ECLI:NL:GHDHA:2019:1367

Uitspraak

Rolnummer: 22-000713-18

Parketnummer: 10-960173-17

Datum uitspraak: 22 mei 2019

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 februari 2018 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Colombia) op [geboortejaar] 1975,

thans gedetineerd in [PI].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 8 mei 2019.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts is omtrent de in beslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen beslist als nader in het vonnis omschreven.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij in of omstreeks 15 mei 2017 tot en met 20 juni 2017 te Amsterdam en/of Antwerpen en/of de Nederlandse territoriale wateren en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 66.000 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

hij in of omstreeks de periode van 01 juni 2017 tot en met 20 juni 2017 te Antwerpen en/of Amsterdam en/of Hoofddorp en/of elders in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen,

om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van ongeveer 66.000 gram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I,

voor te bereiden en/of te bevorderen,

-een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of

-zich en/of (een) ander(en) gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft verschaft en/of heeft getracht te verschaffen, en/of

-voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven genoemde feit,

hebben verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s),

-(telefonisch) contact onderhouden en/of informatie uitgewisseld en/of

- afspraken gemaakt en/of een of meer bespreking(en) gehad met zijn/hun mededader(s) met betrekking tot het uithalen, en vervoeren van die cocaïne, en/of - geld in het vooruitzicht gesteld (gekregen) en/of

- een loods gehuurd

- een container en/of een geldbedrag en/of gereedschap en/of een deklading voorhanden gehad.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, met aftrek van voorarrest.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewijsoverweging

Standpunt van de verdediging

De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat de rechtbank de verdachte terecht heeft vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde. Daartoe heeft de raadsman het volgende aangevoerd.

In het dossier is geen bewijs aanwezig dat de verdachte betrokken is geweest bij de invoer van cocaïne. Nu de cocaïne op 14 juni 2017 (het hof leest: 16 juni 2017) uit de container is verwijderd, kunnen de handelingen na die datum niet leiden tot strafbaarheid in het kader van de invoer. Voor zover de verdachte aanwezig is geweest bij handelingen die vóór 14 juni 2017 zijn uitgevoerd, is geen sprake van medeplegen omdat de verdachte geen wezenlijke bijdrage daaraan heeft geleverd. De verdachte betwist voorts dat hij bij het laden van de container op Curaçao betrokken is geweest. Op Curaçao heeft geen onderzoek plaatsgevonden en de uitleg van een telefoongesprek op 20 juni 2017 is speculatief. Het is niet aannemelijk dat de verdachte op 20 juni 2017 onder de container is gekropen, want om eronder te kunnen kijken moesten eerst de lasnaden worden losgemaakt.

Oordeel van het hof

Uit het dossier blijkt niet dat de verdachte en de verdachte [medeverdachte] (hierna: de medeverdachte) betrokken zijn geweest bij de feitelijke invoer van de cocaïne in Nederland omstreeks 14 juni 2017.

Onder binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen, bedoeld in artikel 2 van de Opiumwet, is echter, gelet op artikel 1 van de Opiumwet, ook begrepen: elke op het verder vervoer, de opslag, de aflevering, ontvangst of overdracht gerichte handeling, met betrekking tot die middelen die binnen het grondgebied van Nederland zijn gebracht of tot de voorwerpen of goederen waarin die middelen verpakt of geborgen zijn (ook wel verlengde invoer genoemd).

Het hof heeft geconstateerd dat de tenlasteleggingen bij de verdachte en de medeverdachte verschillen waar het gaat om de periodes waarin de feiten zouden hebben plaatsgevonden. Het is aannemelijk dat hierbij een vergissing is gemaakt, maar het hof gaat in het voordeel van de verdachte en de medeverdachte in beide zaken uit van omstreeks 1 juni 2017 als startpunt voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde.

Bij de beoordeling van de vraag of wettig en overtuigend bewijs aanwezig is voor de onder 1 ten laste gelegde invoer in de zin van verlengde invoer en voor voorbereidingshandelingen omstreeks de periode 1 juni tot en met 20 juni 2017 neemt het hof het volgende in aanmerking.

De verdachte en de medeverdachte zijn rond 30 mei 2017 naar Nederland gekomen en hebben samen in een hotelkamer verbleven. In de periode vanaf hun aankomst in Nederland tot 16 juni 2017, de datum waarop de in de tenlastelegging bedoelde cocaïne door de Belgische autoriteiten in beslag is genomen, hebben zij de volgende handelingen verricht:

Zij hebben samen de loods aan de [adres] te Hoofddorp bezichtigd. Ze stelden zich voor als [persoon 1] en [persoon 2] en zeiden dat ze die dag nog meer bezichtigingen hadden gepland.
De medeverdachte heeft in aanwezigheid van de verdachte contact gelegd met een taxichauffeur die hen - toevallig – vervoerde, [getuige], in verband met het lossen van de lading van de container.
Zij zijn samen bij de oplevering van de loods door de verhuurder aanwezig geweest en hebben de sleutels van de loods in ontvangst genomen.
De medeverdachte heeft in aanwezigheid van de verdachte geregeld dat betalingen werden gedaan aan onder meer het bedrijf dat de container in Antwerpen afhandelde en aan de verhuurder van de loods.

Uit het dossier blijkt dat de verdachte en de medeverdachte in alle contacten die betrekking hadden op de container niet hun eigen naam gebruikten en dat zij betalingen in verband met de container contant, via voor hen onbekende derden, deden.

De wetenschap van de verdachte en de medeverdachte omtrent de aanwezigheid van cocaïne in de container die naar Nederland zou komen leidt het hof af uit het voorgaande in samenhang met gebeurtenissen op 20 juni 2017. Het hof doelt daarbij op de telefoongesprekken tussen de verdachte en de medeverdachte, met name dat van 15.38 uur, waarin wordt gezegd: “Het is eruit gehaald” en “Ja, het is zoals wij het hadden ingepakt/verpakt en alles” en op de observatie dat de verdachte onder de container kroop. Voorts bevat het telefoongesprek van 15.52 uur aanwijzingen dat de verdachte aanwezig was op de plaats waar de cocaïne in de container werd aangebracht. Het hof betrekt daarbij dat de container (met de lading die er in Nederland niet meer in zat) volgens de verdachte vanuit Curaçao is weggestuurd door [medeverdachte 2] en dat de verdachte in de periode tot het vertrek van de container op Curaçao verbleef.

Het hof neemt tevens in aanmerking dat de verdachte voor het binnenhalen van de container de beschikking had over een telefoon die door de medeverdachte aan hem was verstrekt. Over de reden waarom deze telefoon aan hem is verstrekt hebben de verdachte en de medeverdachte verklaringen afgelegd die niet met elkaar overeenkomen.

Volgens de medeverdachte^[1]heeft hij de telefoon aan de verdachte gegeven omdat de verdachte problemen had met de batterij van zijn telefoon, zodat hij zijn vrouw kon bellen, en volgens de verdachte heeft hij de telefoon gekregen voor het binnenhalen van de container, omdat hij geen saldo op zijn telefoon had en zijn telefoonnummer niet wist.^[2]

Daarnaast is van belang dat de medeverdachte en de verdachte in hun verhoren aanvankelijk verschillend hebben verklaard over de aard van de lading die ontbrak. Volgens de medeverdachte ging het om plastic flessen^[3]en volgens de verdachte om acryl laminaat platen.^[4]

Ten slotte is van belang dat die (vermeende extra) lading ook niet voorkwam op de [bedrijf] van de container.

Gelet op deze feiten en omstandigheden in onderling verband en naar hun uiterlijke verschijningsvorm bezien kan het naar het oordeel van het hof niet anders dan dat de wetenschap omtrent de aanwezigheid van cocaïne in de container ook reeds aanwezig was ten tijde van de handelingen die de verdachte en de medeverdachte in de periode vóór 16 juni 2017 in verband met de container hebben verricht. Aanwijzingen dat zij pas na deze datum vernomen hebben dat het om cocaïne ging ontbreken in het dossier.

Het hof merkt bij het voorgaande op dat het geen reden heeft te twijfelen aan de bevindingen in het proces-verbaal van observatie voor zover deze zien op het onder de container kruipen door de verdachte. Dit proces-verbaal zal voor het bewijs worden gebruikt. Gelet op het telefoongesprek van 15.38 uur op 20 juni 2017 moet de verdachte al vóór 15.38 uur onder de container hebben gekeken. Dat dit niet is waargenomen door het observatieteam sluit dit zeker niet uit. Het is aannemelijk dat hij na telefoongesprekken met de medeverdachte - mede gelet op de inhoud daarvan: ”15:38 : ik ga het goed bekijken” - nogmaals heeft gekeken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de U-balken onder de container na het verwijderen van de cocaïne door de Belgische autoriteiten niet waren dichtgelast. De officier van justitie heeft in eerste aanleg verklaard dit ook zelf te hebben gezien. Gelet hierop kon de verdachte in één oogopslag zien dat de cocaïne niet meer onder de container aanwezig was.

Gelet op de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden kan het gezamenlijk aanwezig zijn bij de handelingen die hiervoor omschreven zijn niet anders worden gekwalificeerd dan als medeplegen.

Daaraan doet niet af dat de verdachte bij een aantal handelingen geen (zichtbaar) actieve rol heeft vervuld. De verdachte was ervan op de hoogte dat in de container die zou arriveren cocaïne was verstopt en moet geweten hebben van de zaken die in verband met de container moesten worden geregeld. Hij deelde immers met de medeverdachte een hotelkamer en was bij veel van die handelingen aanwezig. Daarbij acht het hof van belang dat de namen [persoon 1] en [persoon 2], die de verdachte in het contact met de verhuurder van de loods noemde, bij de verhuurder bekend waren uit eerdere e-mailcontacten. Ook neemt het hof in aanmerking dat de omstandigheid dat de medeverdachte veelal het woord deed kan worden verklaard doordat de verdachte geen Engels sprak.

Het hof merkt bij het voorgaande op dat het geen reden heeft te twijfelen aan de verklaring die de getuige [getuige 2] heeft afgelegd over het noemen van de naam [persoon 1] door de verdachte.

Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte en de medeverdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde hebben begaan.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in of omstreeks
15 mei1 juni2017 tot en met 20 juni 2017 te Amsterdam
en/of Antwerpenen/of
de Nederlandse territoriale wateren en/ofelders in Nederland tezamen en in vereniging met een
of meerander
en, althans alleen,opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 66.000 gram
, in elk geval een hoeveelheidvan een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I,
dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;2.

hij in of omstreeks de periode van 01 juni 2017 tot en met 20 juni 2017 te
Antwerpen en/ofAmsterdam
en/of Hoofddorpen/of elders in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander
of anderen,

om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van ongeveer 66.000 gram
cocaïne, in elk geval een hoeveelheidvan een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I,

voor te bereiden en/of te bevorderen,

-een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of

-zich en/of (een) ander
(en)gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft verschaft
en/of heeft getracht te verschaffen,

en/of

-
voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/ofgelden
en/of andere betaalmiddelenvoorhanden heeft gehad, waarvan hij wist
of ernstige reden had te vermoedendat zij bestemd waren tot het plegen van
de/het hierboven genoemde feit
(en),

hebben verdachte en/of
(een of meer van)verdachtes mededader
(s),

-(telefonisch)contact onderhouden en
/ofinformatie uitgewisseld en
/of

- afspraken gemaakt en/of een of meer bespreking(en) gehad met zijn/hun mededader(s) met betrekking tot het uithalen, en vervoeren van die cocaïne, en/of

- geld in het vooruitzicht gesteld
(gekregen)en/
of

- een loods gehuurd
en/of

-
een container en/ofeen geldbedrag
en/of gereedschap en/of een dekladingvoorhanden gehad.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, zich en een ander gelegenheid, middelen en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en gelden voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan (verlengde) invoer van ruim 66 kilogram cocaïne in Nederland en aan daarop gerichte voorbereidingshandelingen. Zo heeft de verdachte samen met de medeverdachte een loods voor de opslag van de cocaïne bezichtigd en zijn zij bij de oplevering van die loods door de verhuurder aanwezig geweest. Ook was verdachte aanwezig toen er door de medeverdachte contact werd gelegd met een taxichauffeur voor het lossen van de container.

De in België onderschepte hoeveelheid cocaïne was van dien aard dat deze bestemd moet zijn geweest voor verdere verspreiding en handel. Door het verspreiden van cocaïne wordt niet alleen de volksgezondheid ernstig bedreigd, maar de ervaring leert ook dat de handel in cocaïne vaak gepaard gaat met vele vormen van criminaliteit. De verdachte heeft hiervoor kennelijk geen oog gehad en was – kennelijk - uitsluitend uit op eigen financieel gewin.

Het hof gaat er, gelet op de bewijsmiddelen, van uit dat er tussen de verdachte en de medeverdachte sprake was van een zekere taakverdeling, waarbij de medeverdachte het initiatief heeft genomen voor de contacten en kon beschikken over geld om betalingen in verband met de container te doen. Het hof zal deze omstandigheid in de zaak tegen de verdachte in matigende zin mee laten wegen bij het bepalen van de straf.

Het hof heeft in aanmerking genomen dat de verdachte blijkens een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 19 april 2019, niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit.

Bij de bepaling van de op te leggen straf heeft het hof bovendien acht geslagen op de straffen die in soortgelijke zaken door dit hof worden opgelegd. Dit leidt ertoe dat aan de verdachte, ondanks de bewezenverklaring van ook feit 1, geen hogere straf dan in eerste aanleg zal worden opgelegd.

Volgens de verdediging moet bij de straftoemeting worden betrokken dat sprake is van schending van het recht op een eerlijk proces doordat de zaak niet tijdig in hoger beroep is behandeld. Nu het hoger beroep binnen zestien maanden wordt afgerond is het hof van oordeel dat de grenzen van het recht op een eerlijk proces niet zijn overschreden.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat gelet op de ernst van de feiten niet anders kan worden gereageerd dan met een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur.

Beslag

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal de verbeurdverklaring van alle onder de verdachte in beslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen gelast.

De op de beslaglijst onder 1 tot en met 6 genoemde voorwerpen, aan de verdachte toebehorend, zijn voor verbeurdverklaring vatbaar, nu het voorwerpen zijn met behulp waarvan de bewezen verklaarde feiten zijn begaan en/of voorbereid. Het hof zal ten aanzien van deze in beslag genomen voorwerpen de verbeurdverklaring gelasten, voor zover deze voorwerpen niet reeds aan de verdachte zijn teruggegeven.

Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 2, 10 en 10a van de Opiumwet en de artikelen 24, 33, 33a, 47, 55 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
24 (vierentwintig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurdde onder de verdachte in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

de op de beslaglijst onder 1 tot en met 6 vermelde goederen, voor zover deze voorwerpen niet reeds zijn teruggeven aan de verdachte.

Dit arrest is gewezen door mr. M.J. de Haan-Boerdijk,

mr. H.P.Ch. van Dijk en mr. L.A. Pit, in bijzijn van de griffier mr. M.C. Bongaerts.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 22 mei 2019.

Mr. H.P.Ch. van Dijk is buiten staat dit arrest te ondertekenen.