Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer : 200.232.179/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/534571 / KG ZA 17-997
arrest d.d. 14 augustus 2018
inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. R.W. de Gruijl te Rotterdam,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] , Spanje,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. H.P. Scheer te Utrecht.
Het geding
De man is bij exploot van 17 januari 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 21 december 2017 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, team familie, gewezen tussen de vrouw als eisende partij in conventie en verwerende partij in reconventie en de man als gedaagde partij in conventie en eisende partij in reconventie, hierna: het bestreden vonnis.
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.
De man heeft in de memorie van grieven vier grieven opgenomen.
De vrouw heeft een memorie van antwoord ingediend.
Op verzoek van de man heeft het hof pleidooi bepaald, dat is gehouden op 3 augustus 2018.
Verschenen zijn de man met zijn advocaat en de advocaat van de vrouw. De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Ter pleidooizitting zijn drie aktes genomen:
- het H-formulier van de vrouw van 24 juli 2018, met producties 44 en 45;
- het H-formulier van de vrouw van 25 juli 208, met productie 46;
- producties 8, 9 en 10 als bijlage bij de pleitnota van mr. De Gruijl.
Partijen hebben ermee ingestemd, dat het hof beslist op het procesdossier dat is gedeponeerd voor het pleidooi onder aanvulling van de pleitnota.
Beoordeling van het hoger beroep
Enige relevante feiten
1. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, uit welke relatie [in] 2005 is geboren [volgt naam] , hierna: de minderjarige. De man heeft de minderjarige erkend en partijen hebben gezamenlijk het gezag over de minderjarige. De minderjarige heeft haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw.
2. Uit een opvolgende nieuwe relatie heeft de vrouw in 2009 en in 2011 nog twee kinderen gekregen. Deze relatie van de vrouw is in de zomer van 2016 beëindigd.
3. Bij beschikking van 1 december 2016 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, is - met wijziging van een eerdere regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (=zorgregeling) - de volgende zorgregeling tussen de minderjarige en de man vastgesteld: de minderjarige zal bij de man verblijven een weekend per veertien dagen, Vaderdag, de verjaardag van de man en de helft van de vakanties en feestdagen.
4. Bij voornoemde beschikking van de meervoudige kamer van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, is het verzoek van de vrouw om haar vervangende toestemming te geven om met de minderjarige naar Spanje te verhuizen afgewezen.
De vorderingen in hoger beroep
5. De man heeft in de appeldagvaarding grieven genomen en vervolgens nog een memorie van grieven aan het hof overgelegd. Nu reeds grieven in de appeldagvaarding zijn genomen en bovendien op de pleidooizitting is gebleken dat de vrouw haar memorie van antwoord heeft gericht tegen de grieven zoals opgenomen in de appeldagvaarding, gaat het hof uit van de grieven en het petitum zoals opgenomen in de appeldagvaarding, zoals het hof ook al ter zitting aan partijen duidelijk heeft gemaakt.
6. De man verzoekt het hof het bestreden vonnis te vernietigen en alsnog als navolgt te beslissen:
1. de vordering van de vrouw om haar vervangende toestemming te verlenen voor de verhuizing met de minderjarige naar [woonplaats] te Spanje af te wijzen;
2. de vordering van de vrouw om haar vervangende toestemming te verlenen voor het reizen met de minderjarige in Europa af te wijzen;
3. de vordering van de vrouw om haar vervangende toestemming te verlenen voor inschrijving van de minderjarige op de school af te wijzen;
In reconventie:
4. de vordering in reconventie van de man om de vrouw te gebieden onmiddellijk, dan wel binnen 48 uur na het in dezen te wijzen arrest de minderjarige terug te brengen naar Nederland, op verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- voor iedere dag dat de vrouw in gebreke is, toe te wijzen;
5. de vordering in reconventie van de man om de vrouw te gebieden onmiddellijk, dan wel binnen 48 uur na het in dezen te wijzen arrest de minderjarige weer naar een Nederlandse school te laten gaan, toe te wijzen;
6. de vordering in reconventie van de man om de vrouw te gebieden de beschikking d.d. 1 december 2016 na te leven in die zin dat de minderjarige gedurende 1 weekend per 14 dagen omgang heeft met de man van vrijdag na school tot zondagavond 19.00 uur, alsmede gedurende de helft van de vakanties en feestdagen, e.e.a. op straffe van een dwangsom van € 2.000,- voor iedere dag dat de vrouw in gebreke is deze beschikking na te leven, toe te wijzen;
7. de vrouw te veroordelen tot de kosten van deze procedure en de procedure in eerste aanleg.
7. De vrouw voert verweer en vordert dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- de vorderingen van de man in hoger beroep afwijst;
- het bestreden vonnis bekrachtigt.
Bevoegdheid Nederlandse rechter ten aanzien van de conventionele vorderingen
8. Het hof dient ambtshalve de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te toetsen. Uit de stukken blijkt dat de vrouw en de minderjarige reeds voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in Spanje woonachtig waren. Voor de overbrenging naar Spanje was de gewone verblijfplaats van de minderjarige Nederland. Het hof leidt uit het gevoerde geding in eerste aanleg af dat beide partijen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter hebben aanvaard. De vrouw heeft in de inleidende dagvaarding de Nederlandse rechter aangezocht. De man heeft geen onbevoegdheidsverweer gevoerd en ook reconventionele vorderingen ingediend.
Ontvankelijkheid
9. Uit grief 1 volgt dat de man van mening is dat de vrouw niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen. De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd.
10. Gezien het hof hierna heeft overwogen, heeft de man geen belang bij de afzonderlijke bespreking van deze grief.
Verhuisbeslissing in kort geding?
11. Gezien de onderlinge samenhang van de grieven 2 tot en met 4 zal het hof deze gezamenlijk bespreken.
12. Het hof begrijpt uit de door de man geformuleerde grieven dat de voorzieningenrechter in het onderhavige geval niet conform artikel 1:253a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vervangende toestemming aan de vrouw had kunnen geven om met de minderjarige naar Spanje te verhuizen. Door de man is daartoe onder meer naar voren gebracht dat de voorzieningenrechter in het onderhavige geval niet alle feiten en omstandigheden heeft afgewogen die noodzakelijk zijn met betrekking tot een verhuisbeslissing. Het hof verwijst in dezen naar randnummer 9 van de appeldagvaarding. De man is van mening dat de voorzieningenrechter verzuimd heeft de in randnummer 9 genoemde criteria te toetsen.
13. Door de vrouw is verweer gevoerd tegen de grieven van de man. Het hof begrijpt uit het verweer van de vrouw dat de voorzieningenrechter volgens haar op juiste gronden tot de beslissing tot het verlenen van vervangende toestemming is gekomen. In de randnummers 33 tot en met 41 gaat de vrouw nader in op de criteria opgenomen in randnummer 9 van de appeldagvaarding die in acht moeten worden genomen bij verhuisbeslissingen.
14. Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof dient een voorzieningenrechter uitermate terughoudend te zijn om bij wijze van ordemaatregel aan een ouder vervangende toestemming te verlenen om met een minderjarige te verhuizen, zeker wanneer sprake is van een internationale verhuizing van Nederland naar Spanje. Gezien de belangen van de minderjarige als ook van de vader en de moeder dienen de belangen van alle betrokkenen op een zorgvuldige wijze te kunnen worden afgewogen. Ook het advies van de raad voor de kinderbescherming als objectieve derde is veelal noodzakelijk om tot een weloverwogen beslissing te kunnen komen. In dit specifieke geval had de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen – na advies van de raad voor de kinderbescherming - in december 2016 de vrouw geen toestemming gegeven om te verhuizen van Nederland naar Spanje. Het vorenstaande impliceert dus dat mede bezien de bodemrechter recentelijk een oordeel had gegeven met betrekking tot de verhuizing, de voorzieningenrechter een zeer grote mate van terughoudendheid had dienen te betrachten, gelet ook op het feit dat een beslissing van de voorzieningenrechter verstrekkende gevolgen heeft voor het hele gezin. Voorkomen moet worden dat de voorzieningenrechter een ordemaatregel verstrekt terwijl deze maatregel definitieve gevolgen kan hebben, aangezien het terugdraaien van een dergelijke ordemaatregel voor de minderjarige zeer belastend kan zijn.
15. De vrouw heeft als wijziging ten aanzien van de situatie in december 2016 aangegeven dat partijen overeenstemming hadden dat de vrouw met de minderjarige naar Spanje zou verhuizen. Wat dit laatste punt betreft volgt uit het bestreden vonnis dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat geen algehele overeenstemming tussen partijen is bereikt met betrekking tot de verhuizing van de minderjarige naar Spanje. De vrouw heeft geen incidenteel appel ingesteld, en daarmee staat in beginsel vast dat geen volmaakte overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen met betrekking tot de verhuizing van de minderjarige naar Spanje.
16. Ten overvloede wijst het hof er op dat in het kader van familierechtelijke conflicten partijen uitermate behoedzaam dienen te zijn om te concluderen of al dan niet tussen hen beiden een overeenkomst tot stand is gekomen. Berichten en reacties via Whatsapp impliceren niet dat wat door de ene partij wordt gezegd ook door de andere partij zo wordt begrepen. Relevant is de bedoeling van partijen bij het tot stand komen van een overeenkomst en dat zij over en weer de strekking en de gevolgen daarvan kunnen overzien. In het onderhavige geval waren twee advocaten betrokken bij de onderhandelingen over de vraag of de vrouw met de minderjarige al dan niet naar Spanje mocht verhuizen. In de visie van de advocaat van de man is geen overeenstemming bereikt met betrekking tot de verhuizing en in de visie van de advocaat van de vrouw is die overeenstemming wel bereikt. Een kort geding procedure leent zich, ook in appel, niet voor uitvoerige bewijsvoering. Op basis van de tegenstrijdigheden die partijen alsmede hun advocaten naar voren brengen over de vraag of al dan niet een overeenkomst tot stand is gekomen, kan het hof niet eenduidig vaststellen of tussen partijen onder begeleiding van hun advocaten een overeenkomst met betrekking tot de verhuizing van de minderjarige naar Spanje tot stand is gekomen. Het hof merkt hierbij op dat, zoals de man heeft aangevoerd, uit de stukken blijkt dat de man en zijn advocaat in augustus 2017 aangeven dat er geen overeenstemming is en dat de vrouw in september 2017 met de minderjarige naar Spanje verhuist.
17. Een kort geding leent zich naar het oordeel van het hof niet voor een voldoende afweging van de belangen van partijen en de minderjarige om tot een afgewogen oordeel te komen met betrekking tot de vraag of de vrouw gerechtigd is om met de minderjarige te verhuizen van Nederland naar Spanje (zie in gelijke zin in een vergelijkbaar geval ook: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 juni 2018, ECHLI:NL:GHARL:2018:5933). Voorts is het hof van oordeel dat er in het onderhavige geval niet sprake is van een voorlopige voorziening. Gezien het dictum van het bestreden vonnis, waarin aan de vervangende toestemming geen enkele (tijds)voorwaarde is verbonden, komt zulks neer op een definitieve beslissing en niet op een ordemaatregel. De vrouw zelf gaat er ook van uit dat zij een definitieve toestemming heeft verkregen, hetgeen tijdens het pleidooi namens de vrouw ook werd beaamd. Zij heeft ook (nog) geen bodemprocedure gestart. Het hof merkt voorts op dat de vrouw ook een bodemprocedure in Nederland had kunnen afwachten mede bezien de relatief korte duur van een dergelijke rechtsgang op basis van artikel 1:253a lid 6 BW. De grieven van de man treffen dus doel.
De reconventionele vorderingen
18. De reconventionele vorderingen van de man betreffen in de kern de teruggeleiding van de minderjarige van Spanje naar Nederland (vordering 4) en daarmee samenhangende onderwerpen (vorderingen 6 en 7). Ook hier geldt dat het hof ambtshalve de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van deze vorderingen dient te toetsen. Indien de minderjarige zonder recht of titel in Spanje verblijft – het hof is inmiddels bekend dat nog geen bodemprocedure is gevoerd – kan er een teruggeleiding plaatsvinden op basis van het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (het HKOV), welke beslissing is voorbehouden aan de Spaanse rechter (zie Hoge Raad 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834). De Nederlandse rechter is onbevoegd om kennis te nemen van de vordering tot teruggeleiding en zal zich dus onbevoegd moeten verklaren. De Nederlandse rechter is ten aanzien van de vorderingen 6 en 7 wel bevoegd, maar de man heeft geen belang bij die vorderingen gelet op de samenhang daarvan met de vordering tot teruggeleiding. Die vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. Vorenstaande betekent dat als de man volhardt in zijn wens dat de vrouw de minderjarige terug naar Nederland brengt, hij een teruggeleidingsprocedure bij de Spaanse rechter zal moeten starten.
Proceskosten
19. Nu het een procedure tussen ex-partners betreft ziet het hof geen aanleiding om, zoals door de man is gevorderd, de vrouw in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te veroordelen. Het hof zal die vordering afwijzen en de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
20. Derhalve wordt als volgt beslist.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, behalve voor wat betreft de compensatie van de proceskosten, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart zich onbevoegd met betrekking tot de teruggeleiding van de minderjarige naar Nederland,
wijst de conventionele en overige reconventionele vorderingen alsnog af;
compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover het betreft de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, S.H.M. van der Heiden en A.S. Mertens-de Jong en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 augustus 2018 in aanwezigheid van de griffier.