ECLI:NL:GHDHA:2018:3956

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.204.526/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/483250/HA ZA 15/222

arrest van 11 december 2018

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. G. Gabrelian te Utrecht,

tegen

Reaal Schadeverzekeringen N.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Reaal,

advocaat: mr. E.J. Wervelman te Utrecht.

1.Het geding

Bij exploot van 12 juli 2016, hersteld bij exploot van 28 oktober 2016, is [appellant] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnissen van 7 oktober 2015 en 13 april 2016. Bij anticipatie-exploot van 23 november 2016 heeft Reaal [appellant] vervroegd opgeroepen. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Reaal de grieven bestreden. Partijen hebben nadien allebei een akte genomen. Vervolgens is een datum voor arrest bepaald.

2.Het geschil in eerste aanleg en hoger beroep

2.1.

Er zijn geen grieven gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Het hof gaat daarom ook uit van die feiten, die hieronder als volgt worden weergegeven.

2.1.1

[appellant], die geboren is op [datum] 1959, heeft bij Reaal een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten, de REAAL Ondernemers AOV (hierna: de verzekering), ingaande op 10 februari 2011.

2.1.2

Bij de aanvraag van de verzekering heeft [appellant] een aanvraagformulier en een gezondheidsverklaring ingevuld. In het aanvraagformulier heeft [appellant] genoteerd dat hij werkzaam is als vloerenlegger en dat hij zijn onderneming is gestart op 26 november 1998.

2.1.3

In de gezondheidsverklaring wordt onder andere de volgende vraag gesteld:

"
Lijdt u of heeft u geleden aan één of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder)?"

Daarbij is vermeld:

"
Let op! U moet ook een rubriek aankruisen als u:

- een huisarts, hulpverlener of arts heeft geraadpleegd;

(...)"

In de gezondheidsverklaring wordt vervolgens een lijst met categorieën aandoeningen/ziekten en/of gebreken vermeld, die dienen te worden aangevinkt, als van klachten in die categorie sprake is (geweest). In de lijst is, voor zover hier van belang, opgenomen:

"
aandoeningen van spieren, ledematen of gewrichten (waaronder knie, nek en schouders), bekkeninstabiliteit, reuma (acuut of chronisch), (kinder)verlamming, kromme

rug, rugklachten, rugpijn, spit, hernia, ischias, RSI?"

[appellant] heeft deze categorie niet aangevinkt.

2.1.4

[appellant] is in opdracht van Reaal medisch gekeurd. Daarbij is vastgesteld dat sprake is van rugklachten, hetgeen aanleiding is geweest om een uitsluitingsclausule in de verzekering op te nemen. Op het polisblad is in dit verband vermeld:

"In tegenstelling tot wat bepaald is in de algemene verzekeringsvoorwaarden wordt geen vrijstelling van premiebetaling en geen uitkering verleend als de arbeidsongeschiktheid is ontstaan als gevolg van, of is bevorderd door:

- Aandoeningen van de lumbosacrale wervelkolom, inclusief bijbehorende band- en spierapparaat, exclusief fracturen en tumoren.”

2.1.5

[appellant] heeft zich met een meldingsformulier arbeidsongeschiktheid, gedateerd 18 januari 2013, bij Reaal arbeidsongeschikt gemeld. In het formulier heeft [appellant] opgenomen dat hij halverwege 2012 klachten heeft gekregen aan de rechterheup, linkerschouder en beide knieën. Reaal heeft [appellant] voorlopig voor 100% arbeidsongeschikt geacht per 17 december 2012. De medisch adviseur van Reaal, [X] (hierna: [X]), heeft vervolgens informatie bij de huisarts van [appellant] opgevraagd.

2.1.6

De huisarts van [appellant] heeft bij brief van 8 februari 2013 onder meer het volgende

aan [X] geschreven:

"
Patiënt kwam op 28 november 2012 op mijn spreekuur met klachten van beide schouders en beide heupen.

(...)

4. In 2006-2007 heeft patiënt een periode last gehad van beide heupen. Hiermee is

hij uiteindelijk naar de podotherapeut gegaan en daarna heb ik niks meer over zijn

klachten gehoord tot nu.

(...)"

2.1.7

Op 18 april 2013 is [appellant] onderzocht door een arbeidsdeskundige van Reaal. In de rapportage van de arbeidsdeskundige is, voor zover van belang, vermeld:

"
Los van de pijn, ervaart verzekeringnemer dat de gewrichten snel stram worden. Via de huisarts is hij voor de pijnklachten aan linker schouder, de beide heupen en de linker knie bij de reumatoloog in het ziekenhuis in Nijmegen aanbeland. Naar verluidt is er echter geen sprake van reuma, maar meer van overbelastingsverschijnselen. Het devies is nu rust houden, meerdere malen per weekfysiotherapie ondergaan en tzt zich laten behandelen met injecties.(...)"

2.1.8

Bij brief van 22 april 2013 heeft [X] [appellant] onder meer het volgende geschreven:

"(...)

Uit de informatie van uw huisarts blijkt dat u al eerder last had van beide heupen, nl in 2006-2007.

(...)

De correcte en volledige beantwoording van de door REAAL gestelde vragen tijdens het aanvragen van de verzekering is van groot belang voor een juiste beoordeling van het te verzekeren risico. Omdat er een verschil is in de verkregen medische informatie vraag ik u mij hierover meer duidelijkheid te geven. Dan kan ik het medisch advies aan REAAL bij het aangaan van de verzekering opnieuw beoordelen. Ik vraag u daarom volledig en naar waarheid antwoord te geven op de volgende vragen.

1. Wanneer zijn de klachten heupen ontstaan?

2. Waaruit bestonden de klachten?

3. Bent u bij een arts of hulpverlener onder behandeling geweest voor deze klachten? Zo ja, bij wie, wanneer en waaruit bestond de behandeling?

4. Bent u ooit arbeidsongeschikt geweest voor deze klachten? Zo ja, hoe lang? Wanneer?

5. Waarom heeft u deze klachten niet gemeld bij het aanvragen van de verzekering?

(...)"

2.1.9

Bij brief van 26 april 2013, ingekomen bij Reaal op 1 mei 2013, heeft [appellant] als volgt geantwoord:

"
1. Begin 2006.

2. pijn beide heupen, in de nacht bij het draaien en bij lang zitten.

3, Ja, bij de huisarts.

- röntgenfoto's: Geen afwijkingen

- pijnstilling: Geen effect

- 1/2 /2007 podotherapeut voor Zooltjes. Daarna klachtenvrij.

4. nee

5. niet aan Gedacht"

2.1.10

Bij brief van 8 mei 2013 heeft [X] [appellant] geschreven dat als de door [appellant] verstrekte informatie bekend was geweest ten tijde van de aanvraag van de verzekering, dit reden was geweest om de aanvraag af te wijzen, en dat hij Reaal in deze zin heeft bericht.

2.1.11

Bij brief van 10 mei 2013 heeft Reaal [appellant] geschreven dat de verzekering wordt beëindigd wegens een schending van de mededelingsplicht.

2.2.

In eerste aanleg heeft [appellant] een verklaring voor recht gevorderd dat Reaal de verzekering niet rechtsgeldig heeft beëindigd, en, op straffe van verbeurte van een dwangsom, dat Reaal wordt veroordeeld om haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. [appellant] heeft daartoe gesteld dat hij heeft voldaan aan de op hem rustende mededelingsplicht ex art. 7:928 lid 1 BW en dat Reaal hem niet binnen de wettelijke termijn ex art. 7:929 lid 1 BW heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van de vermeende niet-nakoming van de mededelingsplicht. [appellant] heeft ook betwist dat Reaal bij bekendheid met de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Hooguit was er, aldus [appellant], een verzekering tot stand gekomen met een extra uitsluitingsclausule. Reaal heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [appellant].

2.3.

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 7 oktober 2015 overwogen dat [appellant] niet heeft voldaan aan de op hem rustende mededelingsplicht ex art. 7:928 lid 1 BW en Reaal de gevolgen van de niet-nakoming binnen de termijn ex art. 7:929 lid 1 BW heeft ingeroepen. De termijn ving, aldus de rechtbank, in elk geval nog niet aan met de ontvangst van de brief van de huisarts van 8 februari 2013: toen had Reaal nog onvoldoende zekerheid dat [appellant] niet aan de mededelingsplicht had voldaan. De rechtbank heeft Reaal in het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld om toe te lichten dat een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. In het bestreden eindvonnis van 13 april 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

2.4.

[appellant] heeft in hoger beroep zijn eis verminderd in die zin dat hij niet langer betaling van een dwangsom aan zijn vorderingen verbindt.

3.Beoordeling van het hoger beroep

3.1.

Grief 1 richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank dat Reaal de gevolgen van de niet-nakoming van de mededelingsplicht binnen de termijn ex art. 7:929 lid 1 BW heeft ingeroepen. [appellant] voert aan dat de brief van de huisarts van 8 februari 2013 Reaal reeds voldoende zekerheid bood dat de mededelingsplicht niet was nagekomen. Daarnaast volgt, aldus [appellant], uit artikel 1.3 van het Protocol bij claims op Individuele Arbeidsongeschiktheidsverzekeringen van het Verbond van Verzekeraars (hierna: het Protocol), dat bindend is voor de leden van het Verbond (waaronder Reaal), dat Reaal hem al had moeten informeren toen er een vermoeden bestond dat er geen recht op uitkering bestond. Het hof overweegt hierover als volgt.

3.2.

Uitgangspunt bij de beoordeling is dat niet in geschil is dat [appellant] niet heeft voldaan aan de op hem rustende mededelingsplicht ex art. 7:928 lid 1 BW. Uit art. 7:929 lid 1 BW volgt dat Reaal de gevolgen hiervan alleen kan inroepen als zij [appellant] binnen twee maanden na ontdekking op de niet-nakoming heeft gewezen onder vermelding van de mogelijke gevolgen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het moment van ontdekking van de niet-nakoming meer behelst dan een vermoeden; de verzekeraar moet ter zake een voldoende mate van zekerheid hebben (
Kamerstukken I, 2005-2006, 30137, nr. C, p. 6).

3.3.

Nadat Reaal [appellant] voorlopig arbeidsongeschikt had geacht, heeft Reaal schriftelijk navraag gedaan bij de huisarts van [appellant]. Bij brief van 8 februari 2013 heeft de huisarts Reaal medegedeeld dat [appellant] in de periode 2006-2007 last van beide heupen had en met die klachten uiteindelijk naar de podotherapeut is gegaan, waarna hij er niets meer over heeft gehoord. Bij brief van 22 april 2013 heeft Reaal [appellant] verzocht om nadere informatie. Deze informatie is bij brief van 26 april 2013 bij Reaal op 1 mei 2013 binnengekomen. Bij brief van 8 mei 2013 heeft [X] [appellant] geschreven dat hij bij bekendheid met de verstrekte informatie Reaal zou hebben geadviseerd de aanvraag af te wijzen. Reaal heeft vervolgens, bij brief van 10 mei 2013, de verzekering beëindigd.

3.4.

Het hof is met Reaal van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat Reaal reeds met de ontvangst van de brief van de huisarts het bestaan van de niet-vermelde heupklachten in 2006-2007 had ontdekt als bedoeld in art. 7:929 lid 1 BW. Enige gelegenheid tot onderzoek naar de juistheid van de door de huisarts verstrekte gegevens, zodat een voldoende mate van zekerheid omtrent het met de brief van 8 februari 2013 gerezen vermoeden kon ontstaan, kan Reaal redelijkerwijs niet worden ontzegd. Reaal mocht naar het oordeel van het hof navraag doen bij [appellant] en diens reactie afwachten alvorens de termijn van art. 7:929 lid 1 BW aanving. Gelet hierop heeft Reaal [appellant] tijdig gewaarschuwd.

3.5.

Uit art. 1.3 van het Protocol volgt ook niet dat Reaal [appellant] niet tijdig heeft gewaarschuwd ex art. 7:929 lid 1 BW. In art. 1.3 van het Protocol is neergelegd dat de verzekeraar de verzekernemer moet informeren als bij ontvangst van een melding van arbeidsongeschiktheid het vermoeden bestaat dat er geen recht op uitkering bestaat, bijvoorbeeld omdat er een uitsluiting van toepassing is of niet aan de dekkingsvoorwaarden is voldaan. Deze bepaling zegt niets over de niet-nakoming door de verzekeringnemer van de op hem rustende mededelingsplicht of over de consequenties die daaraan zijn verbonden.

3.6.

Het hof komt hiermee tot de conclusie dat grief 1 faalt.

3.7.

Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Reaal bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten.

3.8.

Op grond van art. 7:930 lid 4 BW vervalt het recht op uitkering als de verzekeringnemer niet aan de mededelingsplicht ex art. 7:928 lid 1 BW heeft voldaan en de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten.

3.9.

Een geslaagd beroep op art. 7:930 lid 4 BW vereist dat, zoals de rechtbank in het bestreden tussenvonnis terecht tot uitgangspunt heeft genomen, de verzekeraar aantoont dat een redelijk handelend verzekeraar bij bekendheid met de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Bij de beantwoording van de vraag wat een redelijk handelend verzekeraar zou hebben gedaan, kan groot gewicht toekomen aan het acceptatiebeleid van andere verzekeraars. Het is echter niet steeds noodzakelijk dat het acceptatiebeleid van andere verzekeraars wordt onderzocht: of dat het geval is zal van het verweer van de verzekeringnemer afhangen (HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1841). Voor zover Reaal zich op het standpunt stelt dat de vraag of zij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten moet worden beantwoord aan de hand van het eigen beleid van Reaal, faalt dit standpunt. Eveneens onjuist is het – door Reaal in eerste aanleg betrokken standpunt – dat de bewijslast op [appellant] rust.

3.10.

Reaal stelt dat zij bij bekendheid met de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Er was, aldus Reaal, in dat geval sprake geweest van klachten die een verhoogd arbeidsongeschiktheidsrisico met zich brengen dat bij een zwaar lichamelijk beroep niet met een uitsluiting of premieverhoging kan worden genormaliseerd. Daarbij neemt zij - naar het oordeel van het hof terecht - aan dat de bekendheid met de ware stand van zaken daaruit bestaat dat het bekend was geweest dat [appellant] in 2006-2007 heupklachten had gehad zonder duidelijke diagnose. Niet kan worden aangenomen dat, zoals [appellant] stelt, ook bekend was geweest dat de klachten in elk geval niet werden veroorzaakt door een degeneratieve aandoening, omdat die stelling is gebaseerd op medisch onderzoek dat na de aanvraag van de verzekering heeft plaatsgevonden.

3.11.

Reaal heeft ter onderbouwing van haar stellingen berichten overgelegd van drie medisch adviseurs aan wie zij de casus van [appellant] heeft voorgelegd. De adviseurs komen elk tot de conclusie dat zij de verzekeraar zouden hebben geadviseerd geen verzekering te sluiten. De berichten betreffen echter medische acceptatieadviezen, geen acceptatie
beslissingen, althans dat stelt Reaal niet, hetgeen wel verwacht had mogen worden als dit het geval was geweest, mede omdat [appellant] nadrukkelijk wijst op het onderscheid tussen de verzekeringstechnische en de medische beoordeling en ook Reaal zelf dat onderscheid maakt. De overgelegde berichten rechtvaardigen dan ook niet, althans niet zonder meer, de conclusie dat Reaal afwijzend zou hebben beslist. Voor zover Reaal bedoelt dat het acceptatiebeleid van Reaal er (in dit geval) uit bestaat dat zij te allen tijde het advies van de medisch adviseur opvolgt, stelt het hof vast dat die stelling niet is toegelicht of onderbouwd. Specifieke informatie over haar eigen acceptatiebeleid heeft Reaal niet overgelegd, bijvoorbeeld door een op schrift gesteld acceptatiebeleid uit de van belang zijnde periode en/of verklaringen van acceptatiemedewerkers van Reaal. Echter, zelfs als dit wel het acceptatiebeleid van Reaal was geweest, dan volgt daaruit niet dat een redelijk handelend verzekeraar ook op deze manier had gehandeld.

3.12.

Het hof voegt aan het voorgaande toe dat ook als gewicht wordt toegekend aan de hiervoor genoemde berichten van de medisch adviseurs, geldt dat de berichten van deze medisch adviseurs mede daarop gestoeld zijn dat de heupklachten in ieder geval aanleiding waren geweest tot een beperkende bepaling (clausule) en dat een verzekering als de onderhavige met twee grote clausules niet geaccepteerd zou zijn.

3.13.

Reaal heeft over dat punt gesteld dat de beslissing is terug te voeren tot de Handleiding Medische Acceptatie bij arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekering van de Geneeskundige Adviseurs Verzekeringszaken (hierna: de GAV). Reaal heeft deze Handeling niet in het geding gebracht. Op grond van de stellingen van partijen en de overgelegde medische berichten gaat het hof er van uit dat in de GAV wordt bepaald dat een advies tot afwijzing
overwogenmoet worden als sprake is van twee of meer 'grotere' clausules. Reaal heeft niet betwist dat, zoals [appellant] heeft gesteld, de GAV geen richtsnoeren bevat die duidelijkheid bieden bij de keuze tussen het opnemen van twee uitsluitingsclausules en een afwijzing. Reaal heeft onvoldoende toegelicht op grond waarvan een redelijk handelend verzekeraar er in dit geval voor zou kiezen om geen overeenkomst te sluiten. Dat volgt in elk geval niet zonder meer uit de bijzonderheden van de casus, waar Reaal op wijst, zoals [appellant]' leeftijd, en het feit dat hij werkzaam was in de zwaarste beroepsklasse. [appellant] heeft immers stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat andere verzekeraars wel verzekeringen sluiten met twee 'grotere' clausules, ook bij zware beroepen. Gelet op deze stukken had van Reaal mogen worden verwacht dat zij (gedocumenteerd) was ingegaan op zowel haar eigen acceptatiebeleid als ook op het acceptatiebeleid van andere verzekeraars. Dit is niet gebeurd; Reaal heeft enkel stellingen betrokken over de uit die stukken blijkende casuïstiek, die zij heeft vergeleken met de casus van [appellant], en over de verschillen tussen de aanvraag bij Reaal en de aanvragen bij de andere verzekeraars. Daaruit volgt echter niet dat een redelijk handelend verzekeraar in de omstandigheden van het onderhavige geval geen verzekering zou zijn aangegaan bij kennis van de ware stand zaken.

3.14.

Met het bovenstaande komt het hof tot de slotsom dat Reaal onvoldoende heeft onderbouwd dat een redelijk handelend verzekeraar bij bekendheid met de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten. Wel kan naar het oordeel van het hof worden aangenomen, dat Reaal een clausule voor de heupen zou hebben opgenomen.

3.15.

Ten slotte heeft Reaal ook gesteld dat [appellant] uit de gezondheidsverklaring moest begrijpen dat de gevraagde informatie van belang was voor het te verzekeren risico en voor de bereidheid van Reaal om het risico te verzekeren. Voor zover Reaal met die stelling bedoelt dat [appellant] moest begrijpen welk acceptatiebeleid zij voerde, en het daarmee aanvaardbaar is dat zij de verzekering beëindigt ook als een redelijk handelend verzekeraar dat niet zou doen, kan die stelling niet worden gevolgd. Uit de enkele bekendheid met het belang van de gevraagde informatie voor de beoordeling van het risico en de bereidheid van de verzekeraar om dat het risico te verzekeren, volgt immers niet dat ook het acceptatiebeleid bij de verzekeringnemer bekend is of kan zijn (HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1841).

3.16.

Het hof passeert het bewijsaanbod van Reaal. Zonder toelichting die niet is gegeven, valt in het licht van het bovenstaande niet in te zien dat het horen van de door Reaal genoemde getuigen - medisch adviseurs en personen die de claim van [appellant] hebben beoordeeld - tot een andere beslissing kan leiden. Het hof leest in de stellingen van Reaal geen bewijsaanbod met betrekking tot het acceptatiebeleid van Reaal en/of een redelijk handelend verzekeraar. Voor zover Reaal – onder verwijzing naar het door haar in eerste aanleg gedane bewijsaanbod – aanbiedt om nog stukken in het geding te brengen, geldt dat Reaal voldoende in de gelegenheid is geweest om relevante stukken in te brengen.

3.17.

De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken in het geheel geen verzekering zou hebben gesloten. Dit betekent dat het beroep van Reaal op artikel 7:930 lid 4 BW faalt. Reaal heeft zich niet – subsidiair – op het standpunt gesteld dat zij bij kennis van de ware stand van zaken een verzekering met twee clausules had gesloten. Dit betekent dat de vordering van [appellant] alsnog zal worden toegewezen.

3.18.

Reaal zal in de kosten worden veroordeeld van [appellant] in beide instanties. Hieruit volgt dat grief 3, waarmee wordt opgekomen tegen de proceskostenveroordeling, ook doel treft.

Beslissing

het hof:

1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 april 2016,

en opnieuw rechtdoende:

2. verklaart voor recht dat Reaal de arbeidsongeschiktheidsverzekering met [appellant] niet rechtsgeldig heeft opgezegd,

3. gebiedt Reaal om binnen vijf dagen na betekening van dit arrest over te gaan tot nakoming van al de op haar rustende verplichtingen op grond van de verzekeringsovereenkomst, waaronder inbegrepen de vaststelling van de aan [appellant] uit te keren vergoeding,

4. veroordeelt Reaal in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 393,19 aan verschotten (te weten € 285,-- aan griffierecht en

€ 105,19 aan explootkosten) en € 1.356,-- aan salaris advocaat,

5. veroordeelt Reaal in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 408,08 aan verschotten (te weten € 314,-- aan griffierecht en

€ 94,08 aan explootkosten) en € 1.074,-- aan salaris advocaat,

6. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van 2 t/m 5,

7. wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, S. Dijkstra en S. Sicking en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep over beëindiging arbeidsongeschiktheidsverzekering wegens schending mededelingsplicht

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.Het geding

2.Het geschil in eerste aanleg en hoger beroep

3.Beoordeling van het hoger beroep