Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.184.453/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/444010/HA ZA 14-150
arrest van 25 september 2018
inzake
[X] B.V.,
gevestigd te Zijtaart, gemeente Veghel,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,
tegen
AHP Manufacturing B.V., h/o Wyeth Medica Ireland,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Wyeth,
advocaat: mr. J. van den Brande te Rotterdam.
Het geding
1.1.
Voor de loop van het geding tot 19 december 2017 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum. In dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast, met als doel het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling. Voorts heeft het hof aan [appellante] verzocht om uiterlijk vier weken voor de comparitie een onderbouwde berekening van de schade toe te sturen en aan Wyeth om daar uiterlijk twee weken voor de comparitie op te reageren.
De comparitie van partijen is gehouden op 24 mei 2018. Voorafgaand aan de comparitie heeft [appellante] op 19 april 2018 een schaderapportage, opgemaakt door [ingenieur] en gedateerd 16 april 2018, in het geding gebracht. Wyeth heeft hierop gereageerd bij antwoordakte. Vervolgens heeft [appellante] akte gevraagd van het overleggen van een productie, zijnde een brief met bijlagen van [adviseur] van HTP Advies B.V. (hierna: de brief van [adviseur] ). Hierop heeft Wyeth gereageerd met een antwoordakte.
Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Wyeth heeft ter comparitie het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen die aan het proces-verbaal zijn gehecht.
Aan het einde van de comparitie is arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1.
In het tussenarrest heeft het hof overwogen (rechtsoverweging 2.34.):
‘ [appellante] heeft betwist dat Zeeland Voeders, zijzelf en/of Oostburg Varkens bekend waren met de aanwezigheid van MPA in het suikerwater. Zeeland Voeders is afgegaan op de mededeling van Bioland dat het ging om een product afkomstig uit de limonade-industrie en zijzelf en Oostburg Varkens zijn er van uitgegaan dat Zeeland Voeders de nodige controle had verricht.’
2.2.
In de brief van [adviseur] wordt (op basis van de verklaring van [betrokkene 1] ) geponeerd dat het product niet afkomstig was van, maar bestemd voor de limonade-industrie. Verwezen wordt echter naar rov. 4.15 van het vonnis, waar de rechtbank constateert dat [appellante] bij pleidooi heeft gesteld dat Bioland aan [betrokkene 2] gezegd heeft dat het suikerwater afkomstig was uit de suikerwaren- en frisdrankindusrtrie (vgl. de pleitnota van haar advocaat punt 49). Had [appellante] het anders gewild, dan had zij een grief moeten richten tegen deze constatering. Dat heeft zij niet, althans niet met de vereiste duidelijkheid gedaan; in plaats daarvan heeft zij in haar memorie van grieven andermaal hetzelfde gesteld, onder 135 en 144 (limonade-industrie) en opnieuw in de pleitnota appel punt 48. Het is ook niet zo dat Wyeth het ermee eens is dat [appellante] bedoeld zou hebben dat het product voor de limonade-industrie bestemd zou zijn. De enige gevolgtrekking die Wyeth verbindt aan de opmerking van [adviseur] is dat nu blijkt dat de stelling van [appellante] dat Bioland deze mededeling aan [betrokkene 2] gedaan heeft, vals was. Tegen deze achtergrond kan niet worden geconcludeerd dat tussen partijen overeenstemming bestaat over de onjuistheid van de eerdere stelling en daarmee over een buiten de grieven aangevoerd nieuw gegeven. Slechts ten overvloede wordt toegevoegd dat de beoordeling niet anders zou worden indien dit wel het geval was; ook indien het suikerwater bestemd was voor de limonade-industrie impliceert dit dat het product in beginsel geschikt was voor menselijke en dierlijke consumptie.
Eigen schuld
2.3.
In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld:
( i) dat Wyeth onrechtmatig heeft gehandeld in het bijzonder door het MPA houdend afvalsuikerwater zonder deugdelijk onderzoek over te (doen) brengen naar Bioland, die niet over de benodigde vergunningen beschikte om het afval te verwerken;
(ii) dat, indien Wyeth dit MPA houdend suikerwater niet zou hebben aangeboden aan Bioland, de onderhavige, niet onvoorzienbare schade zich niet zou hebben voorgedaan, waarmee voldoende vast staat dat sprake is van causaal verband;
(iii) dat vooralsnog aannemelijk lijkt dat de schade evenmin zou zijn ontstaan als Wyeth aan haar verplichtingen op grond van EVOA zou hebben voldaan (toelichting: het ontbreken van de vergunning zou duidelijk zijn geworden in het kader van het onderzoek in verband met de meldingsplicht en de autoriteiten hadden kunnen ingrijpen).
Voorts heeft het hof geoordeeld:
( i) dat Zeeland Voeders – in de personen van [betrokkene 2] en [X] – zonder voldoende onderzoek een product, waarvan zij (beweerdelijk) niet meer wist dan dat het afkomstig was van (of bestemd was voor) de limonade-industrie, heeft gekocht van Bioland, waarmee zij niet eerder zaken had gedaan, en dit vervolgens heeft gebruikt voor de verwerking in diervoeder;
(ii) dat [X] zich had moeten realiseren dat hiermee een risico werd gelopen en dat de wetenschap van [X] ook dient te worden toegerekend aan [appellante] en Oostburg Varkens;
(iii) dat aannemelijk is dat, indien Zeeland Voeders wel de vereiste zorgvuldigheid zou hebben betracht, zij zou hebben ontdekt dat geen sprake was van een product uit (of bestemd voor) de limonade-industrie, waarna zij het product niet zou hebben gebruikt als grondstof voor diervoeder;
(iv) dat ook dan de schade zich niet zou hebben voorgedaan.
Ten slotte heeft het hof op grond hiervan geoordeeld dat dit ertoe leidt dat sprake is van (een aanzienlijke mate aan) eigen schuld, maar dat er vooralsnog geen aanleiding bestaat om uit te gaan van 100% eigen schuld, zoals de rechtbank in het bestreden vonnis heeft gedaan.
2.4.
Het Hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich op de comparitie uit te laten over de verdeling van de schade indien deze niet voor 100% aan één partij moet worden toegerekend. In de stukken die voorafgaand aan de comparitie zijn gewisseld en ook ter zitting hebben beide partijen herhaald dat de schade voor 100% moet worden toegerekend aan de ander, waarbij zij zich nogmaals hebben beroepen op hun eerdere argumenten, die [appellante] nader heeft onderbouwd met de brief van [adviseur] .
2.5.
Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt, of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (art. 6:101, lid 1 BW).
Op de aangesprokene die zich beroept op vermindering van zijn vergoedingsplicht (in deze zaak: Wyeth) rusten de stelplicht en de bewijslast van de feiten die hij daarvoor aanvoert. Degene die zich er op beroept dat de billijkheid een afwijking van het resultaat van de vaststelling van de wederzijdse causaliteit rechtvaardigt, zal in beginsel de stelplicht en de bewijslast ter zake van de daartoe strekkende omstandigheden dragen.
2.6.
In deze zaak zou de schade niet zijn opgetreden als het MPA houdend afval van Wyeth niet naar Bioland zou zijn gezonden. In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat ook als Wyeth tot het overbrengen van het MPA houdend afval naar Bioland is overgegaan op instigatie van Bioland en Cara, en Bioland en Cara zouden hebben geweten om welke stoffen het ging, dat haar niet bevrijdt van haar verplichting om zelf nader te onderzoeken of Bioland ook het met MPA verontreinigde suikerwater kon en mocht verwerken (zoals zij ook heeft gedaan voordat zij haar niet met MPA verontreinigde suikerwaterafval naar Bioland liet overbrengen). Het verweer van Wyeth dat zij geen verplichtingen had op grond van EVOA heeft het hof verworpen. Dit betekent dat de schadelijke gevolgen van de verontreiniging van het diervoer met MPA (mede) dienen te worden toegerekend aan Wyeth, die redelijkerwijs rekening had moeten houden met een onjuiste aanwending van het afval waarvan zij zich ontdeed.
Evenmin zou de schade zijn opgetreden als Zeeland Voeders het suikerwater niet – met voorbij gaan aan de toepasselijke regelgeving – van Bioland zou hebben gekocht en het niet zou hebben verwerkt in diervoer. Dat (eigen schuld) aspect is aan de orde in het kader van grief 3. In aanvulling op wat daarover in het tussenarrest staat wordt het volgende overwogen. Grief 3 richt zich in de eerste plaats tegen het (vermeende) oordeel van de rechtbank dat [appellante] wist dat het suikerwater MPA bevatte (MvG 106 t/m 127). Het desbetreffende verweer van Wyeth heeft het hof in 2.33 t/m 2.44 van het tussenarrest verworpen. Deze overwegingen handhaaft het hof. Een tweede pijler van het eigen schuld-verweer van Wyeth is dat [appellante] en Oostburg Varkens eigen schuld treft in het licht van de destijds voor producenten en afnemers van veevoeders geldende regelgeving, alsook tegen de achtergrond van de (daarmee nauw samenhangende) GMP-code waaraan Zeeland Voeders zich gecommitteerd had. Dit verweer is door de rechtbank gehonoreerd.
2.7.
Het in appel onbestreden uitgangspunt van de rechtbank daarbij is dat er stringente regelgeving gold ten aanzien van de invoer van stoffen ter verwerking in veevoeders, terwijl er daarnaast een wettelijk verbod was om veevoedermiddelen in het verkeer te brengen of te gebruiken die niet van gebruikelijke handelskwaliteit waren en/of een gevaar opleveren voor de gezondheid van mens, dier of milieu, met daaraan gekoppeld een onderzoeks- en zorgvuldigheidsplicht voor de ondernemer. Om de gevaren van het gebruik van schadelijke stoffen het hoofd te bieden was er de Verordening Erkenningsregeling GMP diervoedersector 2000 van het Productschap Diervoeder. Aan bedrijven die zich committeerden aan de voorschriften van de GMP-code diervoedersector werd een GMP-erkenning verleend. Doel van deze GMP-code was onder meer producten en diensten voort te brengen op een wijze die in hoge mate waarborgt dat leveranciers van deze producten en diensten voldoen aan de eisen in wet- en regelgeving, verband houdende met de veiligheid van mens, dier en milieu. In de Algemene GMP-code diervoedersector was een groot aantal voorschriften opgenomen over onder meer de administratie, verificatie en analyse van voederbestanddelen, van welke voorschriften de rechtbank de artikelen 4.10.2 en 4.10.5 in het bijzonder van belang geoordeeld en geciteerd heeft (zie voor het voorgaande rechtbank-vonnis 4.7.4.).
2.8.
In aansluiting op het voorgaande heeft de rechtbank in 4.12 geconstateerd dat de [appellante] -groep (“uiteraard”) op de hoogte was van het doel van de GMP-code: het produceren, leveren en gebruiken van voor mens, dier en milieu veilig veevoeder en dat alle risico’s voor productkwaliteit en – veiligheid volgens het programma adequaat via procedures en instrumenten beheerst dienden te worden.
Tegen dit oordeel van de rechtbank, dat de [appellante] -groep - met andere woorden: de vennootschappen die geacht kunnen worden deel uit te maken van die groep - bekend was of moest zijn met het GMP-programma heeft [appellante] , in het kader van haar (meeromvattende) grief 3 tegen het eigen schuld-oordeel van de rechtbank, geen bezwaar gemaakt, althans niet op voldoende kenbare wijze. Evenmin heeft [appellante] een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in dezelfde rechtsoverweging 4.12, dat Bioland niet over een GMP-erkenning beschikte. Wèl heeft [appellante] een grief gericht tegen de overweging in 4.12., dat het Zeeland Voeders verboden was om van een niet GMP-erkend bedrijf (als Bioland) af te nemen. Op deze grief beslist het hof hierna.
In directe aansluiting op de zojuist weergegeven overwegingen concludeert de rechtbank aan het begin van 4.13. dat (dus) faalt het verweer van [appellante] dat zij en Oostburg Varkens vrijuit zouden gaan om reden dat zij het suikerwater van het GMP-erkende Zeeland Voeders hadden betrokken, omdat Zeeland Voeders tot de [appellante] -groep behoorde waarbinnen de heer [X] zelf de centrale figuur was. Tegen deze redenering heeft [appellante] geen grief gericht, wel tegen het oordeel van de rechtbank dat ook Oostburg Varkens van de [appellante] -groep deel uitmaakte (en zich dus wel op de GMP-erkenning van Zeeland Voeders kan beroepen). Deze grief is behandeld en verworpen in 2.44 van het tussenarrest.
2.9.
In appel moet er derhalve van worden uitgegaan dat [appellante] en Oostburg Varkens als leden van de [appellante] -groep, waarvan (ook) Zeeland Voeders deel uitmaakte, met de relevante regelgeving en met inhoud en doel van de GMP-code bekend waren als waren zijzelf producent. Voorts staat vast dat voor hen als gebruikers van veevoeder de door de rechtbank in dit verband in ogenschouw genomen regelgeving gold. Eveneens dient het ervoor te worden gehouden dat zij wisten, althans behoorden te weten, dat Bioland niet GMP-erkend was. Onder meer om die redenen rustte op hen een stringente onderzoeksplicht. De nadere omstandigheden, dat de rose kleur en de mededeling van Bioland dat het suikerwater ingevolge wettelijk verbod niet langer op het riool geloosd mocht worden figureren in het oordeel van de rechtbank niet als grondslag van de op [appellante] en Oostburg Varkens rustende onderzoeksplicht, maar als eigen schuld verzwarende omstandigheden, omdat deze eens te meer tot onderzoek maanden (4.14. en 4.15. rechtbank-vonnis). De bezwaren die [appellante] in appel daartegen ingebracht heeft worden hierna behandeld.
2.10.
Eerst is aan de orde de grief van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Zeeland Voeders niet van een buitenlands niet GMP-erkend bedrijf mocht afnemen. Een buitenlands bedrijf kon volgens [appellante] per definitie niet GMP-erkend zijn en ingevolge de GMP-code mocht Zeeland Voeders ermee volstaan het suikerwater van Bioland te testen op de GMP+ en HACCP-normen, wat zij gedaan heeft (MvG 131 en pleitnota appel 39 en 40). Het hof verwerpt deze stelling. [appellante] is niet ingegaan op de gemotiveerde betwisting ervan door Wyeth, in welk verband Wyeth heeft gewezen op het oordeel van hof Den Bosch dat Zeeland Voeders in strijd gehandeld heeft met artikel 4.5.1. van bijlage V van de Algemene GMP-code (prod. 25 Wyeth CvA, blz. 6). In het bijzonder heeft [appellante] niet gewezen op enige concrete bepaling van de GMP-code die haar stelling zou staven. Dat had eens te meer op haar weg gelegen gezien haar eigen argument dat een stof waarvan de herkomst onbekend is nu eenmaal niet standaard op alle mogelijke schadelijke bestanddelen, waaronder MPA, getest kan worden. Haar stelling is bovendien onaannemelijk in het licht van de door de rechtbank in 4.7.2 gereleveerde regelgeving dat de bewuste producten alleen in Nederland ingevoerd mochten worden indien vergezeld van documenten omtrent aard en oorsprong daarvan.
2.11.
In een overweging ten overvloede in 4.16. heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] zich niet op de monstername kan beroepen nu die pas geschied is nadat het suikerwater was aangekocht, geïmporteerd en aan Oostburg Varkens doorgeleverd respectievelijk in de silo van [appellante] opgeslagen. De opvatting van [appellante] dat niet eerst de testresultaten afgewacht behoefden te worden is in strijd met de regelgeving en de bepalingen van de GMP-code waarbij [appellante] niet bestreden heeft het oordeel van de rechtbank dat deze voor Zeeland Voeders golden en aan haar en Oostburg Varkens bekend waren althans dienden te zijn. Ook overigens kan, gelet op de betrokken belangen, een dergelijke opvatting niet als juist worden aanvaard.
2.12.
Waar [appellante] vervolgens bezwaar maakt tegen het oordeel van de rechtbank dat er voor [appellante] en Oostburg Varkens eens te meer reden tot onderzoek/doorvragen was, omdat de rose kleur de gebruiksmogelijkheden van een stof beperkt en er in verband daarmee de aanmerkelijke kans bestond dat het om een afvalstof in de zin van de afvalstofwetgeving ging, verliest [appellante] uit het oog dat haar onderzoeksplicht naar het door haar op dit punt in appel niet bestreden oordeel van de rechtbank reeds voortvloeit uit de regelgeving en haar bekendheid met de GMP-code. Voorts gaat haar bezwaar, dat de rechtbank heeft miskend dat de toevoeging van een kleurstof niet per definitie betekent dat het om een actief bestanddeel gaat met invloed op de veiligheid respectievelijk dat toevoeging van kleurstof geen invloed hoeft te hebben op de kwaliteit, voorbij aan hetgeen de rechtbank hieromtrent in 4.14. heeft overwogen, namelijk kort gezegd dat toevoeging van kleurstof de gebruiksmogelijkheden beperkt en daarmee een indicatie vormt dat het suikerwater enige bewerking heeft ondergaan, die dus relevant voor de veiligheid van mens, dier en/of milieu kan blijken. Zo miskent ook het bezwaar van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte zou veronderstellen dat het lozen van suikerwater in het riool automatisch betekent dat het om een potentieel gevaarlijke stof zou gaan zowel (i) dat haar onderzoeksplicht reeds een gegeven was, als (ii) de inhoud van het in 4.15. door de rechtbank overwogene. De rechtbank ging het erom dat de mededeling van Bioland dat het ingevolge wettelijk verbod niet langer toegestaan was dit suikerwater op het riool te lozen er niet op wijst dat het suikerwater als een onschuldige stof gezien werd. De grief van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [betrokkene 2] niet mocht vertrouwen op de mededeling van Bioland dat het suikerwater afkomstig was uit de suikerwaren- en frisdrankinustrie faalt derhalve.
2.13.
In 4.17. heeft de rechtbank geconcludeerd dat de door haar bedoelde omstandigheden in het licht van de regelgeving meer dan voldoende aanleiding gaven om nader onderzoek te doen naar de aard, herkomst en samenstelling van het product alvorens dit te kopen, in te voeren, verder te verspreiden en, niet in de laatste plaats, te voeren aan vleesvarkens. Op de hiervoor uiteengezette gronden blijft dit oordeel in hoger beroep in stand. Ten overvloede merkt het hof op dit oordeel van de rechtbank en de gronden waarop het berust eveneens toegedaan te zijn, afgezien dus van de gegevenheden van het grievenstelsel. Uit de gronden waarop het oordeel berust vloeit voort dat de vraag of doorvragen bij Bioland al dan niet de vereiste informatie had opgeleverd, relevantie mist. Ook indien aannemelijk is dat doorvragen geen of weinig informatie had opgeleverd, geldt dat Zeeland Voeders - juist om die reden - bij gebreke van genoegzame informatie omtrent aard en herkomst van het suikerwater, van de inkoop daarvan had moeten afzien respectievelijk dat [appellante] en Oostburg Varkens, die met een en ander bekend geacht worden, het afnemen en in elk geval het voeren daarvan aan hun varkens achterwege hadden moeten laten.
2.14.
Het optreden van de schade benadrukt het belang van de strikte toepassing en naleving van de diervoederwetgeving. Het niet in achtnemen daarvan moet dan ook zwaar wegen. Daartegenover staat dat Wyeth bedacht had moeten zijn op zekere onervarenheid en nonchalance in (bijvoorbeeld) de betreffende agrarische sector. Een farmaceutisch bedrijf diende te onderkennen dat het zonder waarborgen in het verkeer brengen van suikerwater het risico in zich borg dat dit interessant zou blijken voor bijvoorbeeld varkensvoerproductie, omdat daarbij nu eenmaal gebruik wordt gemaakt van afvalproducten in ruime zin. Dit bewustzijn had Wyeth in het bijzonder moeten hebben met betrekking tot het MPA houdende suikerwater. Daarbij is van belang dat het Wyeth bekend was dat Bioland het residu van het niet MPA-houdend afval zou leveren aan de diervoederindustrie (zie bijv. memorie van antwoord randnummer 200). Zij kon er met deze wetenschap redelijkerwijs niet op vertrouwen dat uitgesloten was dat - wat ook is gebeurd - het mét MPA verontreinigde suikerwater eenzelfde bestemming zou kunnen krijgen. Niettemin moet de schade, om redenen als hiervoor vermeld, voor een aanmerkelijk deel ten laste van [appellante] blijven. De conclusie is dus dat [appellantes] meeromvattende grief 3 (slechts) slaagt in zoverre deze inhoudt dat de door de rechtbank gebezigde gronden niet het oordeel kunnen dragen, dat [appellante] en Oostburg Varkens 100 % eigen schuld treft.
2.15.
Wyeth heeft niet weersproken dat Bioland een relatief klein bedrijf was dat aan suikerrecycling deed. Uit haar eigen audit blijkt dat Bioland wordt geleid door twee broers die voornamelijk ervaring hadden met het recyclen van appel en perensap uit overproductie in Zwitserland. Het verzenden van het niet met MPA verontreinigde suikerwater naar Bioland voor nuttige toepassing is hiermee (wellicht) nog wel te verenigen. Het labelen van deze stroom als “groen” en het vervoer in “foodgrade”-containers is, hoewel onjuist, niet per definitie onrechtmatig jegens de gebruikers van dit product. Dit afval kon immers feitelijk geen schade aanrichten omdat er geen andere stoffen in zaten dan water, suiker en kleurstof. Wyeth heeft zich hiertoe echter niet beperkt, maar zich ook op dezelfde wijze ontdaan van het MPA-houdend suikerwater.
Dit suikerwater kon Wyeth alleen leveren aan Bioland omdat zij de voor haar geldende regels omtrent transport en verwerking van haar afval schond. Ook ter zitting heeft Wyeth niet duidelijk kunnen maken dat toelaatbaar was om het MPA-houdend afval naar Bioland te laten gaan als “groen”, zonder daarbij elementaire voorzorg in acht te nemen, zoals onderzoek naar de vergunning van Bioland om dit specifieke afval te verwerken. Wyeth heeft daarmee het aanmerkelijke risico genomen dat er onoordeelkundig met het afval zou worden omgegaan, zoals ook is gebeurd. Dit moet Wyeth worden aangerekend omdat zij als geen ander heeft geweten of moet hebben geweten wat precies de samenstelling was van het afval en welke gevolgen onoordeelkundige aanwending van het afval zou kunnen hebben, althans heeft zij zich dit laatste moeten realiseren. Door zich op deze wijze van de afvalstof te ontdoen heeft Wyeth onrechtmatig gehandeld jegens de gebruikers van de stof die onvoldoende doordrongen zijn geweest van de kwalijke eigenschappen ervan.
2.16.
[appellante] heeft met haar stellingen gesuggereerd dat Wyeth met opzet het MPA-houdend suikerwater naar Bioland heeft doen zenden als puur suikerwater, als goedkoop alternatief voor verbranding. Deze stellingen heeft zij echter in het licht van de gemotiveerde betwisting door Wyeth onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
2.17.
Wyeth heeft zich er ter disculpatie nogmaals op beroepen dat zij mocht afgaan op de informatie die zij via Cara kreeg van Bioland. Dit verweer is reeds verworpen in het tussenarrest. Ten overvloede wordt hier nog aan toegevoegd dat het verweer ook in strijd is met de goede trouw omdat Wyeth zich daarmee in feite beroept op eenzelfde omstandigheid als die zij Zeeland Voeders verwijt, waar Wyeth stelt dat Zeeland Voeders niet mocht vertrouwen op de informatie die zij via [betrokkene 2] verkreeg van Bioland.
2.18.
Alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de ernst van de verwijtbaarheid van de fouten/nalatigheden aan weerszijden, is het hof van oordeel dat de (nog nader te onderzoeken) schadecomponenten over partijen moet worden verdeeld in een verhouding waarbij als uitgangspunt Wyeth voor 30% aansprakelijk is en dus 70% van de schade voor eigen rekening van [appellante] (en Oostburg Varkens) blijft. Deze verdeling zou - in het nadeel van [appellante] - anders kunnen zijn indien de stellingen van Wyeth die inhouden dat sprake is geweest van bewustheid van Zeeland Voeders (en daarmee van [appellante] en Oostburg Varkens) van de aanwezigheid van MPA in het suikerwater, zouden opgaan.
2.19.
Hoewel de rechtbank wel aanknopingspunten zag voor de aanname dat Zeeland Voeders zich bewust was van de aanwezigheid van MPA in het suikerwater heeft zij haar beslissing omtrent de mate van eigen schuld van [appellante] niet gebaseerd op de overweging dat [appellante] het MPA houdende suikerwater heeft aangeschaft in de gedachte dat MPA groeibevorderend zou kunnen werken. Ook in hoger beroep stelt Wyeth dat [appellante] wist van het MPA en de farmaceutische herkomst van het suikerwater en dacht dat het groeibevorderend werkte bij varkens, althans uitprobeerde of het die eigenschap had. In het licht van de gemotiveerde betwisting hiervan door [appellante] heeft Wyeth haar bewering op dit punt onvoldoende onderbouwd. Het hof verwijst voor de motivering allereerst naar de rechtsoverwegingen 2.33. tot en met 2.40. van het tussenarrest en voegt daaraan het volgende toe.
Ook in de spreekaantekeningen ten behoeve van de comparitie is Wyeth regelmatig suggestief. Bijvoorbeeld worden de onder 6 en onder 21 bedoelde verklaringen van Claessen gebracht als twee afzonderlijke verklaringen, maar gaat het om een en dezelfde verklaring, die door [appellante] ter comparitie nogmaals gemotiveerd is betwist met onder meer de opmerking dat [X] een bezoek aan Bioland heeft gebracht om een tank te kopen en daarbij niets heeft gemerkt van met MPA verontreinigd afval en dat de leverancier van de siroop niet hem, maar [betrokkene 2] een bezoek heeft gebracht op 27 juni 2002. Overigens erkent Wyeth onder 59.ii. van de spreekaantekeningen dat zij geen weet heeft van wat er op 27 juni 2002 zou zijn besproken, zodat zij haar aanname alleen al daarom onvoldoende heeft onderbouwd. Daar komt nog bij dat dit gesprek ook volgens Wyeth heeft plaatsgevonden de ochtend na de ontdekking van het MPA, zodat daaruit niet zou kunnen worden afgeleid dat [X] vóór die ontdekking al weet had van de MPA. Een verband tussen de verkoop van (de onderneming) Zeeland Voeders en de MPA-affaire wordt gesuggereerd, maar ook die suggestie is onvoldoende onderbouwd. Dat sprake was van een afvalstof wordt door [appellante] niet betwist, maar in haar ogen was het afval afkomstig uit (of bestemd voor) het proces voor het maken van voedingsmiddelen voor menselijke consumptie (limonade). Ook - bijvoorbeeld - de door [appellante] overgelegde brief van prof. Dr. […] van 8 juni 2015 pleit tegen een veronderstelling dat [appellante] met het oog op groeibevordering bewust MPA heeft willen toevoegen aan het diervoer. Wyeth baseert haar aanname dat sprake was van een proef met hormonen op de verklaring van [betrokkene 2] voor de AID dat sprake is van een proefproduct/ proef. Uit de context van de verklaringen kan echter niet anders worden opgemaakt dan dat sprake was van een proef omdat niet eerder vloeistof met zo’n hoog droge stof gehalte was gebruikt voor het voer. Dat bewust werd geëxperimenteerd met hormonen volgt hieruit niet.
2.20.
Wyeth heeft ter gelegenheid van de comparitie nogmaals naar voren gebracht dat sprake is geweest van witwassen. Tegenover de gemotiveerde betwisting hiervan door [appellante] heeft Wyeth daartoe echter onvoldoende gesteld. Van witwassen kan slechts sprake zijn als Zeeland Voeders illegaal materiaal in de voedselketen zou hebben gebracht terwijl zij op de hoogte was van de samenstelling van het materiaal en van de omstandigheid dat het suikerwater MPA bevatte, maar uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat dit onvoldoende aannemelijk is.
Omvang van de schade
2.21
In het tussenarrest is het hof tot de conclusie gekomen dat Wyeth onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld en dat de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht dat dit zo is, toewijsbaar is. Het hof heeft geconstateerd dat ook de omvang van de schade aan de orde is geweest, maar dat over de omvang van de schade nog geen concrete stellingen zijn ingenomen, terwijl, nu het gaat om schade die zich in de zomer van 2002 heeft voorgedaan, inmiddels bekend zou moeten/kunnen zijn wat die schadeomvang is. Dit vormde voor het hof aanleiding te onderzoeken of een beeld van de schade kan worden gevormd, uitgaande van de gedachte dat de rechter zo mogelijk direct de schade moet begroten. Het hof heeft in dit verband [appellante] verzocht een onderbouwde berekening van de schade in het geding te brengen.
2.22.
Vervolgens heeft [appellante] een schaderapport overgelegd waarin de schade is opgebouwd uit vele componenten en - in tegenstelling tot hetgeen de dagvaarding vermeldt: € 2.745.000 + pm - wordt geraamd op € 25.929.103, te vermeerderen met pm posten onder andere betreffende juridische kosten. Wyeth heeft het schaderapport gemotiveerd bestreden en ter comparitie benadrukt dat zij harerzijds behoefte heeft aan het inbrengen van een eigen partij-deskundigenrapport, ook als het hof op dit moment al tot de conclusie zou komen dat een gerechtelijk deskundige dient te worden ingeschakeld. Gelet op het verschil met het oorspronkelijk genoemde schadebedrag en de veelheid aan gestelde schadeposten komt dat het hof redelijk voor.
2.23.
Bij die stand van zaken is de schade thans niet eenvoudig te begroten. In aanmerking nemende dat de vordering van [appellante] in dit geding is beperkt tot een verklaring voor recht en tot betaling van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, komt een verwijzing naar de schadestaatprocedure geraden voor. Wat de schade betreft staat vast dat een groot aantal varkens is geruimd, waarvoor slechts gedeeltelijk een vergoeding is betaald door het Productschap voor Vee en Vlees. In ieder geval is voor dit deel van de gestelde schade voldoende aannemelijk dat de mogelijkheid van schade bestaat. Dit volstaat om Wyeth te veroordelen tot vergoeding van de toegebrachte schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Conclusie
2.24.
Het deels slagen van de grieven 2 en 3 leidt tot een vernietiging van het bestreden vonnis. Grief 5 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen nadere bespreking. Nu partijen over en weer op enige punten in het ongelijk worden gesteld zullen de kosten van de procedure worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Aan de bewijsaanbiedingen van weerszijden wordt voorbijgegaan omdat (i) de stellingen/standpunten, voor zover niet gevolgd/overgenomen, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan, onvoldoende zijn onderbouwd en (ii) de wel aan de beslissing ten grondslag gelegde feiten niet of niet voldoende zijn betwist. Los hiervan voldoen de bewijsaanbiedingen niet aan de in hoger beroep daaraan te stellen eisen.
De beslissing
Het gerechtshof:
- vernietigt het bestreden vonnis van oktober 2015;
- verklaart voor recht dat Wyeth onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] en Oostburg Varkens en uit dien hoofde jegens hen – als uitgangspunt - aansprakelijk is voor 30% van de door hen geleden schade;
- veroordeelt Wyeth tot vergoeding van bedoeld aandeel van de door [appellante] en Oostburg Varkens geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en met inachtneming van dit arrest;
- compenseert de proceskosten, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.C.M. van Dijk en
M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.