (al dan niet op eigen naam) te incasseren. Het hof is van oordeel dat WPIB niet is geslaagd in de gegeven bewijsopdracht. Dit wordt als volgt toegelicht.

Het hof stelt hierbij het volgende voorop. Bij de uitleg van een mondelinge of schriftelijke overeenkomst als hier aan de orde – waarbij het hof er bij gebreke van andersluidende stellingen van partijen van uitgaat dat deze wordt beheerst door Nederlands recht – komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635, Haviltex). Het hof leidt uit de e-mails van partijen over de verkoop van het showmodel van WPIB aan een derde door Rinc het volgende af.

10. In diverse e-mails tussen WPIB en Rinc zijn duidelijke aanwijzingen te vinden dat WPIB en Rinc in ieder geval hebben afgesproken dat Rinc het showmodel ten behoeve van WPIB zou verkopen. In het bijzonder gaat het om de volgende e-mails (onderstrepingen toegevoegd).

a. In zijn e-mail van 28 december 2011 (productie 3 bij conclusie van antwoord) stelt [geïntimeerde] namens Rinc aan WPIB (onder meer) voor:

“
Rinc will have the right to sell the machineat [a] mutually pre-agreed price”.

b. In zijn e-mail van 11 januari 2012 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) schrijft WPIB bij monde van [naam 2] aan [geïntimeerde] (onder meer):

“Rinc will take care to promote that line [het showmodel, hof] and
try to sell iton behalf of [WPIB] to an acceptable price which will be agreed by [WPIB]”.

c. In zijn e-mail van 27 februari 2012 (productie 4 bij conclusie van antwoord) schrijft Rinc bij monde van [geïntimeerde] aan [naam 4] van WPIB onder meer:

“You (…) also agreed that
we can offer the old IBA laminator [het showmodel, hof] for saleto customer at the price agreed with Dr. [naam 2] .

We indicated that in order for us to be able
to sellthe machine, we need to (…) make it operational, so people can test the machine”.

d. In een e-mail van 27 augustus 2012 (productie 6 bij conclusie van antwoord) vraagt [naam 3] (namens WPIB) aan [geïntimeerde] van Rinc om “
an update about the activities”, waarna hij op een vraag van [geïntimeerde] om verduidelijking welke activiteiten bedoeld zijn, in een volgende e-mail van diezelfde datum nader verklaart:

“I mean the RINC-laminatingmachine which where transferred from WPI[B] to RINC for refurbishing and
to sell”.

11. Een verdere aanwijzing dat WPIB aan Rinc heeft opgedragen het showmodel te verkopen, bevat de brief van 30 september 2013 van de toenmalige advocaat van WPIB aan Rinc (productie 6 bij inleidende dagvaarding), waarin onder meer is vermeld:

“Cliënte heeft op dat moment aan u de opdracht verstrekt om de machine [het showmodel, hof] in elkaar te zetten en te reviseren.
Tevens heeft cliënte aan u de opdracht verstrekt om voor haar de machine te verkopen. Als tegenprestatie voor uw verkoopinspanningen zou u een percentage ontvangen van de verkoopopbrengst”.

Ook in de inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure heeft WPIB (onder 6) gesteld dat zij aan Rinc de opdracht heeft verstrekt om voor haar de machine te verkopen.

12. Dit alles wijst er naar het oordeel van het hof op dat sprake was van een opdracht tot het verkopen van het showmodel en niet (slechts) van een bemiddelingsovereenkomst.

13. In diezelfde richting wijst de volgende passage uit de door WPIB overgelegde schriftelijke verklaring van [naam 2] van 21 december 2015 (productie 11 bij memorie van grieven), waarin hij – op de vraag of Rinc ook recht zou hebben op vergoeding voor een door Rinc ingeschakelde agent – meedeelt:

“I am absolutely sure that Mr. [geïntimeerde] never mentioned that Rinc would engage an agent himself.
He stated to sell [the] line on his own to a customerhe either would find or had already.”

Volgens [naam 2] heeft [geïntimeerde] hem dus verklaard dat hij het showmodel zou verkopen aan een klant die hij nog moest vinden of die hij al had.
Overigens blijkt uit een door [geïntimeerde] overgelegd sms-bericht van 6 februari 2012 van [geïntimeerde] aan [naam 2] (productie H11 bij memorie na enquête van [geïntimeerde] ) – waarvan de inhoud door WPIB niet is bestreden – wel degelijk van betrokkenheid van de agent van Rinc in het Verenigd Koninkrijk, [naam 5] :

“Hi [naam 2] ], we now have two potential buyers for the Laminator and [naam 5] is going to see them both next week! (…)”

14. In een andere richting wijst eigenlijk slechts duidelijk de schriftelijke verklaring van [naam 4] van 7 december 2015 (productie 4 bij memorie van grieven), die onder meer inhoudt:

“I explicitly agreed with Mr. [geïntimeerde] that Rinc needed WPIB’s prior approval before any sales agreement may be concluded concerning the IBA 2009 line irrelevant of the price offered by a third party”.

15. Bij de getuigenverhoren zijn vervolgens verklaringen afgelegd door [geïntimeerde] , [naam 4] , [naam 2] en [naam 3] . Deze getuigen zijn door WPIB voorgebracht. [geïntimeerde] heeft afgezien van het horen van (nadere) getuigen in contra-enquête, maar is wel telkens aanwezig geweest bij de verhoren van de hiervoor genoemde andere getuigen. [naam 4] is 100% aandeelhouder en statutair bestuurder van de [naam 4] Groep, waarvan WPIB een werkmaatschappij is. [naam 2] legde als statutair directeur van WPIB (uiteindelijk) verantwoording af aan [naam 4] , zo blijkt uit de verklaring van [naam 4] . [naam 4] is blijkens een volmachtverlening (gehecht achter het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg) tevens (indirect) bestuurder van WPIB. Daarmee is hij aan te merken als een partij-getuige in de zin van artikel 164 Rv Pro. Zijn verklaring kan derhalve omtrent door WPIB te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. [geïntimeerde] is evenzeer als partij-getuige aan te merken, maar nu [geïntimeerde] niet is belast met de bewijslast en het bewijsrisico, heeft zijn verklaring vrije bewijskracht (als bedoeld in artikel 152 lid 2 Rv Pro).

16. [geïntimeerde] heeft als getuige toegelicht dat Rinc een lamineermachine (die door partijen in deze zaak is aangeduid als “het showmodel”) in het kader van een samenwerkingsovereenkomst tussen partijen, speciaal voor WPIB heeft gemaakt om tentoon te stellen op een beurs in 2009. Omdat Rinc niet kapitaalkrachtig genoeg was om de machine te bouwen alleen voor een beurs, heeft WPIB de machine van Rinc gekocht. Op enig moment in 2011 heeft WPIB gevraagd of Rinc die machine wilde verkopen aan een derde. [geïntimeerde] heeft daarover voor zover hier van belang, het volgende verklaard:

“Waarom WPIB in september 2011 kwam met het verzoek om de machine aan een derde te verkopen weet ik niet. Het verzoek is meerdere keren aan mij gedaan en de eerste keer was in september 2011, bij monde van de heer [naam 2] . (…) Er is met [naam 2] niet besproken of Rinc de verkoop op eigen naam zou doen of hoe het met de incasso van de koopprijs zou gaan. [naam 2] heeft wel tegen mij gezegd dat de prijs 330.000 euro was, maar ik weet niet of hij dat al in september zei. Ik weet alleen dat hij mij vroeg of ik de machine kon verkopen en dat ik op enig moment heb gevraagd welke prijs WPIB ervoor wilde hebben. Wanneer dat was weet ik niet precies. (…) Tijdens het gesprek in februari [2012] is toen verder besproken of ik zou kunnen kijken of ik de machine tijdens die beurs zou kunnen verkopen. Wat we daar hebben besproken heb ik bevestigd in een e-mail van 27 februari 2012. Ik heb daarin expliciet gevraagd of ik een en ander goed had begrepen en daar heb ik nooit antwoord op gekregen. Ook in februari is dus verder niet expliciet besproken of de verkoop en incasso van de koopsom op naam van Rinc zou gaan. (…) De eerste keer dat ik hoorde dat WPIB zelf het showmodel aan de klant wilde factureren was in december 2012.

(…) Ik herhaal dat over de wijze van verkoop van het showmodel alleen is gezegd dat Rinc op zoek moest naar een koper en dat de prijs [3]30.000 euro moest zijn. Er is niet besproken wie mocht factureren. Als WPIB had gewild dat zij dat zou doen had voor de hand gelegen dat ze dat op schrift had gesteld, omdat WPIB alles tot in detail pleegt vast te leggen. (…) We hebben verder niet besproken hoe WPIB dat aan Rinc zou factureren en ook niet of Rinc de machine in eigen naam aan een derde mocht leveren; zoals gezegd hoorde ik pas in december 2012 dat WPIB zelf wilde factureren aan de klant.

(…) U houdt mij voor de mail van 11 januari 2012 (dagvaarding productie 2). Er was in januari een bespreking geweest met [naam 4] , [naam 3] , [naam 2] en mij. Dat was de eerste keer dat ik met hen alle drie sprak over hoe verder met onze samenwerking. In de mail staat het voorstel dat ik toen heb gedaan nadat dus het eerdere voorstel wat ik in december 2011 had gedaan het niet had gered. Volgens mij stond de prijs die WPIB voor het showmodel wilde hebben toen ook nog niet vast.

(…) U houdt mij voor de mail van 27 februari 2012 (CvA productie 4). Dit is de mail die is gestuurd naar aanleiding van de bespreking die ik zojuist heb genoemd, op 22 februari 2012. Ik denk dat na deze e-mail is afgesproken welke prijs WPIB voor de machine wilde hebben.”

17. [naam 4] verklaart als getuige in dit verband het volgende:

“Ik heb met [geïntimeerde] besproken dat het model door zijn bemiddeling verkocht zou worden (…). Ik heb volgens mij één gesprek gevoerd met [geïntimeerde] en dat was in februari 2012. Ik heb toen expliciet gezegd dat ik toestemming moest geven voor de verkoop en dat hij in opdracht van WPIB mocht bemiddelen bij de verkoop. Niet alleen was dat voor ons van belang omdat ik vooraf wilde weten of de klant solvent is, maar ook moeten allerlei zaken met de klant overeen worden gekomen, zoals de garantie, voor welke producten de machine moet worden gebruikt, wie bouwt de machine op en dergelijke. Op uw vraag of ik dit allemaal expliciet met [geïntimeerde] heb besproken antwoord ik dat [geïntimeerde] dit allemaal weet. Ik heb wel expliciet gezegd dat de klant aan ons moest betalen. Dat is ook gewoon de politiek van ons bedrijf. Het staat gegarandeerd ergens opgeschreven en [geïntimeerde] wist dit ook. De minimumprijs voor de machine was 330.000 euro. Dat hebben wij intern met elkaar besproken en [naam 2] en [naam 3] hebben dat richting [geïntimeerde] vastgelegd.

(…) [geïntimeerde] heeft na ons gesprek in februari 2012 vastgelegd wat de afspraken waren; die mail ken ik. Ik heb op die mail niet geantwoord. Voor mij was alles afgehandeld in het gesprek van februari. (…) Ik heb tijdens de bespreking op 22 februari 2012 de mail van 11 januari 2012 (…) aan [geïntimeerde] voorgehouden en de inhoud daarvan met hem besproken. (…) Zoals ik al eerder zei heb ik op de mail van [geïntimeerde] van 27 februari 2012 niet meer gereageerd. Voor mij was de zaak gesloten. Als ik andere afspraken had willen maken had ik wel op zijn mail gereageerd.

(…)

U vraagt mij of juist is dat er in februari 2012 geen nieuwe afspraken zijn gemaakt. Ja dat is juist, ik heb alleen voorgehouden en bevestigd wat eerder tussen [naam 2] en [geïntimeerde] was besproken zoals is vastgelegd in de mail van 11 januari 2012.”

18. [naam 2] verklaart als getuige onder meer het volgende:

“Toen heb ik met de heer [geïntimeerde] van Rinc gesproken en ik heb hem twee opdrachten gegeven. Ten eerste om de transportschade aan de machine (…) te herstellen en ten tweede om een potentiële klant te vinden voor de machine. Dit gesprek zal ergens in 2011 of 2012 zijn gevoerd. Ik heb [geïntimeerde] gevraagd of hij misschien klanten weet voor deze machine en ik heb hem gevraagd zijn ogen en oren open te houden. (…) We hebben met elkaar besproken dat de machine 320.000 tot 330.000 euro waard was en dat hij dit bedrag aan een klant mocht noemen als prijs. Nu ik u dit hoor dicteren hoor ik mr. Spoormans vragen of dit een bodemprijs was. Ja en dat heb ik ook tegen [geïntimeerde] gezegd, namelijk dat ik dit bedrag minimaal voor de machine wilde hebben. Ik heb verder tegen [geïntimeerde] gezegd dat hij een klant moet vinden en dat ik de prijs onderhandel met de klant en WPIB de machine aan de klant verkoopt. U houdt mij voor dat [geïntimeerde] hier iets anders over heeft verklaard maar wat hij zegt zie ik anders, dan had ik namelijk de machine eerst verkocht aan Rinc en dat was nooit de bedoeling.

(…) U houdt mij voor de mail van 11 januari 2012, productie 2 bij dagvaarding. Dit is een vastlegging van de afspraken zoals die zijn gemaakt. Wat daar staat over sell on behalf is bedoeld als bemiddeling bij verkoop tegen een vooraf afgestemde prijs.”

19. De verklaring van [naam 3] acht het hof in dit verband niet van belang, omdat hij verklaart dat hij geen direct contact met Rinc heeft gehad over de verkoop van de machine en daarbij geldende condities.

20. Het hof acht de verklaring van [geïntimeerde] over het algemeen voldoende betrouwbaar en geloofwaardig. De verklaring van [geïntimeerde] over wat tussen partijen is besproken over de verkoop van het showmodel strookt in belangrijke mate met wat blijkt uit de tussen partijen gewisselde e‑mailberichten uit de periode december 2011 tot en met februari 2012, en met de verklaring van [naam 2] . Zo verklaart [geïntimeerde] dat WPIB Rinc had voorgesteld betrokken te zijn bij de verkoop van het showmodel, zonder dat daarbij aan de orde kwam of die verkoop op eigen naam dan wel op naam van WPIB moest geschieden en evenmin of WPIB dan wel Rinc de koopsom zou incasseren. Wel zou op enig moment door [naam 2] aan [geïntimeerde] te kennen zijn gegeven dat de koopprijs € 330.000 zou moeten belopen. Op dit punt strookt zijn verklaring met die van [naam 2] , die verklaart dat hij met [geïntimeerde] heeft besproken dat het showmodel € 320.000 tot € 330.000 waard was en dat Rinc dit bedrag aan potentiële kopers mocht noemen en dat dit een minimumprijs vormde. Dit sluit ook aan bij de interne e‑mail van [naam 2] van 16 januari 2012 (productie 12 bij memorie van grieven), waarin verslag wordt gedaan van gesprekken met Rinc en waarin als “
Möglicher Verkaufspreis” wordt genoemd: “
ca. 325.000 EUR”. Op grond van deze mail, in samenhang bezien met de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en [naam 2] op dit punt, gaat het hof ervan uit dat tussen partijen al in januari 2012 duidelijkheid bestond over de prijs waarvoor het showmodel zou (mogen) worden verkocht. Hierbij sluit aan dat [geïntimeerde] in zijn e-mail van 27 februari 2012 aan [naam 4] schrijft dat deze ermee had ingestemd dat Rinc het showmodel te koop zou aanbieden “
at the price agreed with Dr. [naam 2]”.

21. Weliswaar heeft [naam 2] nog verklaard dat hij tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat hijzelf, [naam 2] , met de klant de prijs onderhandelt, maar die verklaring vindt geen steun in het overige voorhanden bewijs (zoals overgelegde stukken of verklaringen van andere getuigen die bij dit gesprek aanwezig waren). [geïntimeerde] heeft die verklaring weersproken. Rinc mocht immers volgens [naam 2] het bedrag van € 320.000 of € 330.000 aan potentiële klanten noemen en dit vormde voorts een minimumprijs.

22. Dat WPIB uitdrukkelijk als voorwaarde zou hebben gesteld dat zij voorafgaand aan de totstandkoming van de koop instemde met de koper en dat de koop zou plaatsvinden op naam van WPIB, komt naar het oordeel van het hof onvoldoende specifiek naar voren in de verklaringen van [naam 4] en [naam 2] . De verklaring van [naam 4] als partij-getuige over de inhoud van het gesprek met [geïntimeerde] in februari 2012 (waarin [naam 4] zou hebben gezegd dat hij toestemming moest geven voor de verkoop), is door [geïntimeerde] weersproken. [geïntimeerde] heeft als getuige desgevraagd verklaard dat het onjuist is dat [naam 4] expliciet heeft gezegd dat er “prior approval” moest zijn. [naam 2] heeft verklaard dat hij niet bij dit gesprek aanwezig is geweest. Evenmin vindt dit bevestiging in enig (overgelegd) schriftelijk stuk uit die periode. [naam 2] verklaart weliswaar dat hij in zijn e-mail van 11 januari 2012 had gesproken van “
sell on behalf of” WPIB en daarmee “
bemiddeling bij verkoop” bedoelde – in welk geval, zo begrijpt het hof, de koop dan op naam van WPIB zou plaatsvinden. Maar de woorden “
sell on behalf” kunnen er naar het oordeel van het hof evengoed op wijzen dat Rinc zou verkopen “
ten behoeve van” WPIB, hetgeen niet uitsluit dat dit zou geschieden op naam van Rinc. Indien al juist zou zijn dat [naam 2] met “sell on behalf of WPIB” bedoeld zou hebben dat Rinc niet zou mogen verkopen maar slechts kopers zou mogen aandragen, valt niet in te zien hoe [geïntimeerde] dat uit de mail had kunnen (laat staan behoren te) begrijpen. In ieder geval is de uitleg van WPIB dat slechts sprake is geweest van bemiddeling op basis van deze getuigenverklaringen niet komen vast te staan.

23. In het verlengde hiervan acht het hof van belang dat [naam 4] nadrukkelijk verklaart dat hij in zijn gesprek met [geïntimeerde] op 22 februari 2012 geen nieuwe afspraken heeft gemaakt, maar alleen aan [geïntimeerde] heeft voorgehouden en bevestigd wat eerder tussen [naam 2] en [geïntimeerde] over de verkoop was besproken en vastgelegd in de mail van 11 januari 2012 van [naam 2] . Het hof vindt echter geen steun in overige getuigenverklaringen, dan wel in de overgelegde stukken, voor de verklaring van [naam 4] als partij-getuige dat hij expliciet aan [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij, [naam 4] , toestemming moest geven voor de verkoop, dat [geïntimeerde] (slechts) zou bemiddelen bij de verkoop en dat de klant moest betalen aan WPIB. Deze voorwaarden blijken immers niet uit de mail van 11 januari 2012, en vinden evenmin steun in de overige getuigenverklaringen. Het hof overweegt in dit verband nog dat van [naam 4] (WPIB) in de gegeven omstandigheden juist mocht worden verwacht dat (indien deze voorwaarden voor WPIB van zodanig belang waren bij het verstrekken van de verkoopopdracht) hij deze voorwaarden expliciet aan [geïntimeerde] had benoemd in een schriftelijke reactie. Het lag op de weg van WPIB om jegens [geïntimeerde] ondubbelzinnig te communiceren onder welke specifieke voorwaarden WPIB met Rinc wenste te contracteren, zodat (ook) voor [geïntimeerde] c.q. Rinc duidelijk was binnen welke randvoorwaarden WPIB Rinc verzocht het showmodel te verkopen. In die context acht het hof de enkele verklaring van partij-getuige [naam 4] onvoldoende. Door het achterwege laten van enige reactie op de bevestigings-mail van 27 februari 2012 heeft [naam 4] in elk geval bij [geïntimeerde] , die met zoveel woorden had gevraagd om een spoedige reactie als zijn weergave van de afspraken volgens [naam 4] niet juist was, het vertrouwen gewekt dat [geïntimeerde] de afspraken in zijn mail van 27 februari 2012 juist had verwoord.

24. Het hof acht op grond van het voorgaande niet bewezen dat WPIB en Rinc hebben afgesproken dat Rinc het showmodel uitsluitend na verkregen toestemming van WPIB mocht verkopen en evenmin dat is afgesproken dat Rinc niet bevoegd was de koopprijs niet zelfstandig (al dan niet op eigen naam) te incasseren. De verklaringen van [naam 2] en [naam 4] van die strekking vindt het hof van onvoldoende gewicht tegenover de verklaring van [geïntimeerde] , in combinatie met de duidelijke schriftelijke aanwijzingen dat het ging om een opdracht tot verkoop, waarin van enig (aan Rinc meegedeeld) voorbehoud niet blijkt.

25. Aan het oordeel dat het bewijs niet is geleverd wordt niet afgedaan door latere uitingen van WPIB, die eerst gedaan zijn nadat Rinc het showmodel medio 2012 had verkocht, in september/oktober 2012 had afgeleverd en, op 16 november 2012, de koopsom had ontvangen. Daaruit blijkt weliswaar dat WPIB vanaf de tweede helft van november 2012 nadere inlichtingen van Rinc verlangde en zelfs verzocht om terugzending van het showmodel, maar toen [geïntimeerde] in reactie daarop liet weten dat was overeengekomen dat Rinc het showmodel mocht verkopen (mail van 26 november 2012, productie 11 bij conclusie van antwoord), leidde dat kennelijk niet tot tegenspraak bij WPIB.

Rinc bevoegd tot verkoop

26. De omstandigheid dat WPIB niet heeft bewezen dat is afgesproken dat Rinc het showmodel uitsluitend na verkregen toestemming van WPIB mocht verkopen, brengt op zichzelf niet mee dat tussen partijen vaststaat dat Rinc (zoals [geïntimeerde] heeft gesteld) opdracht heeft gekregen het showmodel voor WPIB te verkopen voor de tussen partijen vastgestelde (minimum)prijs (vgl. memorie na enquête WPIB, nr. 8). In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen over de tussen partijen gewisselde e-mails en de getuigenverklaringen, is het hof evenwel van oordeel dat WPIB geen voldoende onderbouwde gronden heeft aangevoerd ter betwisting van de hiervoor bedoelde stelling van [geïntimeerde] . Geen feiten zijn gesteld of gebleken op grond waarvan Rinc gehouden zou zijn om te zorgen dat WPIB als verkopende partij zou optreden bij de door Rinc tot stand te brengen overeenkomst. In artikel 13 van Pro de OEM-overeenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding) is zelfs iedere bevoegdheid tot vertegenwoordiging uitgesloten:

“(…) neither Party shall have any authority to obligate or otherwise act as representative for the other Party for any purpose (…)”

Het hof zal daarom ervan uitgaan dat Rinc bevoegd was om het showmodel op eigen naam te verkopen en dat Rinc niet verplicht was voorafgaand aan een verkoop de voorafgaande instemming van WPIB te verkrijgen. Of deze bevoegdheid nog aan beperkingen onderhevig was, bijvoorbeeld ten aanzien van eventuele garantieverplichtingen die ten laste van WPIB zouden kunnen komen, is thans niet van belang, nu gesteld noch gebleken is dat Rinc enige ten laste van WPIB komende (garantie)verplichting is aangegaan. Evenmin van belang is of Rinc door de keuze van de koper WPIB enig risico van niet-betaling door de koper zou (mogen) laten lopen, nu Rinc in de koopovereenkomst met The Welsh Pantry heeft bedongen dat de eigendom niet eerder zou overgaan dan na ontvangst van de volledige koopsom door Rinc (Order Confirmation 200599 van 8 oktober 2012, p. 7, productie H9 bij memorie na enquête van [geïntimeerde] ).

27. Bij gebreke van enige gebleken verplichting om te zorgen dat de koper van het showmodel rechtstreeks aan WPIB zou betalen, moet voorts worden aangenomen dat Rinc als verkopende partij bevoegd was de koopsom ten behoeve van WPIB te innen. Nu Rinc daarbij op eigen naam handelde, behoefde zij hiervoor geen volmacht, anders dan WPIB kennelijk meent (vgl. haar verwijt Ib, hiervoor onder 4 weergegeven). Ten slotte moet worden aangenomen dat Rinc als verkoper bevoegd was om de uit de koopovereenkomst jegens de koper voortvloeiende verplichtingen na te komen, te weten de verplichting om het showmodel af te leveren en de koper, in elk geval als deze de koopprijs zou hebben voldaan, tot eigenaar te maken.

28. Niet gebleken is dat de opdracht tot verkoop, dan wel enige bevoegdheid waarvan Rinc mocht aannemen dat die haar in verband daarmee toekwam, is ingetrokken voordat Rinc het showmodel had verkocht en haar verplichtingen als verkoper had uitgevoerd en de koopsom had geïnd. Het eerste bericht waaruit het Rinc duidelijk moest zijn dat WPIB niet, dan wel niet langer, wilde dat Rinc de verkoop zelfstandig zou afhandelen, is de e-mail van 19 december 2012 van [naam 3] aan [geïntimeerde] (productie 5 bij inleidende dagvaarding), maar toen had Rinc het showmodel al verkocht en de koopsom ontvangen.

29. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de door WPIB aan het adres van Rinc gemaakte verwijten Ia, Ib, en II (zie hiervoor, onder 4) ongegrond zijn. De vorderingen van WPIB komen derhalve, voor zover zij gebaseerd zijn op deze verwijten, niet voor toewijzing in aanmerking.

Verwijt III

30. Verwijt III houdt in dat [geïntimeerde] namens Rinc geen openheid van zaken aan WPIB heeft gegeven over de verkoop van het showmodel, opzettelijk misleidende informatie heeft gegeven en ook weigerachtig is gebleven de ontvangen gelden aan WPIB af te dragen. De kern van dit verwijt is erin gelegen dat [geïntimeerde] namens Rinc zou hebben geweigerd de in november 2012 ontvangen gelden af te dragen, en deze weigering heeft volgehouden tot het moment dat Rinc niet langer in staat was tot doorbetaling aan WPIB en uiteindelijk op 18 februari 2014 in staat van faillissement raakte.

31. [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat Rinc WPIB niet goed op de hoogte heeft gehouden van de verkoop van het showmodel, waarvan hij pas medio 2013 aan [naam 4] mededeling heeft gedaan. Ter verklaring en tot verweer voert [geïntimeerde] echter aan dat WPIB van haar kant steeds had nagelaten om in te gaan op de herhaalde en nadrukkelijke verzoeken van Rinc met betrekking tot de verplichtingen van WPIB uit de OEM-overeenkomst. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende grond had om ervan uit te gaan dat WPIB zich jegens Rinc had verbonden tot betaling van een vergoeding voor het geval de in de OEM-overeenkomst vermelde omzetten niet zouden worden behaald. [geïntimeerde] mocht er dan ook van uitgaan dat Rinc zich tegenover WPIB kon beroepen op een opschortingsrecht dan wel op verrekening. Dit is van belang voor de beoordeling of aan [geïntimeerde] een (persoonlijk ernstig) verwijt kan worden gemaakt. Dit wordt als volgt toegelicht.

De OEM-overeenkomst

32. Het hof stelt voorop dat de in de OEM-overeenkomst opgenomen arbitrageclausule er niet aan in de weg staat dat in deze procedure een voorlopige inschatting wordt gegeven over de goede en kwade kansen van de door [geïntimeerde] gestelde vordering op grond van de overeenkomst. De arbitrageclausule is immers slechts verbindend tussen de partijen bij de overeenkomst, terwijl het hier gaat om de verhouding tussen WPIB en [geïntimeerde] .

33. Het gaat, als overwogen, niet om uitleg van de OEM-overeenkomst tussen de partijen bij die overeenkomst, maar om de vraag of [geïntimeerde] als bestuurder van Rinc goede grond had om ervan uit te gaan dat Rinc op grond van de overeenkomst een aanzienlijke vordering op WPIB had. Van belang is verder dat de overeenkomst een zogenoemde ‘entire agreement’ clausule bevat:

“This Agreement, including the Exhibits which are attached hereto and incorporated fully herein, constitutes the entire Agreement between Parties relating to the matters set forth herein, supersedes any other promises, convenants, representations warranties, agreement or understandings, whether written or oral, that may have been entered into by the Parties.”

Het komt daarom bij de beantwoording van de hier bedoelde vraag in de eerste plaats aan op de bewoordingen van de overeenkomst. Dit is voorts ook het geval omdat op de overeenkomst Duits recht van toepassing is, naar welk recht de uitleg van een overeenkomst niet mag indruisen tegen de bewoordingen ervan, zoals WPIB heeft benadrukt (memorie van grieven, nr. 66) en door [geïntimeerde] niet is bestreden.

34. De in dit verband meest relevante bepalingen van de OEM-overeenkomst luiden als volgt:

“(…)

2. Term

This Agreement shall become effective as of April 1, 2009 and except as otherwise provided herein, shall remain in effect for an initial term of five (5) years and thereafter shall be automatically extended for successive one (1) year, until terminated pursuant to this Agreement. Except as otherwise provided herein, after the first three (3) years of the initial term this Agreement may be terminated by either party in June of each calendar year upon six (6) month advance written notice, such notice to have effect not earlier than December 31 of each calendar year.

(…) The first business year shall be considered a transition year.

(...) During the first three (3) years of the initial term, this Agreement may only be terminated for cause upon the default of either party upon its obligations herein, which default remains uncured for a period of 60 days after notice is given by the other party of said default.

WPIB agrees that the non-performance of the under point 3 of the Agreement fixed order income rates gives Rinc the a.m. [aforementioned of above mentioned, hof] right to terminate the Agreement during the first three (3) years, except WPIB declares in writing to compensate Rinc with 39% of the not realized agreed order income, which is equivalent to the overhead cost less profit margin.

3.Exclusive Distribution Rights for a certain time period

A. Appointment

Rinc appoints WPIB during the term of this Agreement, as the exclusive sole purchaser for its new produced Products worldwide, with the exception of UK, Ireland and Holland where Rinc will entertain it's own market penetration but under the brand name and logo of WP unless otherwise informed, subject to a 3% overwriting commission in favour of WPIB for each sales of new products to these territories, as a compensation for overall marketing expenses. Rinc will at any time inform WPIB about all binding orders that have been issued into those countries.

WPIB will keep the exclusive selling rights in the a. m. exclusive sales territories under following conditions:

WPlB grants an order income to Rinc during the 1 year (transition year) of

Euro 850.000,---

WPIB grants an order income to Rinc in Euro over each following year of

Euro 1.500.000,---"

35. Uit deze bepalingen leidt het hof (bij wijze van voorlopige inschatting) het volgende af.

36. Het gaat om een overeenkomst voor bepaalde tijd, te weten vijf jaren, waarna de overeenkomst in beginsel telkens voor een jaar wordt verlengd. Nadat de eerste drie jaar zijn verstreken, mag elk der partijen de overeenkomst in juni opzeggen met inachtneming van een termijn van zes maanden. Gedurende de eerste drie jaar van de overeenkomst is opzegging door een partij echter slechts mogelijk als de andere partij tekortschiet in zijn verplichtingen uit de overeenkomst (“
for cause upon the default of either party upon its obligations therein”) en de andere partij niet alsnog aan zijn verplichtingen voldoet binnen zestig dagen nadat die partij op zijn tekortschieten is gewezen.

37. De laatste zin van artikel 2 preciseert Pro en verduidelijkt het in de daaraan voorafgaande zin genoemde recht om de overeenkomst in de periode van de eerste drie jaar te beëindigen (“
the a.m. right to terminate the Agreement during the first three (3) years”). WPIB stemt ermee in, aldus de laatste zin van artikel 2, dat in geval van niet-nakoming (“
non-
performance”) van de in artikel 3 vastgestelde Pro omzetbedragen, Rinc de overeenkomst mag beëindigen, behalve wanneer WPIB alsnog schriftelijk verklaart dat zij Rinc een vergoeding zal betalen van 39% van de niet-gerealiseerde overeengekomen omzet, welke vergoeding gelijkstaat aan de overheadkosten verminderd met een winstmarge.

38. Uit het feit dat in de laatste zin van artikel 2 wordt Pro verwezen naar de daaraan voorafgaande zin, leidt het hof af dat WPIB zich jegens Rinc ertoe heeft verbonden dat Rinc de overeengekomen omzet zou behalen en dat derhalve sprake is van een (garantie)verplichting. Anders dan WPIB heeft betoogd, kan in deze regeling dan ook niet worden gelezen dat WPIB een vrije keuze had om al dan niet over te gaan tot de in de laatste zin van artikel 2 bedoelde Pro vergoeding (memorie van grieven, nr. 66). Tijdige aankondiging van betaling van die vergoeding zou weliswaar tot gevolg hebben dat Rinc de overeenkomst niet kon opzeggen, maar daaruit volgt geenszins dat WPIB tot niets gehouden was als zij die vergoeding niet binnen zestig dagen zou aankondigen. Als dat laatste de bedoeling zou zijn geweest, valt niet te verklaren waarom in de laatste zin van artikel 2 wordt Pro verwezen naar de daaraan voorafgaande zin en het daar genoemde recht om de overeenkomst te beëindigen als de andere partij niet voldeed aan haar verplichtingen (“
obligations”).

39. Mede gelet op wat uit artikel 2 van Pro de overeenkomst voortvloeit, moet artikel 3 van Pro de overeenkomst aldus worden gelezen dat WPIB en Rinc niet slechts omzet
prognosesvastlegden, maar dat WPIB zich op dat punt ook jegens Rinc
verbond. Uit artikel 3 volgt Pro dat WPIB de exclusieve verkooprechten voor door Rinc vervaardigde producten van Rinc verwerft voor de hele wereld, met uitzondering van Nederland, het Verenigd Koninkrijk en Ierland, en dat WPIB daartegenover (“under the following conditions”) bepaalde jaarlijkse omzet toekent aan Rinc (“WPIB grants an order income to Rinc”), te weten € 850.000 gedurende het eerste jaar en € 1.500.000 voor de jaren daarna. De toekenning van een minimale jaaromzet vormde derhalve de tegenprestatie voor het exclusieve verkooprecht van WPIB en valt derhalve te vergelijken met een garantie. De door WPIB gesuggereerde betekenis dat het slechts gaat om prognoses die, indien niet gerealiseerd, Rinc bevoegd zouden maken om de overeenkomst op te zeggen maar WPIB verder niet tot iets verplichten (memorie van grieven, nr. 64) valt niet te rijmen met de gebezigde woorden – “conditions”, “grants”, en bijvoorbeeld niet “forecast”, dat wel in ander verband wordt gebruikt (in artikel 4) – maar ook niet met het feit dat, zoals overwogen, Rinc de overeenkomst ingevolge artikel 2 gedurende Pro de eerste drie jaar uitsluitend kon opzeggen als WPIB haar verplichtingen verzaakte. Verder valt in die lezing niet te begrijpen waarom voor alle jaren van de overeenkomst een bedrag aan omzet werd vastgelegd, derhalve ook voor het vierde en vijfde jaar, in welke jaren beiden partijen toch al vrij zouden zijn de overeenkomst te beëindigen (zie hiervoor, onder 36). Dat partijen, als zij beoogden een garantie in het leven te roepen, gekozen zouden hebben voor een andere term dan “grants”, zoals “guarantees” of “warrants” (memorie van grieven, nr. 68), vermag het hof niet in te zien, omdat ook de in de overeenkomst gekozen bewoordingen voldoende duidelijkheid bieden.

40. De omstandigheid dat in artikel 3 van Pro de OEM-overeenkomst niet tot uitdrukking is gebracht wat het gevolg zou zijn van het niet-behalen van het overeengekomen omzetniveau in een bepaalde periode, doet naar het oordeel van het hof niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen. Partijen hebben immers in artikel 2 al Pro voldoende vastgelegd dat WPIB in dat geval alsnog aan haar verplichtingen kon voldoen door betaling van een vergoeding van 39% van de niet-gerealiseerde overeengekomen omzet.

41. Met betrekking tot enige argumenten die WPIB in dit verband nog heeft aangevoerd, merkt het hof het volgende op.

- Het hof acht het aannemen van een omzetgarantie niet strijdig met de bepaling in artikel 16 van Pro de OEM-overeenkomst dat geen der partijen “
shall have responsibility for any obligations, liabilities, losses, damages, costs or expenses incurred by the other Party in connection with its business except as specifically provided herein” (memorie van grieven, nr. 74). Deze bepaling sluit slechts uit dat een partij op andere wijze dan uitdrukkelijk in de overeenkomst voorzien financiële verantwoordelijk draagt voor door de andere partij geleden schade of verliezen, maar dat staat er niet aan in de weg om artikel 3 van Pro de overeenkomst uit te leggen op de wijze als hiervoor gedaan.

- Het zou commercieel vreemd zijn dat WPIB aan Rinc door het geven van een omzetgarantie het succes van haar producten zou garanderen, terwijl WPIB geen invloed had op de prijzen en de productiewijze (memorie van grieven, nr. 70 e.v.). Daar staat echter tegenover dat Rinc er onweersproken op heeft gewezen dat zij zich van haar kant door het aangaan van de overeenkomst ook afhankelijk maakte van de verkoopinspanningen van WPIB en daarvoor ook een hoge commissie van 25% per verkocht product betaalde. Verder zijn tussen partijen wel degelijk prijzen afgesproken, althans voor het eerste jaar (artikel 6). Wederzijdse afhankelijkheden als deze zijn nu eenmaal inherent aan het aangaan van een nauwe samenwerking tussen partijen, waarbij beide partijen er belang bij hebben om de samenwerking tot een succes te maken en er daarom vertrouwen in stellen dat de wederpartij zich niet onredelijk zal gedragen.

- Partijen zijn volgens WPIB begin 2012 – geheel conform artikel 3 van Pro de overeenkomst zoals WPIB dit uitlegt – overeengekomen dat Rinc niet langer gebonden was aan de overeengekomen exclusiviteit (memorie van grieven, nr. 67). WPIB ziet er echter aan voorbij dat [geïntimeerde] in de door haar aangehaalde e-mail van 27 februari 2012 weliswaar vermeldt dat [naam 4] had gezegd dat het Rinc vrijstond om de markt zelf weer te betreden en dat Rinc daarvan ook gebruik zou maken, maar dat [geïntimeerde] daarnaast nadrukkelijk te kennen gaf dat WPIB veel minder omzet genereerde dan waarvan in de overeenkomst was uitgegaan en dat hij [naam 4] uitnodigde om in verband daarmee voorstellen te doen tot herstructurering van de overeenkomst. Het hof begrijpt daaruit, en dat moet ook WPIB redelijkerwijze duidelijk zijn geweest, dat Rinc voorlopig noodgedwongen op zoek zou gaan naar verhoging van de eigen omzet, maar daarnaast haar contractuele rechten jegens WPIB niet zonder meer prijsgaf.

- Volgens WPIB had Rinc kennelijk zelf geen vertrouwen in de haalbaarheid van haar vordering, gebaseerd op een omzetgarantie, en blijkt dit uit het feit dat zij daarvoor nooit een factuur heeft gezonden of actief aanspraak heeft gemaakt op betaling (memorie van grieven, nr. 76-79). Dit valt echter wel te begrijpen tegen de achtergrond van het door WPIB zelf benadrukte feit dat WPIB de economisch bovenliggende partij was. Ook kan een rol hebben gespeeld dat, zoals beide partijen hebben verklaard, het instellen van een vordering in arbitrage over de uitleg van de overeenkomst zou leiden tot hoge kosten voor Rinc (hetgeen ook kan verklaren dat de tegenvordering uiteindelijk, na de faillietverklaring van Rinc, niet is vervolgd door de curator of de bank als pandhouder). Het is dan ook niet opmerkelijk dat Rinc zich voorzichtig heeft opgesteld en de voorkeur gaf aan het bereiken van een minnelijke regeling, waarbij de samenwerking tussen partijen behouden kon worden. Uit de overgelegde stukken komt naar voren dat WPIB nooit inhoudelijk heeft gereageerd, in elk geval niet schriftelijk maar kennelijk ook niet mondeling, op verzoeken van Rinc om in te gaan op het niet-behalen van de overeengekomen omzet. Illustratief in dit verband is inderdaad de door Rinc gesignaleerde interne mededeling van [naam 2] aan [naam 3] van 28 september 2012 naar aanleiding van een vraag van Rinc over de overeengekomen omzet (productie 4 bij inleidende dagvaarding):

“Achtung, jetzt kommt der Vertrag! Bitte klären Sie diese Sache mit [naam 4] , hof]”.

42. Aan hetgeen door de getuigen is verklaard over de bedoelingen van partijen met betrekking tot artikel 3 van Pro de OEM-overeenkomst valt in dit verband niet een duidelijke aanwijzing in de ene of de andere richting te ontlenen, nu de getuigen [geïntimeerde] en [naam 4] hierover in tegengestelde zin verklaren en [naam 2] verklaart niet bij de totstandkoming ervan betrokken te zijn geweest. Ook in zijn verklaring van 21 december 2015 (productie 11 bij memorie van grieven) verklaart [naam 2] op dit punt niets relevants.

43. Het hof is, vooral gelet op de tekst van de overeenkomst, maar mede rekening houdend met de overige door partijen aangevoerde omstandigheden, van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende grond had om ervan uit te gaan dat Rinc op grond van artikel 3 van Pro de OEM-overeenkomst een aanzienlijke vordering had op WPIB, zelfs als die vordering niet mede betrekking zou hebben op het jaar 2012, toen Rinc door WPIB niet langer gehouden werd aan de overeengekomen exclusiviteit. [geïntimeerde] heeft die vordering becijferd op € 606.193,38 en de berekening van dit bedrag heeft WPIB verder niet gemotiveerd bestreden.

Verdere beoordeling van verwijt III

44. Het hof is van oordeel dat, gelet op de aanzienlijke tegenvordering die Rinc mocht menen op WPIB te hebben, aan [geïntimeerde] niet persoonlijk ernstig valt te verwijten dat hij als bestuurder van Rinc de geïnde koopsom van het showmodel niet direct aan WPIB heeft afgedragen. [geïntimeerde] heeft als bestuurder kennelijk de keuze gemaakt om zo lang mogelijk te streven naar voortzetting van de samenwerking met WPIB en het treffen van een regeling voor de aanspraken van Rinc op grond van artikel 3 van Pro de OEM-overeenkomst. Wel overweegt het hof dat Rinc als opdrachtnemer geruime tijd heeft nagelaten om WPIB op de hoogte te houden van haar werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht, zeker desgevraagd, en daarover ook rekening en verantwoording af te leggen. Het hof is echter van oordeel dat [geïntimeerde] als bestuurder van Rinc met deze schending van de verplichtingen van Rinc in de omstandigheden van het geval, waaronder de onwelwillende opstelling van WPIB, niet een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat [geïntimeerde] ervan mocht uitgaan dat Rinc zich met betrekking tot haar verplichting tot afdracht van de koopsom kon beroepen op een opschortingsrecht ingevolge artikel 6:52 BW Pro (gelet op de samenhang tussen de verbintenissen over en weer), alsmede op verrekening. Opmerking verdient dat de aanspraak van Rinc op WPIB naar het oordeel van het hof zodanig sterk was, dat [geïntimeerde] redelijkerwijze geen rekening behoefde te houden met de mogelijkheid dat uiteindelijk de vordering van WPIB op Rinc het bedrag van die vordering zou overtreffen.

45. Met betrekking tot de mogelijkheid van een beroep op een opschortingsrecht merkt het hof nog op dat daarvoor voorafgaande ingebrekestelling of verzuim niet is vereist (HR 8 maart 2002, NJ 2002/199) en dat in de omstandigheden van dit geval, zoals hiervoor uiteengezet, niet gezegd kan worden dat Rinc van haar opschortingsrecht pas gebruik mocht maken nadat zij haar wederpartij had meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvond (vgl. HR 17 februari 2006, NJ 2006/158). Voor de mogelijkheid van een beroep op verrekening geldt uiteraard (eveneens) dat dit beroep achteraf kan worden gedaan.

46. Verwijt III aan het adres van [geïntimeerde] treft dan ook geen doel.

De juridische grondslagen voor de vorderingen van WPIB

47. Na de behandeling van de door WPIB aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten, zal het hof thans de door WPIB voor haar vorderingen aangevoerde juridische grondslagen bespreken, deels ten overvloede.

48. Het hof is van oordeel dat art. 7:404 BW Pro in de verhouding van WPIB tot [geïntimeerde] niet van toepassing is. Daaraan doet niet af dat, zoals WPIB heeft benadrukt, de contacten tussen WPIB en Rinc (vooral) liepen via [geïntimeerde] . In de eerste plaats is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] met Rinc of in dienst van Rinc een beroep of bedrijf uitoefent, zoals vereist voor toepassing van art. 7:404 BW Pro. In de tweede plaats heeft WPIB, tegenover de betwisting door [geïntimeerde] , niet voldoende onderbouwd dat WPIB de opdracht tot reparatie en verkoop van het showmodel aan Rinc heeft verleend met het oog op (de persoonlijke kwaliteiten van) [geïntimeerde] . Dat is overigens ook niet aannemelijk, gelet op de omstandigheden dat (1) de opdracht mede reparatiewerkzaamheden omvatte, waarvan het WPIB duidelijk moet zijn geweest dat die niet (alleen of voornamelijk) door [geïntimeerde] zouden worden verricht en (2) WPIB ermee bekend was dat Rinc voor verkoop in het Verenigd Koninkrijk en Ierland gebruik maakte van de diensten van een lokale agent, [naam 5] . Het hof verwijst naar het hiervoor
onder 13aangehaalde sms-bericht van 6 februari 2012. Ook uit het door [geïntimeerde] overgelegde concept van 15 februari 2009 voor de OEM-overeenkomst (productie H2 bij memorie van antwoord) blijkt uit een in de marge geplaatste opmerking van [geïntimeerde] aan WPIB dat Rinc haar Engelse agent [naam 5] wilde behouden. Onder deze omstandigheden mocht van WPIB worden verwacht dat zij een nadere toelichting en onderbouwing had gegeven waarom de opdracht (in haar stellingen) niettemin aan Rinc was verleend met het oog op de persoon van [geïntimeerde] .

49. Om voornoemde redenen is het hof van oordeel dat zich in de verhouding tussen WPIB en [geïntimeerde] evenmin een situatie voordoet waarbij gesteld kan worden dat [geïntimeerde] , door zijn handelwijze, een op hem persoonlijk – derhalve niet als bestuurder van Rinc – rustende zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden zoals aan de orde in HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302 (Spaanse villa). [geïntimeerde] handelde naar het oordeel van het hof als bestuurder van Rinc.

50. In dit verband heeft WPIB nog gesteld dat [geïntimeerde] zich door de aan hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt aan verduistering en valsheid in geschrift. Van verduistering zou sprake zijn omdat Rinc (dan wel [geïntimeerde] ) zou zijn overgegaan tot wederrechtelijke toe-eigening van het showmodel door over te gaan tot verkoop en levering daarvan zonder de daarvoor vereiste toestemming van WPIB. Zoals evenwel reeds overwogen (
onder 27), was Rinc naar het oordeel van het hof ook zonder (nadere) voorafgaande instemming van WPIB bevoegd tot verkoop (en levering) van het showmodel. Van verduistering was aldus geen sprake. Valsheid in geschrift zou [geïntimeerde] volgens WPIB hebben gepleegd door verzending van zijn e‑mailberichten van 26 november 2012 en 2 april 2013, waarin hij onjuiste en/of onvolledige mededelingen deed aan WPIB over de verkoop van het showmodel. Het hof acht de stelling dat, zoals voor toepassing van art. 225 Sr Pro vereist, deze e-mailberichten bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, met het oog op de omstandigheden van deze zaak evenwel onvoldoende onderbouwd.

51. Dan resteert de derde juridische grondslag die WPIB heeft gekozen voor haar vorderingen: [geïntimeerde] zou als bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt van benadeling van WPIB als schuldeiser door Rinc treffen, zowel in strijd met de criteria uit het Beklamel-arrest (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1990:AB9521, NJ 1990/286) als met de criteria van het arrest Ontvanger/Roelofsen (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659).

52. De verwerping van de door WPIB aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten brengt mee dat ook deze juridische grondslag de vorderingen van WPIB niet kan dragen. Voor het optreden van [geïntimeerde] namens Rinc tot en met het incasseren van de koopsom vloeit dat voort uit de verwerping van de verwijten Ia, Ib en II, terwijl het niet doorbetalen van de koopsom in het kader van verwijt III is behandeld. Daarbij is het hof tot de conclusie gekomen dat [geïntimeerde] in verband met wat [geïntimeerde] meende en redelijkerwijze mocht menen ten aanzien van het bestaan van een tegenvordering van Rinc op WPIB die de vordering van WPIB op Rinc aanzienlijk overtrof, van dat niet doorbetalen geen verwijt valt te maken. Van een persoonlijk ernstig verwijt aan [geïntimeerde] als bestuurder, die aanleiding zou kunnen geven tot aansprakelijkheid op grond van de voornoemde Beklamel- dan wel Ontvanger/Roelofsen-jurisprudentie kan derhalve evenmin sprake zijn.

53. Voor zover WPIB zich nog op het standpunt heeft gesteld dat [geïntimeerde] door na te laten eerder duidelijkheid te geven over de verkoop van het showmodel en de ontvangst van de koopsom, WPIB de mogelijkheid heeft ontnomen om eerder (rechts)maatregelen tegen Rinc te treffen en zij daardoor schade heeft geleden, overweegt het hof nog het volgende. Denkbaar is inderdaad dat WPIB bij eerdere kennis omtrent de ontvangst van de koopsom door Rinc (rechts)maatregelen tegen Rinc zou hebben getroffen. Voor zover WPIB zich op het standpunt stelt dat die maatregelen ertoe zouden hebben geleid dat Rinc de koopsom zou hebben doorbetaald, acht het hof die stelling onvoldoende onderbouwd in het licht van de opstelling van [geïntimeerde] in deze procedure. Voor zover WPIB zich op het standpunt stelt dat WPIB in dat geval betaling zou hebben kunnen afdwingen, acht het hof die stelling eveneens onvoldoende onderbouwd. Aan te nemen valt immers dat als Rinc niet vrijwillig zou betalen en WPIB rechtsmaatregelen zou hebben getroffen, de aangezochte rechter – op vergelijkbare gronden als het hof in dit arrest – tot het oordeel was gekomen dat Rinc per saldo nog geld van WPIB te vorderen had.

54.Het voorgaande brengt mee dat grief 2wordt verworpen.

55. Met
grief 1komt WPIB op tegen het oordeel van de rechtbank dat WPIB nooit heeft weersproken dat zij Rinc in de OEM-overeenkomst een omzetgarantie heeft verstrekt. Volgens WPIB heeft de rechtbank dit oordeel ten onrechte slechts gebaseerd op de emailcorrespondentie tussen partijen, omdat WPIB ook op andere wijze dan in e‑mailberichten het standpunt van Rinc over de OEM-overeenkomst kan hebben bestreden. Voorts voert WPIB aan dat zij ook daadwerkelijk anders dan in de e-mailcorrespondentie de gestelde tegenvordering van Rinc heeft weersproken en wijst zij ter onderbouwing op door haar overgelegde verklaringen van [naam 2] en [naam 4] .

56. Uit de verklaring van [naam 2] (aangehaald bij memorie van grieven, nr. 124) volgt naar het oordeel van het hof niets dat de stelling van WPIB ondersteunt. [naam 2] verklaart slechts, samengevat, dat voor zover [geïntimeerde] te kennen gaf dat hij (althans Rinc) op grond van de OEM-overeenkomst aanspraak had op een vergoeding, [naam 2] uitdrukkelijk verklaarde dat het contract tussen Rinc en WPIB geldig (“
valid”) was en dat hij verder geen enkele bevestiging verstrekte. Ook als getuige heeft [naam 2] niets verklaard waaruit kan volgen dat WPIB de gestelde tegenvordering van Rinc heeft weersproken.

57. [naam 4] verklaart in zijn overgelegde verklaring van 7 december 2015 (productie 4 bij memorie van grieven) wel dat hij de tegenvordering heeft weersproken (“
Every time Mr. [geïntimeerde] brought up this matter, I consistently rejected that claim”) maar deze verklaring is onvoldoende specifiek. [naam 4] verklaart voorts, en ook als partij-getuige, dat de tegenvordering in het gesprek van 22 februari 2012 aan de orde is geweest. Over wat toen precies is besproken, lopen de lezingen van [naam 4] en [geïntimeerde] uiteen. Gelet op het feit dat [geïntimeerde] zijn lezing kort daarna per e-mail aan [naam 4] heeft bevestigd en [naam 4] geen aanleiding heeft gezien, hoewel daartoe uitgenodigd, om te reageren als hij het anders zag, gaat het hof ervan uit dat van een ondubbelzinnige verwerping van de tegenvordering door [naam 4] geen sprake is geweest.

58. Na de bespreking met [geïntimeerde] op 22 februari 2012 heeft [naam 4] volgens zijn verklaring als getuige geen besprekingen met [geïntimeerde] meer gehad (althans – zo voegt het hof toe – niet voor de bespreking in augustus 2013 in Nederland). Daaruit volgt dat [naam 4] ook na 22 februari 2012 de aanspraken van Rinc niet (mondeling) kan hebben weersproken. [naam 4] verklaart als getuige verder dat hij de mails van [geïntimeerde] over de afwikkeling van de OEM-overeenkomst niet kent. Dat geldt dan dus kennelijk ook voor de e-mail van 28 september 2012 waarin [geïntimeerde] aandacht vraagt voor de OEM-overeenkomst, naar aanleiding van welke mail [naam 2] op diezelfde datum aan [naam 3] mailt zoals hiervoor aan het slot van
r.o. 41is weergegeven. Als [naam 3] de mail van [geïntimeerde] ondanks het verzoek van [naam 2] inderdaad niet onder de aandacht van [naam 4] heeft gebracht, moet worden aangenomen dat WPIB evenmin inhoudelijk op het bericht van [geïntimeerde] heeft gereageerd.

59. Nu derhalve ook na het horen van getuigen over dit onderwerp niet is komen vast te staan dat WPIB ooit ondubbelzinnig heeft weersproken dat zij Rinc in de OEM-overeenkomst een omzetgarantie heeft verstrekt, faalt
grief 1.

Begroting getuigentaxen

60. WPIB heeft zich bij memorie na enquête uitgelaten over de taxen van de getuigen, dit ingevolge een volgens haar ter zitting van 4 april 2017 gemaakte processuele afspraak, waarvan overigens niet blijkt uit het van die zitting opgemaakte proces-verbaal. [geïntimeerde] heeft zich bij zijn memorie na enquête en bij de comparitie van 28 mei 2018 niet uitgelaten over dit onderwerp. Het hof zal daarom de taxen van de gehoorde getuigen, gelet op wat WPIB heeft aangevoerd, begroten als volgt:

- de heer [geïntimeerde] : € 514,=

- de heer [naam 4] : € 1.115,=

- de heer [naam 2] : € 4.700,=

- de heer [naam 3] : € 994,=

61. De aldus begrote bedragen dienen als schadeloosstelling aan de getuigen te worden voldaan door WPIB, nu zij de getuigen heeft voorgebracht (zie artikel 182 Rv Pro). Voor de in het dictum van dit arrest op te nemen proceskostenveroordeling zal het hof de taxe voor [geïntimeerde] begrijpen onder de aan [geïntimeerde] te vergoeden verschotten.

Slotsom

62. De aangevoerde grieven leiden niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het vonnis zal derhalve worden bekrachtigd. Voor zover de eis in hoger beroep is vermeerderd, zal deze worden afgewezen. WPIB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld van de kosten van het hoger beroep als hierna te vermelden. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals door [geïntimeerde] gevorderd.

Beslissing

Het hof

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- wijst de vorderingen van WPIB, voor zover deze in hoger beroep zijn vermeerderd, af;

- veroordeelt WPIB in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.129,= voor verschotten en op € 15.676,= aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, M.J. van Cleef-Metsaars en L. Reurich en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.

Aansprakelijkheid bestuurder voor onbevoegde verkoop en incasso van machine door vennootschap

Uitspraak

3.Exclusive Distribution Rights for a certain time period

54.Het voorgaande brengt mee dat grief 2wordt verworpen.