ECLI:NL:GHDHA:2018:2733 - Gerechtshof Den Haag - Afwijzing vordering tot vernietiging arbitraal vonnis weg...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.223.429/01

arrest van 9 oktober 2018

inzake

de besloten vennootschap naar Pools recht

Condor Sp.z.o.o.,

gevestigd te Drawski Mlyn, Polen,

eiseres,

hierna te noemen: Condor,

advocaat: mr. D. Dekker te Wijchen,

tegen

Stako B.V.,

gevestigd te Wijchen,

gedaagde,

hierna te noemen: Stako,

advocaat: mr. D. van Alst te Nijmegen.

Het geding

1. Bij exploot van 15 september 2017, met producties, heeft Condor Stako gedagvaard voor het hof, waarbij Condor een vordering heeft ingesteld ex artikel 1068 Rv Pro tot herroeping van het tussen partijen gewezen vonnis van de Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en -handel te Den Haag (hierna: de RvA) van 6 maart 2017.

2. Stako heeft hierop gereageerd bij conclusie van antwoord, met producties. Vervolgens heeft Condor een conclusie van repliek met producties ingediend, gevolgd door een brief met nadere producties. Daarna heeft Stako een conclusie van dupliek, met producties, genomen.

3. Op 30 augustus 2018 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Condor door mr. Dekker, hiervoor genoemd, en Stako door mr. Van Alst, hiervoor genoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Vervolgens is arrest bepaald.

De feiten

4. Bij overeenkomst van 17 december 2014 zijn Condor en Stako overeengekomen dat Stako een plasmasnijmachine (hierna: de machine) zou leveren en installeren en dat Condor hiervoor € 150.000,-- zou betalen.

5. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden voor de metaal- en de elektrotechnische industrie (hierna: de algemene voorwaarden of de FME/CWM-voorwaarden). Deze bepalen, voor zover hier relevant:

“Art. VIII Keuring en overname-beproeving

1. De opdrachtgever zal het product keuren binnen uiterlijk 14 dagen na de levering (…) respectievelijk - indien montage/installatie is overeengekomen - binnen uiterlijk 14 dagen na de montage/installatie. Indien deze termijn zonder schriftelijke en gespecificeerde melding van gegronde klachten is verstreken wordt het product geacht te zijn geaccepteerd.

(…)

5. Onverminderd de gehoudenheid van de opdrachtnemer tot nakoming van zijn garantieverplichtingen zal de acceptatie volgens de voorgaande leden elke vordering van de opdrachtgever terzake van een tekortkoming in de prestatie van de opdrachtnemer uitsluiten.

(…)

Art. XI Garantie

1. Onverminderd de hierna gestelde beperkingen staat de opdrachtnemer in zowel voor de deugdelijkheid van het door hem geleverde product als voor de kwaliteit van het daarvoor gebruikte en/of geleverde materiaal, voorzover het betreft bij keuring respectievelijk overnamebeproeving niet-waarneembare gebreken aan het geleverde product, waarvan de opdrachtgever bewijst dat zij binnen 6 maanden na de levering (…) zijn opgetreden uitsluitend of overwegend als direct gevolg van een onjuistheid in de door opdrachtnemer toegepaste constructie dan wel ten gevolge van gebrekkige afwerking of gebruik van slecht materiaal.

(…)

5. (…) Indien de opdrachtgever zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de opdrachtnemer tot demontage, reparatie of andere werkzaamheden terzake van het product overgaat of doet overgaan, vervalt elke aanspraak uit hoofde van garantie.”

6. De machine is naar Polen vervoerd. Stako heeft de machine op 11, 12 en 13 mei 2015 in Polen geïnstalleerd bij het bedrijf dat de machine van Condor had gehuurd.

7. Condor heeft het afgesproken bedrag van € 150.000,-- geheel betaald.

8. Tussen partijen is een geschil ontstaan over het functioneren van de machine. Condor heeft het geschil voorgelegd aan de RvA. Condor vorderde in de arbitrageprocedure, kort gezegd: primair ontbinding van de overeenkomst, terugbetaling van € 150.000,--, en vergoeding van schade, en subsidiair veroordeling van Stako in de kosten van herstel van de machine en tot betaling van de misgelopen huuropbrengsten. Condor heeft hieraan primair ten grondslag gelegd dat Stako tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting tot levering en installatie van een deugdelijke machine die aan de koopovereenkomst beantwoordt, en subsidiair dat Stako haar garantieverplichtingen niet is nagekomen.

9. Stako heeft in de arbitrageprocedure onder meer de volgende twee verweren gevoerd:

(i)) Condor heeft de termijn van 14 dagen na installatie laten verlopen zonder dat zij schriftelijke en gespecificeerde melding heeft gedaan van gegronde klachten als bedoeld in artikel VIII lid 1 van de algemene voorwaarden. Dit betekent dat de machine is geaccepteerd. Uit artikel VIII lid 5 van deze voorwaarden volgt dat daarmee een vordering ter zake van een tekortkoming in de levering en installatie van een deugdelijke machine is uitgesloten

(ii) Condor heeft zonder medeweten van Stako schakelaars vervangen, verplaatst en anders bedraad, zodat op grond van artikel XI lid 5 van de algemene voorwaarden elke aanspraak uit hoofde van de garantie is komen te vervallen.

10. De RvA heeft de vorderingen van Condor afgewezen. Zij heeft daartoe onder meer overwogen:

“Primaire grondslag

6.2.

Condor heeft aan haar vorderingen primair ten grondslag gelegd dat Stako tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen tot levering en installatie van een deugdelijke machine. Omdat uit artikel VIII lid 5 FME/CWM-voorwaarden volgt dat acceptatie van de machine elke vordering van Condor ter zake van tekortkoming in de prestatie van Stako uitsluit, zullen arbiters eerst dienen vast te stellen of de machine door Condor is geaccepteerd.

6.3.

Vast staat dat Stako de machine op 11, 12 en 13 mei 2015 op verzoek van Condor in Polen heeft geïnstalleerd en dat vervolgens een termijn van veertien dagen is verstreken waarin Condor geen schriftelijke en gespecificeerde melding bij Stako heeft gedaan van gegronde klachten. Gelet hierop brengt het bepaalde in artikel VIII lid 1 FME/CWM-voorwaarden mee dat de machine in ieder geval veertien dagen na installatie als geaccepteerd moet worden beschouwd.

6.4.

Condor heeft nog het verweer gevoerd dat strikte toepassing van artikel VIII lid 1 FME/CWM-voorwaarden in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij acht Condor omstandigheden van belang die alle erop gebaseerd zijn dat zij binnen veertien dagen na installatie van de machine meerdere malen telefonisch bij Stako heeft geklaagd over gebreken aan de machine. Naar het oordeel van arbiters heeft Condor, gelet op de betwisting door Stako, echter onvoldoende aangetoond dat zij daadwerkelijk bij Condor heeft geklaagd. Condor heeft weliswaar aangetoond dat na installatie van de machine een aantal keren telefonisch contact is opgenomen met Stako, maar hieruit volgt naar het oordeel van arbiters niet zonder meer dat Condor daarmee binnen veertien dagen na installatie (gespecificeerde) klachten bij Stako heeft gemeld (die niet van ondergeschikt belang zijn). Het verweer van Condor gaat reeds om die reden niet op.

6.5.

Nu Condor de machine heeft geaccepteerd, volgt uit artikel VIII lid 5 FME/CWM-voorwaarden dat (…) de vorderingen van Condor niet op basis van de primaire grondslag - te weten de gestelde tekortkoming van Stako tot levering van een deugdelijke machine - kunnen worden toegewezen.

Subsidiaire grondslag

6.6.

Subsidiair heeft Condor aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Stako haar garantieverplichtingen niet deugdelijk is nagekomen.

6.7.

Naar het oordeel van arbiters kunnen de vorderingen van Condor ook op basis van deze subsidiaire grondslag niet worden toegewezen. Naar het oordeel van arbiters is, zoals Stako betoogt, elke aanspraak van Condor uit hoofde van de garantie vervallen doordat Condor zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Stako een Poolse elektriciën schakelaars van de machine heeft laten vervangen en, zoals Condor tijdens de mondelinge behandeling ook heeft toegegeven, een schakelaar heeft laten overbruggen. Uit artikel XI lid 5 van de FME/CWM-voorwaarden volgt immers dat indien een opdrachtgever zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de opdrachtnemer tot demontage, reparatie of andere werkzaamheden overgaat, elke aanspraak uit hoofde van garantie vervalt.

6.8.

Hoewel Condor voornoemde werkzaamheden zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Stako heeft laten uitvoeren, betoogt Condor dat dit in dit geval niet tot verval van garantie zou moeten leiden omdat voornoemde werkzaamheden op uitdrukkelijk verzoek en volgens uitdrukkelijke instructie van Stako zouden zijn uitgevoerd. Arbiters kunnen Condor niet in dit verweer volgen. Stako heeft gemotiveerd weersproken dat voornoemde werkzaamheden op haar uitdrukkelijke verzoek en volgens haar uitdrukkelijke instructies zouden zijn uitgevoerd. Volgens Stako is alleen voor het vervangen van het door Stako aan Condor toegestuurde relais toestemming verleend, maar voor de werkzaamheden die betrekking hadden op de schakelaars niet. Stako heeft daarbij ook gesteld dat zij nimmer goedkeuring aan dergelijke werkzaamheden zou verlenen, nu de schakelaars essentiële onderdelen vormen van de machine nu zij juist ingebouwd zijn om te voorkomen dat de machine scheeftrekt. Bovendien wijst Stako er op dat Condor heeft aangegeven dat zij zelf voor vervanging van de schakelaars heeft gekozen omdat de vermeend defecte schakelaars kwalitatief niet zouden voldoen. Dit zou blijken uit het e-mailbericht van Condor aan Stako van 29 juli 2015. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Stako, die arbiters overtuigend voorkomt, heeft Condor naar het oordeel van arbiters onvoldoende gesteld dat de werkzaamheden aan de schakelaars op uitdrukkelijk verzoek en volgens uitdrukkelijke instructie van Stako zouden zijn uitgevoerd. Een en ander brengt met zich mee dat het verweer van Condor dat Stako geen beroep zou kunnen doen op artikel XI lid 5 FME/CWM-voorwaarden niet slaagt. Elke aanspraak van Condor uit hoofde van garantie is derhalve vervallen.

6.9.

Het voorgaande brengt met zich dat arbiters ook de op de garantieverplichtingen gebaseerde vorderingen van Condor zullen afwijzen.”

11. Na de beslissing van de RvA heeft Condor verlof gekregen voor het leggen van bewijsbeslag op alle documenten en bescheiden die Stako onder zich heeft en die betrekking hebben op de relatie met Condor, waaronder alle interne correspondentie die daarover bij Stako is gevoerd. Op 22 juni 2017 heeft Condor van de bewaargever afschrift van de digitale bescheiden ontvangen.

De vordering

12. Condor vordert dat het hof het vonnis van de RvA van 6 maart 2017 (hierna: het arbitraal vonnis) op grond van artikel 1068 lid 1 juncto Pro lid 3 in zijn geheel vernietigt, en Stako veroordeelt in de kosten van deze procedure.

13. Condor legt hieraan het volgende ten grondslag. Op grond van de stukken die door het bewijsbeslag naar boven zijn gekomen, in combinatie met de overige in het geding gebrachte stukken, kan Condor aantonen dat Stako in de arbitrale procedure de RvA bewust een onjuiste voorstelling van zaken heeft voorgehouden - en dus bedrog heeft gepleegd - en verder bewust stukken heeft achtergehouden die van aanzienlijk belang waren in het kader van de door de RvA te nemen beslissing. Gelet daarop dient het vonnis van de RvA te worden herroepen op grond van artikel 1068 aanhef Pro en lid 1 onder a Rv en/of op grond van artikel 1068 aanhef Pro lid 1 onder c Rv.

14. Stako heeft verweer gevoerd.

15. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Beoordeling

16. Artikel 1068 lid 1 aanhef Pro en onder a Rv bepaalt dat herroeping van een arbitraal vonnis kan plaats vinden als het vonnis geheel of ten dele berust op na de uitspraak ontdekt bedrog, door of met medeweten van de wederpartij in de arbitrale procedure gepleegd. Artikel 1068 lid 1 aanhef Pro en onder c Rv houdt in dat herroeping ook kan plaats kan vinden als een partij na de uitspraak stukken in handen heeft gekregen die op de beslissing van het scheidsgericht van invloed zouden zijn geweest en die door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden. Er dient causaal verband te bestaan tussen het gepleegde bedrog en/of het achterhouden van stukken enerzijds en het arbitraal vonnis anderzijds. Voor dit causale verband is voldoende dat aannemelijk is dat de arbiters, als zij kennis had gehad van de ware stand van zaken en/of van de achtergehouden stukken, tot een andere beslissing zouden hebben kunnen komen. Condor heeft in dit verband de stelplicht en bewijslast.

Inzake de klachttermijn van 14 dagen

17. Tussen partijen staat vast dat de installatie van de machine op 13 mei 2015 in Polen is voltooid. Toen is de in artikel VIII lid 1 van de algemene voorwaarden genoemde klachttermijn van 14 dagen gaan lopen. Condor erkent dat zij binnen deze termijn, die afliep op 27 mei 2015, niet schriftelijk heeft geklaagd over de machine. Zij leidt echter (a contrario) uit overweging 6.4 van het arbitraal vonnis af dat indien wel voldoende zou komen vast te staan dat zij daadwerkelijk telefonisch klachten heeft geuit en dat dit gespecificeerd gebeurde ten aanzien van een probleem dat niet van ondergeschikt belang was, het beroep van Condor op het buiten toepassing laten van het schriftelijkheidsvereiste (mogelijk) wel zou zijn gehonoreerd door de RvA. Condor had in de arbitrale procedure echter geen middelen om aan te tonen dat in de telefoongesprekken gespecificeerd over belangrijke zaken werd geklaagd. Met de stukken waarover Condor nu beschikt, kan zij dat echter wel. Stako heeft deze stukken achtergehouden, en uit de stukken blijkt dat Stako de RvA onjuist heeft voorgelicht en dus bedrog heeft gepleegd, aldus nog steeds Condor.

18. Condor verwijst in de eerste plaats naar meldingen in het bij Stako aangetroffen logboek. Daaruit blijkt volgens Condor dat er binnen veertien dagen na 13 mei 2015 vier keer telefonisch contact is geweest over problemen die zien op de kernprestaties van de machine. Het betreft de volgende meldingen:

(a) 18-5-2015:
tijdens het homen beweegt machine in X-richting en even later stopt hij met de melding homing stopt;

(b) 19-5-2015:
plasma snijdt 1 deel en bij volgende ontsteekt hij niet, error 57;

(d) 27-5-2015:
’s morgens start het e-stop circuit niet in; na twee uur wel.

19. Stako, die in de arbitrageprocedure heeft erkend dat er in de twee weken na 13 mei 2015 telefonische contacten zijn geweest tussen Condor (dan wel de huurder van de machine) en Stako, heeft in reactie hierop aangevoerd dat deze meldingen bevestigen wat zij ook in de arbitrageprocedure al had aangevoerd, te weten dat deze telefoongesprekken slechts kleine storingen betroffen die niet aan acceptatie van de machine in de weg zouden staan en dat deze meldingen onder meer gingen over vragen over de bediening. Stako heeft de volgende toelichting gegeven bij de meldingen. Melding (a) houdt verband met een foute veiligheidspositie van bijvoorbeeld een branderwagen of vanwege vuil op de baan en het betreft dan ook geen probleem met de machine, maar een bedieningsprobleem. Na telefonisch advies is deze melding opgelost. Melding (b) vermeldt error 57. Stako heeft de betreffende pagina uit het handboek overgelegd en daarin staat dat deze foutmelding wordt gegeven als de gasdruk niet in orde is. Ook deze melding houdt geen verband met disfunctioneren van de machine zelf. De aanlevering van gas en de daarbij behorende druk is de verantwoordelijkheid van de klant. Melding (c) betreft een veiligheidsmelding die voortkomt uit het feit dat niet veilig gewerkt kan worden omdat bijvoorbeeld een veiligheidsschakelaar actief is of de brander niet in de veilige modus staat. Ook dit is telefonisch opgelost door de bediener uit te leggen hoe hij moet handelen. Melding (d) betreft eveneens een bedieningsprobleem. Als er een probleem met de veiligheid is, zal de machine de e-stops niet vrijgeven. Dat dit twee uur later wel gebeurde, geeft aan dat de beveiliging toen niet meer actief was omdat bijvoorbeeld de noodstop eraf is gehaald of de beveiligingsschakelaar is gedeactiveerd.

19. Het hof stelt voorop dat de vraag is of de thans geproduceerde stukken een onderbouwing vormen voor de stelling van Condor dat er sprake is geweest van tijdige
‘gespecificeerde melding van gegronde klachten’ (in dit geval mondeling). Het moet hierbij niet gaan om kleine storingen/bedieningsproblemen - Condor stelt dit ook niet - maar om het door Condor gestelde slechte functioneren van de machine (non-conformiteit) dat zij aan haar vorderingen in de arbitrageprocedure ten grondslag heeft gelegd.

21. Het hof is van oordeel dat er geen aanwijzing is dat voormelde meldingen in het logboek van Stako over iets anders gingen dan voormelde kleine storingen dan wel bedieningsproblemen, zeker niet na de uitgebreide toelichting hierop door Stako. Condor heeft hier onvoldoende tegenover gesteld. De stelling van Condor dat meldingen (a) en (c) verband hielden met een storing in een elektronisch relais is vervolgens door Stako gemotiveerd betwist, waarna Condor verder niets heeft aangevoerd. Uit het feit dat Stako op 11 juni 2015 een relais naar Polen heeft gestuurd (zie ook de door Condor als productie 21 bij repliek overgelegde factuur waaruit deze datum van verzending blijkt), volgt nog niet dat een defect relais de oorzaak moet zijn geweest van de op 18 en 21 mei gedane meldingen, nog los van de vraag of een defect relais niet moet worden aangemerkt als een kleine storing. Het betoog van Condor dat Stako bij melding (b) in haar logboek niet uitdrukkelijk heeft aangetekend dat de gasdruk de oorzaak was terwijl zij dat wel zou hebben gedaan als dat inderdaad zo was, snijdt geen hout: Stako heeft voldoende aangetoond dat de vermelding ‘error 57’ betrekking heeft op de gasdruk. Ook valt niet in te zien dat de uitleg bij melding (d) niet kan kloppen omdat dit probleem zich dan ook al op 18, 19 en 21 mei had moeten voordoen, zoals Condor aanvoert.

22. Het hof merkt in dit verband verder nog het volgende op. In de arbitrageprocedure heeft Condor het standpunt ingenomen dat zij in de eerste veertien dagen wel heeft geklaagd en heeft toen daartoe aangevoerd dat zij in de eerste veertien dagen na de installatie heeft gemeld dat de machine scheeftrok. In het in de onderhavige procedure overgelegde logboek is een dergelijke melding echter niet terug te vinden. Pas op 30 juni 2015 is genoteerd dat Condor heeft gemeld ‘machine is niet haaks’. Tijdens het pleidooi in de procedure bij het hof heeft Condor aangevoerd dat deze op 30 juni genoteerde melding voortbouwt op de eerder in mei gedane meldingen. Voor zover Condor hiermee bedoelt te impliceren dat daarmee is gegeven dat die eerdere meldingen dus ook het disfunctioneren van de machine moeten hebben betroffen, geldt dat hiervoor geen enkele steun te vinden is. In de conclusie van repliek heeft Condor nog aangevoerd dat op het moment van het verstrijken van de klachttermijn de machine zodanig slecht werkte dat aan het haaks snijden niet eens kon worden toegekomen, maar ook deze bewering kan - wat er verder ook van zij - niets afdoen aan het verweer van Stako dat binnen de klachttermijn slechts telefonisch contact is geweest over problemen die voortkwamen uit het niet in acht nemen van de bedieningsvoorschriften en/of een inadequate gastoevoer (dus kleinere storingen).

23. Bij akte van 12 februari 2018 heeft Condor door middel van productie 25 verschillende e-mails in het geding gebracht, waarbij Condor heeft volstaan met de algemene opmerking dat zij hiermee heeft aangetoond dat er binnen de klachttermijn diverse malen is geklaagd over verschillende problemen met de machine. Het hof stelt vast dat van de overgelegde e-mails er slechts één dateert van vóór het verstrijken van de klachttermijn op 27 mei 2015, te weten een e-mail van 19 mei 2015. Daarin schrijft een medewerker van Stako dat een vervangende laserpointer aan Condor moet worden gestuurd en dat daarbij dan ook nog vijf snijpitten meegestuurd moeten worden. Stako heeft van haar kant aangevoerd dat de lamp van de laserpointer te zwak was en dat die daarom is vervangen, maar dat deze laserpointer slechts een ‘hulptool’ is die niet essentieel is voor aan het functioneren van de machine; bovendien functioneerde de laserpointer gewoon, maar was die door de zwakke lamp alleen minder goed zichtbaar. Dat heeft Condor vervolgens niet weersproken. Al met al is ook de e-mail van 19 mei 2015 ontoereikend. Uit de overige e-mails die dateren van na het verstrijken van de klachttermijn blijkt evenmin dat Condor binnen de klachttermijn gegronde klachten heeft geuit tegenover Stako.

24. Condor heeft ook nog gewezen op interne e-mailberichten van 30 april en 1 mei 2015 die bij Stako zijn aangetroffen (productie 11 bij de dagvaarding). Daaruit blijkt volgens Condor dat medewerkers van Stako kort voordat de machine naar Polen werd verscheept nog hun zorgen over de machine hebben geuit en tal van (in die e-mails genoemde) problemen hebben vastgesteld. Volgens Condor blijkt hieruit dat Stako aan de RvA opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven toen zij aan de RvA voorhield dat zij een deugdelijke machine had geleverd.

25. Ook deze stelling van Condor faalt. Stako heeft als verweer aangevoerd dat zij een probleem dat inderdaad speelde met betrekking tot een tandwiel heeft opgelost door dit te vervangen en dat ook de andere in de e-mails genoemde kleine onvolkomenheden zijn verholpen voordat de machine naar Polen werd verscheept. Daarop heeft Condor op haar beurt onvoldoende nader aangevoerd. Dat bij Stako geen correspondentie is aangetroffen waaruit blijkt dat er nog iets aan de in de e-mails genoemde punten is gedaan, zoals door Condor is aangevoerd, is in dit verband onvoldoende. Het had op de weg van Condor gelegen om op zijn minst specifiek aan te geven dat de in de e-mails genoemde punten zich na de installatie in Polen nog steeds voordeden en dat de meldingen van Condor (of haar huurder) daarmee te maken hadden. Dat heeft Condor nagelaten. Condor heeft tijdens het pleidooi nog aangevoerd dat in de e-mails van 30 april 2015 door Stako al zorgen werden uitgesproken over de schakelaars die onvoldoende robuust waren om de machine te laten draaien, maar dat valt - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - daarin niet te lezen.

26. Tot slot wijst Condor op de serviceformulieren die monteur [Naam Monteur], die door Stako in juli 2015 naar Polen was gestuurd, in de periode van 21 tot en met 25 juli 2015 heeft ingevuld (productie 12 bij de dagvaarding). Het hof overweegt dat het erom gaat of uit deze formulieren blijkt dat Condor binnen de termijn van veertien dagen na 13 mei 2015 gegronde klachten heeft geuit. Uit de formulieren blijkt wel dat [Naam Monteur] in juli 2015 heeft geconstateerd dat er toen problemen met de machine waren, maar deze formulieren vormen geen enkele aanwijzing dat Condor (of haar huurder) ook al vóór 28 mei 2015 over de in juli geconstateerde problemen heeft geklaagd. Condor heeft nog gewezen op de opmerking op het serviceformulier van 21 juli
“De klant heeft vanaf dag een al problemen en heeft heel weinig kunnen snijden”, maar daaruit blijkt niet dat deze gestelde klachten Stako binnen de klachttermijn van veertien dagen hebben bereikt. Ook de opmerking op het formulier van 25 juli
“De klant verwacht op korte termijn een oplossing deze waren van af oplevering bekend”is uiterst vaag en geeft geen indicatie van de aard van de problemen noch van het moment waarop deze zijn gemeld aan Stako.

27. Met wat Condor heeft aangevoerd in het kader van het eerste geschilpunt, ook in onderling verband beschouwd, heeft Condor niet kunnen onderbouwen dat het vonnis van de RvA berust op bedrog of dat Stako bescheiden heeft achtergehouden die mogelijk tot een andere beslissing van de RvA zouden hebben geleid.

Inzake het vervallen van de garantie

28. Condor erkent dat zij zelf twee schakelaars heeft laten vervangen en dat dit zonder expliciete voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Stako is gebeurd zoals voorgeschreven in artikel XI lid 5 van de algemene voorwaarden. Condor leidt uit de overwegingen van de RvA evenwel af dat als zij in de arbitrageprocedure had kunnen aantonen dat de schakelaars in samenspraak met Stako waren vervangen, de RvA mogelijk tot de conclusie was gekomen dat de garantie toch niet was komen te vervallen. Condor betoogt dat zij nu, met de door middel van het bewijsbeslag verkregen documenten, kan aantonen dat de vervanging van de schakelaars in overleg met Stako heeft plaatsgevonden.

29. Stako heeft hier tegenin gebracht dat Condor niet alleen maar (a) twee schakelaars heeft vervangen, maar dat zij daarbij ook (b) de nieuwe (grotere) schakelaars op een andere positie, te weten buiten de wielkast, heeft gemonteerd en (c) schakelaars heeft overbrugd. Condor dient op zijn minst aan te tonen dat Stako voor al deze drie handelingen toestemming heeft verleend, en dat heeft Condor niet gedaan. Stako merkt op dat met name de van de oorspronkelijke situatie afwijkende wijze van montage van deze twee schakelaars voor het probleem van het scheeftrekken van de machine heeft gezorgd.

30. Het hof stelt vast dat Stako met een technische tekening en foto’s heeft onderbouwd dat in de oorspronkelijke situatie de schakelaars binnen de wielkast waren gemonteerd (producties 5 t/m 7 bij conclusie van dupliek). Productie 8 bij conclusie van dupliek is volgens Stako een foto die monteur [Naam Monteur] heeft genomen op 21 juli 2015, de eerste dag dat hij in Polen was, en waarop is te zien dat een schakelaar (door Condor) buiten de wielkast is gemonteerd. Condor heeft het voorgaande niet weersproken. Evenmin heeft Condor gesteld dat zij de twee nieuwe schakelaars in overleg met Stako buiten de wielkast heeft doen monteren. Op basis hiervan komt het hof tot de conclusie dat geen sprake is geweest van voorafgaande toestemming van Stako voor deze werkzaamheden.
Condor heeft bij akte van 12 februari 2018 als productie 26 nog twee technische tekeningen in het geding gebracht met daarbij de toelichting dat daaruit blijkt dat de oorspronkelijke schakelaars (ook volgens Stako) niet geschikt waren voor de machine, maar, wat daar ook van zij, dat toont nog niet aan dat Stako ermee zou hebben ingestemd dat Condor deze twee schakelaars buiten de wielkast zou laten aanbrengen. Tijdens het pleidooi heeft Condor hieraan nog toegevoegd dat uit een van die tekeningen (waarop door een medewerker van Stako met de hand is geschreven
“lastig te bereiken, dus van andere zijde boutje/moertje”), blijkt dat het een idee van Stako zelf was om de schakelaars bij vervanging aan de buitenzijde te plaatsen. Naar het oordeel van het hof volgt dat daar echter niet zonder meer uit, nog daargelaten dat hieruit niet blijkt dat Stako aan Condor toestemming heeft gegeven om de twee schakelaars die Condor zelf heeft laten vervangen buiten de wielkast te monteren.

31. Condor heeft in de onderhavige herroepingsprocedure aangevoerd dat zij de schakelaars niet heeft overbrugd, maar dat strookt niet met de constatering van de RvA in rechtsoverweging 6.7 dat Condor tijdens de mondelinge behandeling in de arbitrageprocedure heeft erkend dat zij een schakelaar heeft overbrugd. Redenen voor herroeping van deze erkenning voor de RvA heeft Condor niet aangevoerd, zodat het hof ook hiervan uit gaat. Condor heeft niet gesteld dat Stako heeft ingestemd met deze overbrugging.

32. Uit het voorgaande vloeit voort dat niet is komen vast te staan dat Condor toestemming had van Stako om (b) twee schakelaars buiten de wielkast te laten monteren en (c) schakelaar(s) te laten overbruggen. Reeds hierom is herroeping van het vonnis van de RvA voor wat betreft het vervallen van de garantie niet aan de orde. Wat Condor verder nog aan de hand van stukken heeft trachten aan te tonen voor wat betreft de vraag of er overleg is geweest over (a), het recht-toe-recht aan vervangen van twee schakelaars, kan daarin geen verandering brengen.

33. De conclusie is dat Condor ook met betrekking tot het vervallen van de garantie niet heeft weten te onderbouwen dat het vonnis van de RvA berust op bedrog of dat Stako bescheiden heeft achtergehouden die mogelijk tot een andere beslissing van de RvA zouden hebben geleid.

Slotopmerkingen

34. Nu Condor de hiervoor besproken stellingen onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof op deze punten niet toe aan bewijslevering. Voor het overige geldt dat de door Condor gedane bewijsaanbiedingen geen betrekking hebben op feiten die, indien bewezen, tot andere oordelen kunnen leiden.

35. De slotsom is dat de vorderingen van Condor worden afgewezen. Condor zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

Beslissing

Het hof

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt Condor in de kosten van deze procedure, tot op heden begroot op € 716,-- aan griffierecht en € 3.222,-- aan salaris voor de advocaat;

- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J.N. de Blécourt, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.