ECLI:NL:GHDHA:2018:2292

Uitspraak

Parketnummer: 10-681081-16

Datum uitspraak: 1 augustus 2018

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 oktober 2017 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1994,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op

18 juli 2018.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met de bijzondere voorwaarden als nader in het vonnis omschreven.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 juni 2015 tot en met 20 november 2015 te Spijkenisse, gemeente Nissewaard, (meermalen)(telkens) met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien had bereikt, te weten met [slachtoffer] (geboren op [geboortejaar] 2002), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, namelijk het (meermalen)

- brengen/houden van zijn penis in haar mond en/of anus en/of

- likken in/aan haar vagina, althans tussen haar schaamlippen, en/of

- brengen/houden van zijn vinger(s) in haar vagina, althans tussen haar schaamlippen, en/of

- ( tong)zoenen van haar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Gevoerd verweer

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman, overeenkomstig de overgelegde pleitnotities, bepleit, dat de onder het eerste en vierde gedachtestreepje aan de verdachte ten laste gelegde handelingen een ontuchtig karakter ontberen, zodat de verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken. De raadsman heeft hiertoe - in de kern samengevat- aangevoerd dat er sprake was van gelijkwaardigheid tussen de verdachte en [slachtoffer]. De rechtbank heeft zich volgens de raadsman vooral laten leiden door het leeftijdsverschil en heeft onvoldoende oog gehad voor de gelijkwaardigheid op overige aspecten van de persoon/persoonlijkheid van de verdachte aan de ene kant en die van [slachtoffer] aan de andere kant.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Het hof stelt voorop dat voor een veroordeling voor artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) niet is vereist dat komt vast te staan dat het opzet van de verdachte zich mede heeft uitgestrekt tot de in de tenlastelegging genoemde leeftijd van de verdachte (vgl. HR 21 april 1998, NJ 1998/782). Derhalve is voor een bewezenverklaring niet van belang of de verdachte ten tijde van het seksuele contact met [slachtoffer] wist dat zij 12 en later 13 jaar oud was.

Het hof overweegt voorts dat onder bepaalde omstandigheden het ontuchtige karakter kan ontbreken aan seksuele handelingen met iemand tussen de twaalf en zestien jaren. In zijn arrest van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794, heeft de Hoge Raad daarover

onder meer overwogen (r.o. 2.6):

“Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Art. 245 Sr beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.

Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 245 Sr in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, in belangrijke mate aankomt op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval.”

Gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte en het slachtoffer contact met elkaar hebben gekregen via internet. Zij woonden niet bij elkaar in de buurt; verdachte woonde in Veldhoven en het slachtoffer woonde in Spijkenisse. De verdachte is voor een ontmoeting met het slachtoffer naar haar toegegaan. Verdachte was ten tijde van die ontmoeting 20 jaar oud. Het slachtoffer was op dat moment 12 jaar oud. Enige tijd later heeft er een tweede ontmoeting tussen beiden plaatsgevonden. Toen was het slachtoffer net 13 jaar oud. Zowel ten tijde van de eerste als van de tweede ontmoeting hebben seksuele handelingen tussen de verdachte en het slachtoffer plaatsgevonden. De eerste keer heeft de verdachte het slachtoffer zijn penis in haar mond laten nemen. Tijdens de tweede afspraak heeft er anale seks plaatsgevonden. Daarnaast hebben de verdachte en het slachtoffer ge(tong)zoend.

Het hof is van oordeel dat bezien tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis het ontuchtige karakter aan de seksuele handelingen die hebben plaatsgevonden niet kan worden ontzegd.

Bij dit oordeel heeft het hof de jonge leeftijd van het slachtoffer (12 en net 13 jaar oud) en het leeftijdsverschil van acht jaren tussen haar en de verdachte betrokken. Dit verschil in leeftijd kan naar het oordeel van het hof in de betreffende levensfase niet als gering worden aangemerkt. Daaraan doet niet af dat het slachtoffer mogelijk in haar ontwikkeling voorliep op haar leeftijd en dat bij de verdachte onder meer sprake was van een niet uitgerijpte persoonlijkheid. Wel acht het hof van belang dat het slachtoffer geen seksuele ervaring had en dat de ontmoetingen tussen de verdachte en het slachtoffer in ieder geval gericht waren op seksueel contact. Bovendien leidt het hof uit de door het slachtoffer tegenover de politie afgelegde verklaring af dat zij ten minste enige druk ervoer van de kant van de verdachte ten tijde van de ten laste gelegde handelingen. Zo heeft zij verklaard dat zij de eerste orale seksuele ervaring niet als leuk heeft ervaren, “het niet onder controle had”, omdat de verdachte haar hoofd vasthield en duwde.

Evenmin acht het hof aannemelijk geworden dat de verdachte en het slachtoffer een affectieve relatie met elkaar hadden.

Gelet op het voorgaande acht het hof de onder het eerste en vierde gedachtestreepje ten laste gelegde seksuele handelingen gezien de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden in strijd met de sociaal-ethisch norm. Deze handelingen zijn daarmee aan te merken als ontuchtig.

Het verweer van de raadsman wordt daarom verworpen.

Het onder het tweede en derde gedachtestreepje ten laste gelegde acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij
op een of meerdere tijdstip(pen)in
of omstreeksde periode van 01 juni 2015 tot en met 20 november 2015 te Spijkenisse, gemeente Nissewaard,
(meermalen
)(telkens)met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien had bereikt, te weten met [slachtoffer] (geboren op [geboortejaar] 2002), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd die
bestonden uit ofmede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, namelijk het
(meermalen)

- brengen/houden van zijn penis in haar mond
en/of anus en/of

- likken in/aan haar vagina, althans tussen haar schaamlippen, en/of

- brengen/houden van zijn vinger(s) in haar vagina, althans tussen haar schaamlippen, en/of

- ( tong)zoenen van haar.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman bepleit dat de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging. Hiertoe heeft de raadsman –kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat sprake is van afwezigheid van alle schuld, nu de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de leeftijd van het slachtoffer.

Zoals hierboven reeds is overwogen is in artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht de leeftijd van het slachtoffer geobjectiveerd, nu de wetgever de bescherming van het slachtoffer voorop heeft willen stellen.

Het doel van artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht zou worden gemist, als het verweer zoals namens de verdachte gevoerd de toepassing van dit artikel zou kunnen uitsluiten.

Het hof verwerpt om die reden het verweer.

Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft gedurende de bewezenverklaarde periode tweemaal ontuchtige handelingen gepleegd met een meisje, dat bij aanvang van de ontucht 12 jaar oud was. De seksuele handelingen hebben mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam. De verdachte, die ten tijde van de eerste seksuele handelingen met dit meisje zelf 20 jaar oud was, heeft onvoldoende aandacht besteed aan de leeftijd van het meisje en er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat zij zeer jong kon zijn. Hij heeft zodoende haar fysieke en psychische welzijn ondergeschikt gemaakt aan de bevrediging van zijn eigen seksuele behoeften. Mede gelet op het uit het leeftijdsverschil voortvloeiende overwicht, heeft de verdachte inbreuk gemaakt op de lichamelijke en emotionele integriteit van het slachtoffer en haar ongestoorde (seksuele) ontwikkeling, waarbij seksuele beleving en ervaring zich stapsgewijs zouden moeten kunnen ontwikkelen.

Dat de verdachte – zoals hij heeft verklaard - niet wist dat zij bij het eerste contact tussen hen slechts 12 jaar oud was, doet aan het verwijtbare van zijn handelen niet af, nu, zoals reeds overwogen, de wetgever de bescherming van het slachtoffer bij de bepaling van artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht voorop heeft willen stellen.

De ervaring leert dat jeugdige slachtoffers van zedendelicten in een latere stadium psychische gevolgen kunnen ondervinden van hetgeen hen is overkomen.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 3 juli 2018, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder is veroordeeld.

Voorts heeft het hof acht geslagen op een reclasseringsadvies d.d. 26 juni 2017 betreffende de verdachte, opgesteld en ondertekend door reclasseringsmedewerker C.M.L. van Diepen. Door de reclassering wordt onder andere geconcludeerd dat de verdachte een zelfingenomen indruk maakt, maar dat achter deze houding onzekerheid schuil gaat. Die onzekerheid lijkt onder meer ingegeven te zijn door krenking in eerdere relaties. De verdachte komt daarnaast argeloos over. Door de reclassering wordt de kans op recidive als laag gemiddeld ingeschat, indien de verdachte een ambulante behandeling zal volgen. De verdachte heeft tot dusver zijn volledige medewerking aan het reclasseringstoezicht verleend. In genoemd advies is geadviseerd om in geval van een veroordeling aan de verdachte een taakstraf, alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf, met de bijzonder voorwaarden van, onder andere, een meldplicht en een behandelverplichting bij het Dok op te leggen.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 18 juli 2018 is de reclasseringsmedewerker dhr. K.G. ter Elst als deskundige gehoord. Deze deskundige heeft verklaard dat in overleg met de behandelaar van de verdachte bij het Dok is besloten de ambulante behandeling niet op te starten, aangezien dit door deze behandelaar niet noodzakelijk werd geacht. Gelet hierop heeft het voortzetten van het reclasseringstoezicht, waaraan de verdachte tot op heden alle medewerking heeft verleend, in de visie van Ter Elst weinig toegevoegde waarde. Voorts heeft Ter Elst verklaard nog steeds achter het advies te staan om aan de verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf in combinatie met een taakstraf op te leggen.

Daarnaast houdt het hof bij de bepaling van de op te leggen straf in matigende zin rekening met de nadelige gevolgen die de onderhavige strafzaak voor de verdachte heeft gehad. De strafrechtelijke procedure is hem emotioneel zwaar gevallen en heeft de nodige weerslag op zijn leven gehad. Zo heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het hem – vanwege concentratieproblemen - moeite kost zijn studie te vervolgen en dat een eventuele onvoorwaardelijke gevangenisstraf vermoedelijk tot beëindiging van die studie en het verliezen van zijn baan zal leiden.

Bovendien betrekt het hof bij de strafbepaling de relatief jeugdige leeftijd van de verdachte, alsmede het tijdsverloop sedert het plegen van de feiten in 2015.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat aan verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf dient te worden opgelegd, behalve voor zover hij die reeds in voorarrest heeft doorgebracht. Het hof is van oordeel, dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van de na te melden duur een passend en geboden reactie vormt teneinde de ernst van het bewezenverklaarde te benadrukken en de verdachte ervan te weerhouden zich in de toekomst wederom schuldig te maken aan strafbare feiten. Daarnaast zal het hof aan de verdachte een taakstraf van aanzienlijke duur opleggen, zoals hierna vermeld.

Gelet op hetgeen naar voren is gekomen ter terechtzitting in hoger beroep, met name gelet op de verklaring van reclasseringsmedewerker Ter Elst acht het hof het thans niet meer opportuun om aan het voorwaardelijke gedeelte van de gevangenisstraf de door de reclassering aanvankelijk geadviseerde bijzondere voorwaarden te verbinden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57 en 245 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

Met betrekking tot de voorlopige hechtenis

Het hof heft het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte op.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde, zoals hiervoor overwogen, heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
182 (honderdtweeëntachtig) dagen.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
180 (honderdtachtig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
3 (drie) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.

Heft op het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.

Dit arrest is gewezen door mr. H. van den Heuvel,

mr. M.J. de Haan-Boerdijk en mr. O.E.M. Leinarts, in bijzijn van de griffier mr. M.C. Bongaerts.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 1 augustus 2018.