Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.240.456/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : C/09/501160 / HA ZA 15-1359
Arrest van 17 september 2019
in de zaak van
[naam 1],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal appel,
verweerder in het incidenteel appel,
verweerder in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. J.J. Dekker te Lisse,
tegen
1. [naam 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [naam 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerden] (mannelijk enkelvoud),
advocaat: mr. M.L. Ravensbergen-Brussee te [plaats] .
Het geding
Bij exploot van 1 juni 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 21 maart 2018 (hierna ook: het bestreden vonnis). Bij tussenarrest van 10 juli 2018 is een comparitie na aanbrengen gelast. Deze is niet doorgegaan. Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van grieven houdende vermeerdering van eis (met producties) vijf grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. [geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord (met producties) verweer gevoerd, van zijn kant incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van zeven grieven en zijn eis gewijzigd. [appellant] heeft vervolgens gereageerd bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens akte uitlating producties, tevens reactie op gewijzigde eis, tevens akte overlegging producties (met producties). Vervolgens hebben partijen de zaak mondeling doen bepleiten op 12 augustus 2019, dit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Hierna is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
De in het bestreden vonnis in r.o. 2 (2.1 tot en met 2.10) vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Voor zover [geïntimeerden] met grief 1 er over klaagt dat feiten die in het proces-verbaal van descente onjuist zijn opgenomen, heeft hij geen belang bij deze grief, aangezien de rechtbank noch het hof de bedoelde feiten tot uitgangspunt heeft genomen dan wel neemt.
Samengevat zijn de volgende feiten van belang.
(2.1) Nadat partijen in 2011 ten aanzien van na te noemen perceel een koopovereenkomst hadden gesloten, die vervolgens is ontbonden (hierna: koopovereenkomst 1) (productie 3 inleidende dagvaarding) hebben zij op 27 december 2012 een nieuwe koopovereenkomst ten aanzien van dit perceel gesloten (hierna: koopovereenkomst 2) (productie 4 inleidende dagvaarding).
[geïntimeerden] heeft blijkens deze koopovereenkomst 2 voor € 522.500,-- van [appellant] gekocht een perceel grond (hierna: het Perceel) bestemd voor de bouw van een woning. Het Perceel (door partijen aangeduid met perceelsnummer 1) is gelegen aan [straatnaam] te [plaats] .
In koopovereenkomst 2 is daarnaast op bladzijde 4 als (op overeenkomst 2 toepasselijke) bepaling opgenomen dat [appellant] voor de oplevering van de door [geïntimeerden] te bouwen woning op een aangrenzend perceel een sloot zal graven met een bepaalde breedte en lengte en een diepte van 1.50 meter die
“onbelemmerde doorvaart zal geven naar het bestaande vaarwater (…).Navolgende erfdienstbaarheid houdt tevens de last in voor de verkoper om over het gehele tracé van de sloot om voor zijn rekening aan te brengen op de oeverlijn van een beschoeiing, zodanig dat de oeverlijn zich niet door afkalving in de richting van de sloot verplaatst.”Partijen zijn hierbij tevens overeengekomen dat een erfdienstbaarheid zal worden gevestigd, zulks om met vaartuigen vanaf het heersend erf (het Perceel) over de sloot te varen naar het aangrenzend vaarwater en omgekeerd en dat daarin de in de overeenkomst genoemde afspraken over de sloot zullen worden vastgelegd. Onder meer is daarbij overeengekomen dat de eigenaren en bevoegde gebruikers van de erven de sloot uitsluitend mogen gebruiken voor niet-bedrijfsmatige doorvaart.
(2.2) Het Perceel is op 11 februari 2013 aan [geïntimeerden] geleverd. In de leveringsakte (productie 5 inleidende dagvaarding) zijn voormelde afspraken onder het kopje
“Vestiging erfdienstbaarheid”neergelegd.
(2.3) [geïntimeerden] heeft vervolgens een woning en een schuurtje, met regenpijp, op het Perceel gebouwd. [Voor de goede orde: het hof spreekt over een ‘schuurtje’ omdat het begrip ‘schuur’ in dit tuinbouwgebied associaties geeft met een bedrijfsmatige schuur waarvan in dit geval geen sprake is.] [geïntimeerden] heeft het Perceel vóór de bouw in opdracht van de gemeente opgehoogd. Ook heeft hij twee leidingen (respectievelijk voor de aan- en afvoer van water van en naar het achterliggende openbare water) aangelegd op 30 cm diepte in na te noemen perceel 5 van [appellant] , dicht langs de erfgrens met na te noemen perceel 4. De woning is op 22 augustus 2013 opgeleverd. De sloot was toen nog niet gegraven. In 2016 hebben partijen een schikking bereikt waarbij [appellant] zich heeft verplicht alsnog een sloot te realiseren. [appellant] heeft op enig moment in 2016 deze sloot gegraven. Deze sloot ligt, zoals overeengekomen, tussen de hierna genoemde percelen 5 en 6 en reikt van het bestaande vaarwater tot aan het Perceel.
(2.4) [appellant] woont op het naastgelegen perceel [adres] (vanaf [straatnaam] kijkend rechts naast het Perceel). Kijkend vanaf [straatnaam] links van het Perceel (ook wel perceel 1) liggen twee percelen die door partijen worden aangeduid met nummers 2 en 3. Deze percelen zijn inmiddels door [appellant] verkocht (met woonbestemming). Perceel 2 is ook opgehoogd, waarna er een woning op is gebouwd. Achter het perceel (met woning) van [appellant] en de percelen 1, 2 en 3 liggen nog vier percelen die eigendom zijn van [appellant] . Deze percelen hebben (nog) agrarische bestemming en worden door partijen aangeduid met de nummers 4, 5, 6 en 7. Perceel 4 hoort bij het perceel van de woning van [appellant] . Perceel 5 ligt achter het Perceel. Door de ophoging van het Perceel liggen de percelen van [appellant] ten opzichte daarvan lager. [appellant] heeft op enig moment op perceel 5 windschermen (van palen en winddoek) geplaatst, en wel langs de volledige erfgrens dicht bij de achterzijde van het Perceel. De ligging van de percelen is weergegeven in onderstaande schematische tekening, met dien verstande dat de insteekhavens bij het Perceel en bij de percelen 2 en 3 (bij koopovereenkomst 2) zijn vervallen en dat de percelen 4 tot en met 7, zoals
gezegd, thans nog steeds agrarisch zijn.
(2.1) Nadat partijen in 2011 ten aanzien van na te noemen perceel een koopovereenkomst hadden gesloten, die vervolgens is ontbonden (hierna: koopovereenkomst 1) (productie 3 inleidende dagvaarding) hebben zij op 27 december 2012 een nieuwe koopovereenkomst ten aanzien van dit perceel gesloten (hierna: koopovereenkomst 2) (productie 4 inleidende dagvaarding).
[geïntimeerden] heeft blijkens deze koopovereenkomst 2 voor € 522.500,-- van [appellant] gekocht een perceel grond (hierna: het Perceel) bestemd voor de bouw van een woning. Het Perceel (door partijen aangeduid met perceelsnummer 1) is gelegen aan [straatnaam] te [plaats] .
In koopovereenkomst 2 is daarnaast op bladzijde 4 als (op overeenkomst 2 toepasselijke) bepaling opgenomen dat [appellant] voor de oplevering van de door [geïntimeerden] te bouwen woning op een aangrenzend perceel een sloot zal graven met een bepaalde breedte en lengte en een diepte van 1.50 meter die
“onbelemmerde doorvaart zal geven naar het bestaande vaarwater (…).Navolgende erfdienstbaarheid houdt tevens de last in voor de verkoper om over het gehele tracé van de sloot om voor zijn rekening aan te brengen op de oeverlijn van een beschoeiing, zodanig dat de oeverlijn zich niet door afkalving in de richting van de sloot verplaatst.”Partijen zijn hierbij tevens overeengekomen dat een erfdienstbaarheid zal worden gevestigd, zulks om met vaartuigen vanaf het heersend erf (het Perceel) over de sloot te varen naar het aangrenzend vaarwater en omgekeerd en dat daarin de in de overeenkomst genoemde afspraken over de sloot zullen worden vastgelegd. Onder meer is daarbij overeengekomen dat de eigenaren en bevoegde gebruikers van de erven de sloot uitsluitend mogen gebruiken voor niet-bedrijfsmatige doorvaart.
(2.2) Het Perceel is op 11 februari 2013 aan [geïntimeerden] geleverd. In de leveringsakte (productie 5 inleidende dagvaarding) zijn voormelde afspraken onder het kopje
“Vestiging erfdienstbaarheid”neergelegd.
(2.3) [geïntimeerden] heeft vervolgens een woning en een schuurtje, met regenpijp, op het Perceel gebouwd. [Voor de goede orde: het hof spreekt over een ‘schuurtje’ omdat het begrip ‘schuur’ in dit tuinbouwgebied associaties geeft met een bedrijfsmatige schuur waarvan in dit geval geen sprake is.] [geïntimeerden] heeft het Perceel vóór de bouw in opdracht van de gemeente opgehoogd. Ook heeft hij twee leidingen (respectievelijk voor de aan- en afvoer van water van en naar het achterliggende openbare water) aangelegd op 30 cm diepte in na te noemen perceel 5 van [appellant] , dicht langs de erfgrens met na te noemen perceel 4. De woning is op 22 augustus 2013 opgeleverd. De sloot was toen nog niet gegraven. In 2016 hebben partijen een schikking bereikt waarbij [appellant] zich heeft verplicht alsnog een sloot te realiseren. [appellant] heeft op enig moment in 2016 deze sloot gegraven. Deze sloot ligt, zoals overeengekomen, tussen de hierna genoemde percelen 5 en 6 en reikt van het bestaande vaarwater tot aan het Perceel.
(2.4) [appellant] woont op het naastgelegen perceel [adres] (vanaf [straatnaam] kijkend rechts naast het Perceel). Kijkend vanaf [straatnaam] links van het Perceel (ook wel perceel 1) liggen twee percelen die door partijen worden aangeduid met nummers 2 en 3. Deze percelen zijn inmiddels door [appellant] verkocht (met woonbestemming). Perceel 2 is ook opgehoogd, waarna er een woning op is gebouwd. Achter het perceel (met woning) van [appellant] en de percelen 1, 2 en 3 liggen nog vier percelen die eigendom zijn van [appellant] . Deze percelen hebben (nog) agrarische bestemming en worden door partijen aangeduid met de nummers 4, 5, 6 en 7. Perceel 4 hoort bij het perceel van de woning van [appellant] . Perceel 5 ligt achter het Perceel. Door de ophoging van het Perceel liggen de percelen van [appellant] ten opzichte daarvan lager. [appellant] heeft op enig moment op perceel 5 windschermen (van palen en winddoek) geplaatst, en wel langs de volledige erfgrens dicht bij de achterzijde van het Perceel. De ligging van de percelen is weergegeven in onderstaande schematische tekening, met dien verstande dat de insteekhavens bij het Perceel en bij de percelen 2 en 3 (bij koopovereenkomst 2) zijn vervallen en dat de percelen 4 tot en met 7, zoals
gezegd, thans nog steeds agrarisch zijn.
Het geschil tussen partijen en de beslissing van de rechtbank
3. In de loop der tijd zijn tussen partijen (verdere) problemen gerezen, en wel onder meer over:
- de (aanleg van de) sloot, de onbelemmerde doorvaart en de daarmee verband
houdende door [geïntimeerden] gewenste legalisatie van de sloot;
- de beschoeiing van de sloot;
- de diepte van de sloot;
- de door [appellant] op perceel 5 geplaatste erfafscheiding en roerende zaken;
- de door [appellant] op perceel 5 ervaren wateroverlast (door ophoging van het
Perceel en een aldaar aan het schuurtje van [geïntimeerden] bevestigde regenpijp);
- over de erfgrens hangende zaken (deel van het schuurtje en bouten);
- leidingen in de grond van [appellant] .
- de (aanleg van de) sloot, de onbelemmerde doorvaart en de daarmee verband
houdende door [geïntimeerden] gewenste legalisatie van de sloot;
- de beschoeiing van de sloot;
- de diepte van de sloot;
- de door [appellant] op perceel 5 geplaatste erfafscheiding en roerende zaken;
- de door [appellant] op perceel 5 ervaren wateroverlast (door ophoging van het
Perceel en een aldaar aan het schuurtje van [geïntimeerden] bevestigde regenpijp);
- over de erfgrens hangende zaken (deel van het schuurtje en bouten);
- leidingen in de grond van [appellant] .
4. Dit heeft geleid tot deze procedure met vorderingen over en weer, zoals vermeld in het bestreden vonnis. De eerste vier onder 3. opgesomde kwesties zijn met vorderingen aangekaart door [geïntimeerden] ; de laatste drie kwesties door [appellant] .
5. De rechtbank heeft, samengevat, (ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad) geoordeeld:
(i) Niet deugdelijk is door [geïntimeerden] onderbouwd dat legalisatie van de sloot is vereist. De daarmee samenhangende vordering wordt afgewezen.
(ii) [appellant] is verplicht de sloot te voorzien van een beschoeiing. [appellant] heeft ten onrechte geen beschoeiing geplaatst aan de kop van de sloot, zodat hij wordt veroordeeld tot betaling van de daarmee gemoeide en door [geïntimeerden] gemaakte kosten van € 716,10, met wettelijke rente.
(iii) De door [appellant] aan de zijkant van de sloot aangelegde beschoeiing voldoet, zodat de vordering van [geïntimeerden] tot het aanleggen van een andere (deugdelijke, afkalving voorkomende) beschoeiing wordt afgewezen.
(iv) Niet is komen vast te staan dat de onvoldoende diepte van de sloot is toe te schrijven aan een gebrekkige beschoeiing, zodat de vordering tot veroordeling van [appellant] om de sloot weer van de juiste diepgang 1.50 meter te voorzien, zal worden afgewezen.
(v) [appellant] heeft zijn recht om een erfafscheiding te plaatsen misbruikt. Deze moet hij op straffe van een dwangsom verwijderen en verwijderd laten.
(vi) De vordering van [geïntimeerden] over de door [appellant] op zijn perceel geplaatste roerende zaken is onvoldoende toegelicht en zal worden afgewezen.
(vii) De proceskosten in conventie worden gecompenseerd.
(viii) De vorderingen van [appellant] worden afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in reconventie.
(ix) [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat de ophoging van het Perceel de natuurlijke waterloop op een voor [appellant] negatieve wijze beïnvloedt.
(x) Van afwatering (van de regenpijp aan de schuur van [geïntimeerden] ) in strijd met artikel 5:52 BW Pro, dan wel onrechtmatige afwatering ex artikel 5:39 BW Pro is niet gebleken.
(xi) Dit geldt ook voor de stelling van [appellant] dat er sprake is van opstallen (deel van de schuur en bouten) over de erfgrens.
(xii) [appellant] heeft niet gesteld dat hij nadeel heeft van de ondergrondse leidingen. [appellant] heeft dus geen belang bij verwijdering ervan (artikel 5:21 lid 2 BW Pro en artikel 3:303 BW Pro).
De grieven van partijen
(i) Niet deugdelijk is door [geïntimeerden] onderbouwd dat legalisatie van de sloot is vereist. De daarmee samenhangende vordering wordt afgewezen.
(ii) [appellant] is verplicht de sloot te voorzien van een beschoeiing. [appellant] heeft ten onrechte geen beschoeiing geplaatst aan de kop van de sloot, zodat hij wordt veroordeeld tot betaling van de daarmee gemoeide en door [geïntimeerden] gemaakte kosten van € 716,10, met wettelijke rente.
(iii) De door [appellant] aan de zijkant van de sloot aangelegde beschoeiing voldoet, zodat de vordering van [geïntimeerden] tot het aanleggen van een andere (deugdelijke, afkalving voorkomende) beschoeiing wordt afgewezen.
(iv) Niet is komen vast te staan dat de onvoldoende diepte van de sloot is toe te schrijven aan een gebrekkige beschoeiing, zodat de vordering tot veroordeling van [appellant] om de sloot weer van de juiste diepgang 1.50 meter te voorzien, zal worden afgewezen.
(v) [appellant] heeft zijn recht om een erfafscheiding te plaatsen misbruikt. Deze moet hij op straffe van een dwangsom verwijderen en verwijderd laten.
(vi) De vordering van [geïntimeerden] over de door [appellant] op zijn perceel geplaatste roerende zaken is onvoldoende toegelicht en zal worden afgewezen.
(vii) De proceskosten in conventie worden gecompenseerd.
(viii) De vorderingen van [appellant] worden afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in reconventie.
(ix) [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat de ophoging van het Perceel de natuurlijke waterloop op een voor [appellant] negatieve wijze beïnvloedt.
(x) Van afwatering (van de regenpijp aan de schuur van [geïntimeerden] ) in strijd met artikel 5:52 BW Pro, dan wel onrechtmatige afwatering ex artikel 5:39 BW Pro is niet gebleken.
(xi) Dit geldt ook voor de stelling van [appellant] dat er sprake is van opstallen (deel van de schuur en bouten) over de erfgrens.
(xii) [appellant] heeft niet gesteld dat hij nadeel heeft van de ondergrondse leidingen. [appellant] heeft dus geen belang bij verwijdering ervan (artikel 5:21 lid 2 BW Pro en artikel 3:303 BW Pro).
De grieven van partijen
6. Partijen hebben over en weer grieven aangevoerd. [appellant] heeft geklaagd over de toewijzing van voormelde (conventionele) vorderingen (ii, v en vii) en de afwijzing van zijn (reconventionele) vorderingen ( ix, x, xi en xii). [geïntimeerden] heeft geklaagd over de voormelde afwijzing van zijn vorderingen (i, iii, iv en vi).
De (gewijzigde) vorderingen van partijen in hoger beroepde vorderingen van [appellant]
De (gewijzigde) vorderingen van partijen in hoger beroepde vorderingen van [appellant]
7. heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] met een vordering tot terugbetaling van hetgeen hij uit kracht van het te vernietigen vonnis heeft betaald.
Hij vordert thans (na wijziging van eis) onder verbeurte van een dwangsom:
te veroordelen om binnen een maand na betekening van het ten deze te wijzen arrest
Hij vordert thans (na wijziging van eis) onder verbeurte van een dwangsom:
te veroordelen om binnen een maand na betekening van het ten deze te wijzen arrest
a. a) te bewerkstelligen dat geen water meer van zijn erf op enig erf van [appellant] zal
stromen, anders dan het geval zou zijn geweest indien het Perceel niet hoger gemaakt was dan de belendende percelen van [appellant] , indien hij geen (hemel)waterafvoeren bij, op of over de grens met enig perceel van [appellant] geplaatst had en indien hij ook niet anderszins onrechtmatig jegens [appellant] zou handelen;
b) de water aan- en afvoeren die vanaf het Perceel in de grond van het perceel 5 van [appellant] zijn aangelegd, in overleg met [appellant] en zonder daarbij schade aan te richten, te verwijderen en verwijderd te houden;
c) het gedeelte van de opstallen, thans meer in het bijzonder van zijn schuurtje, op het Perceel, dat over de erfgrens uitsteekt op enig perceel van [appellant] , te verwijderen en verwijderd te houden;
d) zodanige maatregelen te treffen dat vanaf het Perceel, voor zover dat hoger gelegen is dan de belendende percelen van [appellant] , binnen twee meter van de grenslijn van de percelen van partijen, geen uitzicht genomen kan worden op het perceel van [appellant] .
de vorderingen van [geïntimeerden]
de vorderingen van [geïntimeerden]
8. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, behoudens de compensatie van de proceskosten in conventie en de afwijzing van zijn vorderingen in conventie.
Hij vordert thans, samengevat, (na wijziging van eis) ten aanzien van de afgewezen vorderingen:
wegens de sloot:primair:(i) veroordeling van [appellant] tot betaling van een vervangende schadevergoeding van
€ 79.378,71, met buitengerechtelijke incassokosten en rente, althans een door het hof te betalen bedrag;
subsidiair:(i) partiële ontbinding van de koopovereenkomst; en
(ii) veroordeling van [appellant] tot betaling van € 79.378,71, met buitengerechtelijke incassokosten en rente, althans een door het hof te betalen bedrag;
meer subsidiair:(i) partiële vernietiging van de koopovereenkomst en
(ii) veroordeling van [appellant] tot betaling van € 79.378,71, met buitengerechtelijke incassokosten en rente, althans een door het hof te betalen bedrag;
nog meer subsidiair:veroordeling van [appellant] , op straffe van een dwangsom, tot nakoming van de koopovereenkomst door
(i) alles te doen om de sloot te (laten) legaliseren, dan wel te bewijzen dat dat niet (meer) nodig is; en bij gebreke daarvan: veroordeling van [appellant] om aan vervangende schadevergoeding te betalen een bedrag van € 79.378,71, met buitengerechtelijke incassokosten en rente, althans een door het hof te betalen bedrag;
(ii) een deugdelijke beschoeiing aan de zijkanten van de sloot aan te brengen;
(iii) de sloot weer van de juiste diepgang van 1.50 meter te voorzien;
wegens de roerende zaken op perceel 5(i) veroordeling van [appellant] tot verwijdering en het verwijderd houden ervan, meer specifiek de tractor, de grote aanhangwagen (met doek) en een (landbouw-)kar, dit op straffe van een dwangsom;
(ii) te bepalen dat [geïntimeerden] bij niet nakoming van (i) zelf tot verwijdering mag overgaan, op kosten van [appellant] ;
en
veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.
Beoordeling van de vorderingen over en weer in het licht van de grieven en werende kwesties rond de sloot
Hij vordert thans, samengevat, (na wijziging van eis) ten aanzien van de afgewezen vorderingen:
wegens de sloot:primair:(i) veroordeling van [appellant] tot betaling van een vervangende schadevergoeding van
€ 79.378,71, met buitengerechtelijke incassokosten en rente, althans een door het hof te betalen bedrag;
subsidiair:(i) partiële ontbinding van de koopovereenkomst; en
(ii) veroordeling van [appellant] tot betaling van € 79.378,71, met buitengerechtelijke incassokosten en rente, althans een door het hof te betalen bedrag;
meer subsidiair:(i) partiële vernietiging van de koopovereenkomst en
(ii) veroordeling van [appellant] tot betaling van € 79.378,71, met buitengerechtelijke incassokosten en rente, althans een door het hof te betalen bedrag;
nog meer subsidiair:veroordeling van [appellant] , op straffe van een dwangsom, tot nakoming van de koopovereenkomst door
(i) alles te doen om de sloot te (laten) legaliseren, dan wel te bewijzen dat dat niet (meer) nodig is; en bij gebreke daarvan: veroordeling van [appellant] om aan vervangende schadevergoeding te betalen een bedrag van € 79.378,71, met buitengerechtelijke incassokosten en rente, althans een door het hof te betalen bedrag;
(ii) een deugdelijke beschoeiing aan de zijkanten van de sloot aan te brengen;
(iii) de sloot weer van de juiste diepgang van 1.50 meter te voorzien;
wegens de roerende zaken op perceel 5(i) veroordeling van [appellant] tot verwijdering en het verwijderd houden ervan, meer specifiek de tractor, de grote aanhangwagen (met doek) en een (landbouw-)kar, dit op straffe van een dwangsom;
(ii) te bepalen dat [geïntimeerden] bij niet nakoming van (i) zelf tot verwijdering mag overgaan, op kosten van [appellant] ;
en
veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.
Beoordeling van de vorderingen over en weer in het licht van de grieven en werende kwesties rond de sloot
9. Het hof zal eerst de kwesties rond de sloot bespreken, nu deze in het geschil tussen partijen centraal staan.
10.Processueel:Nadat [geïntimeerden] bij inleidende dagvaarding, kort gezegd, schadevergoeding had gevorderd wegens wanprestatie aangezien [appellant] in strijd met koopovereenkomst 2 geen sloot had gegraven voorafgaand aan de oplevering van de woning op 22 augustus 2013, hebben partijen in 2016 een schikking bereikt en heeft [appellant] alsnog de sloot gegraven. Omdat [geïntimeerden] vervolgens klachten had over de beschoeiing en de bevaarbaarheid van de sloot, heeft hij zijn schadevordering ter zake daarvan bij akte van 29 maart 2017 gehandhaafd. Bij akte van 21 februari 2018 heeft [geïntimeerden] vervolgens zijn vordering op dit punt gewijzigd in een primaire vordering tot nakoming, waarbij hij ook vorderde de sloot op de juiste diepgang te brengen. De rechtbank heeft vervolgens met instemming van partijen de vordering van [geïntimeerden] beoordeeld als een nakomingsvordering en deze deels (ten aanzien van de beschoeiing aan de kop van de sloot) toegewezen. Thans in hoger beroep gaat [geïntimeerden] weer terug naar zijn eerste eis van primair (vervangende) schadevergoeding, met als argument dat het maar de vraag is of legalisatie van de (plezier)vaart op de sloot nog mogelijk is en [geïntimeerden] hierin geen vertrouwen meer heeft. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen deze herhaaldelijke ‘omzetting’ van de eis.
11. Het hof acht voormelde gang van zaken in strijd met de goede procesorde en zal
primairde (nog meer subsidiair weergegeven, gewijzigde) nakomingsvordering beoordelen. Bij wanprestatie staat het de eisende partij weliswaar in beginsel vrij om te kiezen voor nakoming of schadevergoeding, maar er moeten goede redenen zijn (op grond van de redelijkheid en billijkheid) om op deze keuze terug te komen. Dit is eenmaal op goede gronden gebeurd in eerste aanleg, maar er zijn ontoereikende redenen aangevoerd om dit thans weer terug te draaien. Dit geldt temeer nu [appellant] inmiddels (deels) is nagekomen door de sloot te graven en er daarna verder is geprocedeerd over met name de beschoeiing en de vraag of legalisatie (van het varen op de sloot) door de gemeente was vereist.
primairde (nog meer subsidiair weergegeven, gewijzigde) nakomingsvordering beoordelen. Bij wanprestatie staat het de eisende partij weliswaar in beginsel vrij om te kiezen voor nakoming of schadevergoeding, maar er moeten goede redenen zijn (op grond van de redelijkheid en billijkheid) om op deze keuze terug te komen. Dit is eenmaal op goede gronden gebeurd in eerste aanleg, maar er zijn ontoereikende redenen aangevoerd om dit thans weer terug te draaien. Dit geldt temeer nu [appellant] inmiddels (deels) is nagekomen door de sloot te graven en er daarna verder is geprocedeerd over met name de beschoeiing en de vraag of legalisatie (van het varen op de sloot) door de gemeente was vereist.
12.Beroep op verjaring:[appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerden] pas in december 2016 is gaan klagen en pas in maart 2017 is gaan procederen over de sloot, terwijl hij vervolgens in december 2018 is gaan klagen en procederen over het gebruikvan de sloot, zodat de artikelen 6:89 en 7:23 BW zijn geschonden. Hierdoor is, aldus nog steeds [appellant] , de vordering van [geïntimeerden] tot nakoming dan wel schadevergoeding verjaard.
13. Het hof stelt voor een goed begrip voorop dat er geen sprake is van consumentenkoop, nu er sprake is van de verkoop en levering van een registergoed. [geïntimeerden] ageert bovendien niet op grond van artikel 7:17 BW Pro (gebrekkigheid van het gekochte Perceel), maar wegens niet-nakoming van de afspraak van 27 december 2012 (zoals vastgelegd in de leveringsakte van 11 februari 2013) om een sloot te graven met de overeengekomen specificaties. Hierop is de verjaringstermijn van artikel 3:307 BW Pro van vijf jaar van toepassing. [geïntimeerden] heeft ruimschoots binnen die termijn gedagvaard en wel bij inleidende dagvaarding van 1 december 2015 (en akte wijziging eis van 29 maart 2017 specifiek gevorderd), zodat reeds hierom het beroep op verjaring wordt verworpen.
Bovendien heeft [geïntimeerden] gesteld dat hij zodra hij na het graven van de sloot (in 2016) ontdekte dat deze niet bevaren mocht worden voor recreatieve doeleinden, onmiddellijk daarover bij [appellant] heeft geklaagd. In dit verband wijst het hof er op dat [geïntimeerden] deze kwestie al noemt in zijn akte van 29 maart 2017, waarin hij meldt dat het niet zeker is dat de kort daarvoor gegraven sloot in overeenstemming is met het bestemmingsplan, terwijl [geïntimeerden] deze kwestie ook aan de orde stelde in zijn mail van 9 februari 2017 (productie 4 bij conclusie van antwoord). Van ontijdig klagen is in deze onduidelijke situatie, waarbij [geïntimeerden] overigens redelijkerwijs nader onderzoek heeft mogen doen (zie ook de brief van 14 juni 2018; productie 12 memorie van grieven), geen sprake. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] deze kwestie redelijkerwijs eerder had dienen te ontdekken dan in 2016/2017. Dus ook uitgaande van een kortere verjaringstermijn, heeft [geïntimeerden] binnen twee jaar na kennisgeving aan [appellant] zijn rechtsvordering ingesteld. Het beroep op verjaring wordt verworpen.
Bovendien heeft [geïntimeerden] gesteld dat hij zodra hij na het graven van de sloot (in 2016) ontdekte dat deze niet bevaren mocht worden voor recreatieve doeleinden, onmiddellijk daarover bij [appellant] heeft geklaagd. In dit verband wijst het hof er op dat [geïntimeerden] deze kwestie al noemt in zijn akte van 29 maart 2017, waarin hij meldt dat het niet zeker is dat de kort daarvoor gegraven sloot in overeenstemming is met het bestemmingsplan, terwijl [geïntimeerden] deze kwestie ook aan de orde stelde in zijn mail van 9 februari 2017 (productie 4 bij conclusie van antwoord). Van ontijdig klagen is in deze onduidelijke situatie, waarbij [geïntimeerden] overigens redelijkerwijs nader onderzoek heeft mogen doen (zie ook de brief van 14 juni 2018; productie 12 memorie van grieven), geen sprake. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] deze kwestie redelijkerwijs eerder had dienen te ontdekken dan in 2016/2017. Dus ook uitgaande van een kortere verjaringstermijn, heeft [geïntimeerden] binnen twee jaar na kennisgeving aan [appellant] zijn rechtsvordering ingesteld. Het beroep op verjaring wordt verworpen.
14.De beschoeiing van de sloot:
Deze kwestie wordt bestreken door grief I van [appellant] en grieven 3 en 5 van [geïntimeerden] .
Het gaat hierbij om:
- de beschoeiing aan de kop van de sloot (de toegewezen vordering van [geïntimeerden] ten bedrage van € 716,10, met wettelijke rente), waarover [appellant] klaagt, en
- de vordering van [geïntimeerden] (meer subsidiair onder ii) om [appellant] te veroordelen om een dusdanige beschoeiing aan de zijkanten van de sloot aan te leggen dat afkalven wordt voorkomen.
Het gaat hierbij om:
- de beschoeiing aan de kop van de sloot (de toegewezen vordering van [geïntimeerden] ten bedrage van € 716,10, met wettelijke rente), waarover [appellant] klaagt, en
- de vordering van [geïntimeerden] (meer subsidiair onder ii) om [appellant] te veroordelen om een dusdanige beschoeiing aan de zijkanten van de sloot aan te leggen dat afkalven wordt voorkomen.
15. Als meest vergaande verweer heeft [appellant] gesteld dat met koopovereenkomst 2 de eerdere afspraak over het vaarwater is achterhaald. Tevens heeft [appellant] aangevoerd dat met de schikking van 2016 de overeenkomst werd achterhaald. Nu in de weergave van de schikking door de advocaat van [geïntimeerden] het woord beschoeiing niet voorkomt, behoort de beschoeiing dus niet tot de schikking, aldus nog steeds [appellant] . Bovendien heeft de overeenkomst het slechts over het ‘tracé’ van de sloot waarbij op de oeverlijn beschoeiing zou worden aangebracht. Hiertoe behoort in redelijkheid niet de kop van de sloot, zeker niet nu het niet gebruikelijk en nodig is in de streek om sloten te beschoeien. [appellant] biedt hiervan bewijs aan.
15. Deze weren worden verworpen. Na ontbinding van koopovereenkomst 1 hebben partijen koopovereenkomst 2 gesloten. Deze tweede koopovereenkomst is van toepassing op het geschil tussen partijen, aangezien koopovereenkomst 1 door ontbinding niet meer geldt. Zoals hiervoor is weergegeven (in r.o. 2.1) zijn partijen in koopovereenkomst 2 expliciet overeengekomen, niet alleen dat [appellant] de sloot zou graven tot een diepte van 1,50 meter maar ook dat [appellant] deze zou voorzien van een beschoeiing tegen afkalving en dat deze een doorvaart zal geven naar het bestaande vaarwater. Deze afspraken zijn nota bene ook in de leveringsakte vastgelegd. Hieraan is [appellant] gebonden. De andersluidende stellingen van [appellant] worden verworpen, ook zijn stelling dat met de schikking in 2016 koopovereenkomst 2 is achterhaald. Er is geen enkele aanwijzing, noch in de correspondentie van de advocaat van [appellant] noch in die van de advocaat van [geïntimeerden] , dat partijen bij de schikking de bedoeling hadden de verplichting van [appellant] tot het aanleggen van de beschoeiing te laten vervallen. De omstandigheid dat de advocaat van [geïntimeerden] (in productie 2d) het gedeelte van koopovereenkomst 2 over de beschoeiing niet heeft herhaald (maar slechts de maatvoering, ligging en de doorvaart heeft vermeld) is onvoldoende om (met toepassing van de Haviltexmaatstaf) tot verval van de beschoeiingsafspraak te kunnen concluderen. Dit geldt des te sterker, nu in de betreffende correspondentie (in productie 2b en productie 2d) door de advocaat van [geïntimeerden] wordt gesproken over het nakomen van de overeenkomst en de aanleg van de sloot conform de afspraak waarmee onmiskenbaar de afspraken in koopovereenkomst 2 worden bedoeld. Overigens, zelfs al zou beschoeiing van sloten in de (bollen)streek niet gebruikelijk zijn, dan nog heeft [appellant] niet uitgelegd waarom dit niet nodig zou zijn bij deze sloot die niet zozeer voor afwatering maar juist voor privé-bevaring gebruikt moet kunnen worden. De beschoeiing is in koopovereenkomst 2 vastgelegd en [appellant] is daaraan gebonden.
Onder ‘tracé’ van de oeverlijn valt redelijkerwijs wel degelijk ook ‘de kop’ van de sloot. Niet in geschil is immers dat ook ‘de kop’ beschoeid moet worden tegen afkalving.
De klacht van [appellant] dat beschoeiing aanbrengen aan de kop van de sloot (20 conclusie van antwoord, waarnaar hij bij zijn grieven verwijst) praktisch onmogelijk is, vindt reeds haar weerlegging in het feit dat [geïntimeerden] deze werkzaamheden inmiddels heeft laten uitvoeren. Van misbruik van recht door [geïntimeerden] is geen sprake. Dit betekent dat [appellant] terecht tot betaling van de betreffende werkzaamheden is veroordeeld. Het toegewezen bedrag acht het hof redelijk. Het andersluidende betoog van [appellant] ten aanzien daarvan wordt verworpen. Het hof is het eens met hetgeen de rechtbank in r.o. 4.6 en r.o. 4.7 van het vonnis (voor zover hier niet besproken) heeft overwogen en neemt dit over. Grief I van [appellant] wordt verworpen.
Onder ‘tracé’ van de oeverlijn valt redelijkerwijs wel degelijk ook ‘de kop’ van de sloot. Niet in geschil is immers dat ook ‘de kop’ beschoeid moet worden tegen afkalving.
De klacht van [appellant] dat beschoeiing aanbrengen aan de kop van de sloot (20 conclusie van antwoord, waarnaar hij bij zijn grieven verwijst) praktisch onmogelijk is, vindt reeds haar weerlegging in het feit dat [geïntimeerden] deze werkzaamheden inmiddels heeft laten uitvoeren. Van misbruik van recht door [geïntimeerden] is geen sprake. Dit betekent dat [appellant] terecht tot betaling van de betreffende werkzaamheden is veroordeeld. Het toegewezen bedrag acht het hof redelijk. Het andersluidende betoog van [appellant] ten aanzien daarvan wordt verworpen. Het hof is het eens met hetgeen de rechtbank in r.o. 4.6 en r.o. 4.7 van het vonnis (voor zover hier niet besproken) heeft overwogen en neemt dit over. Grief I van [appellant] wordt verworpen.
15.
De aard van de beschoeiing(grief 3, vordering ii nog meer subsidiair van [geïntimeerden] ):
[appellant] heeft aan de slootkanten een beschoeiing van zeildoek aangebracht. Volgens [geïntimeerden] is deze vorm van beschoeiing ondeugdelijk omdat deze niet bestand is tegen afkalving. Hij verwijst hiertoe onder meer naar artikelen van ervaringsdeskundigen en naar de website van het Waterschap Zuiderzeeland. In dit verband betoogt hij dat het een feit van algemene bekendheid is dat een deugdelijke beschoeiing tegen afkalving (zoals overeengekomen) bestaat uit hout, beton of staal.
De aard van de beschoeiing(grief 3, vordering ii nog meer subsidiair van [geïntimeerden] ):
[appellant] heeft aan de slootkanten een beschoeiing van zeildoek aangebracht. Volgens [geïntimeerden] is deze vorm van beschoeiing ondeugdelijk omdat deze niet bestand is tegen afkalving. Hij verwijst hiertoe onder meer naar artikelen van ervaringsdeskundigen en naar de website van het Waterschap Zuiderzeeland. In dit verband betoogt hij dat het een feit van algemene bekendheid is dat een deugdelijke beschoeiing tegen afkalving (zoals overeengekomen) bestaat uit hout, beton of staal.
15. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
15. Het hof heeft in dit verband behoefte aan deskundige voorlichting en is van plan daartoe één deskundige te benoemen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de keuze van de deskundige en de te formuleren vragen, waarna het hof zal beslissen. Het hof verzoekt partijen om hierover eerst met elkaar te overleggen, opdat partijen het bij voorkeur eens worden over de keuze van de deskundige en de te stellen vragen.
Partijen dienen het voorschot van de deskundige tezamen te dragen.
Partijen dienen het voorschot van de deskundige tezamen te dragen.
15. Het hof is voorshands van plan de deskundige over de
beschoeiinghet volgende te vragen:
Partijen zijn overeengekomen dat [appellant] op zijn kosten een beschoeiing langs de oever van de hele sloot zal aanbrengen, en wel zodanig dat ‘de oeverlijn zich niet door afkalving in de richting van de sloot verplaatst.’a) Kunt u aangeven waaraan een dergelijke beschoeiing moet voldoen/ wat een deugdelijke beschoeiing is om afkalving te voorkomen, gelet op de hierna te noemen omstandigheden?- Hierbij dient rekening gehouden te worden met de ligging, maatvoering en functie van de ten processe bedoelde sloot (niet primair voor afwatering, maar voor niet-bedrijfsmatige doorvaart naar het bestaande vaarwater, de Zanderijsloot).- Voorts verdient opmerking dat het hof ervan uitgaat dat volledige afkalving niet is te voorkomen,maar dat de beschoeiing zodanig moet zijn dat afkalving redelijkerwijs wordt voorkomen.b) Voldoet de huidige beschoeiing van houten palen en driedubbel winddoek aan deze eisen?c) Zo nee, wat zijn de kosten van het aanleggen van een deugdelijke beschoeiing tegen afkalven?
beschoeiinghet volgende te vragen:
Partijen zijn overeengekomen dat [appellant] op zijn kosten een beschoeiing langs de oever van de hele sloot zal aanbrengen, en wel zodanig dat ‘de oeverlijn zich niet door afkalving in de richting van de sloot verplaatst.’a) Kunt u aangeven waaraan een dergelijke beschoeiing moet voldoen/ wat een deugdelijke beschoeiing is om afkalving te voorkomen, gelet op de hierna te noemen omstandigheden?- Hierbij dient rekening gehouden te worden met de ligging, maatvoering en functie van de ten processe bedoelde sloot (niet primair voor afwatering, maar voor niet-bedrijfsmatige doorvaart naar het bestaande vaarwater, de Zanderijsloot).- Voorts verdient opmerking dat het hof ervan uitgaat dat volledige afkalving niet is te voorkomen,maar dat de beschoeiing zodanig moet zijn dat afkalving redelijkerwijs wordt voorkomen.b) Voldoet de huidige beschoeiing van houten palen en driedubbel winddoek aan deze eisen?c) Zo nee, wat zijn de kosten van het aanleggen van een deugdelijke beschoeiing tegen afkalven?
15. In afwachting van het deskundigenbericht zal de verdere beslissing over deze kwestie worden aangehouden.
15.
De diepte van de sloot(grief 4, vordering iii nog meer subsidiair van [geïntimeerden] ):
klaagt met grief 4 over de afwijzing van de gevorderde veroordeling van [appellant] om de sloot weer op een diepte van 1,50 meter te brengen. De sloot is volgens [geïntimeerden] door de gebrekkige beschoeiing inmiddels deels verzand en heeft niet meer de afgesproken diepte van 1,50 meter. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
De diepte van de sloot(grief 4, vordering iii nog meer subsidiair van [geïntimeerden] ):
klaagt met grief 4 over de afwijzing van de gevorderde veroordeling van [appellant] om de sloot weer op een diepte van 1,50 meter te brengen. De sloot is volgens [geïntimeerden] door de gebrekkige beschoeiing inmiddels deels verzand en heeft niet meer de afgesproken diepte van 1,50 meter. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
15. Het hof ziet aanleiding om voormelde deskundige in dit verband de volgende aanvullende vraag te stellen.
d) Mocht u de huidige beschoeiing ontoereikend achten:- Heeft dit tot gevolg (gehad) dat hierdoor oeverzand/-grond in de sloot terecht is gekomen?- Zo ja, bij benadering hoeveel (en op welke plaatsen)?- Zo ja, welke kosten zijn gemoeid met het op juiste diepte (1,50 meter) brengen van de sloot?
d) Mocht u de huidige beschoeiing ontoereikend achten:- Heeft dit tot gevolg (gehad) dat hierdoor oeverzand/-grond in de sloot terecht is gekomen?- Zo ja, bij benadering hoeveel (en op welke plaatsen)?- Zo ja, welke kosten zijn gemoeid met het op juiste diepte (1,50 meter) brengen van de sloot?
15. In afwachting van het deskundigenbericht zal de beslissing op dit punt worden aangehouden.
15.
De legalisatie van de sloot: (grief 2, en vordering i meer subsidiair van [geïntimeerden] ).
klaagt over de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering hieromtrent. Hij vordert thans: veroordeling van [appellant] , op straffe van een dwangsom, tot nakoming van de koopovereenkomst door alles te doen om de sloot te (laten) legaliseren, dan wel te bewijzen dat dat niet (meer) nodig is; bij gebreke waarvan wordt gevorderd veroordeling van [appellant] om aan vervangende schadevergoeding te betalen een bedrag van € 79.378,71, met buitengerechtelijke incassokosten en rente, althans een door het hof te betalen bedrag.
De legalisatie van de sloot: (grief 2, en vordering i meer subsidiair van [geïntimeerden] ).
klaagt over de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering hieromtrent. Hij vordert thans: veroordeling van [appellant] , op straffe van een dwangsom, tot nakoming van de koopovereenkomst door alles te doen om de sloot te (laten) legaliseren, dan wel te bewijzen dat dat niet (meer) nodig is; bij gebreke waarvan wordt gevorderd veroordeling van [appellant] om aan vervangende schadevergoeding te betalen een bedrag van € 79.378,71, met buitengerechtelijke incassokosten en rente, althans een door het hof te betalen bedrag.
15. [geïntimeerden] stelt in dit verband dat de huidige bestemming van het perceel waar de sloot is gegraven (tussen de percelen 5 en 6) agrarisch is, bestemd voor open bollenteelt. Het vigerende bestemmingsplan is ‘Bestemmingsplan Buitengebied’, vastgesteld op 30 juni 2016. De sloot is in strijd met de gebruiksvoorschriften/ het bestemmingsplan gegraven, nu deze geen agrarische functie heeft (maar bestemd is voor de doorvaart naar openbaar water). [appellant] moet maar aantonen dat geen nadere legalisatie van de sloot is vereist, aangezien hij de contractuele plicht heeft de sloot te graven en aangezien de sloot op zijn grond ligt.
15. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en (subsidiair) als volgt betoogd. [appellant] heeft helemaal geen verplichting ten aanzien van de publiekrechtelijke bruikbaarheid van de sloot, slechts een verplichting om voor een feitelijk bevaarbare sloot te zorgen. Hieraan heeft hij voldaan. Bovendien heeft [geïntimeerden] afgezien van de oorspronkelijk (bij koopovereenkomst 1) overeengekomen insteekhaven, zodat hierdoor de bruikbaarheid van de sloot zeer beperkt zal zijn.
Daarnaast verwijst [appellant] naar de bepaling in koopovereenkomst 1 omtrent de verklaring van [geïntimeerden] dat hij bekend is met de publiekrechtelijke eisen omtrent het gebruik van het verkochte. Voorts zal recreatief gebruik van de sloot zeker in de toekomst zonder meer zijn toegestaan, hetgeen mede grond is waarom de gemeente niet optreedt tegen het recreatief gebruik van de sloot. Bovendien verklaart de door [geïntimeerden] genoemde gemeenteambtenaar dat niet tegen [geïntimeerden] zal worden opgetreden, hooguit tegen [appellant] . Ten overvloede wijst [appellant] er nog op dat incidenteel en kortdurend bevaren niet in strijd is met een andersluidende bestemming.
Daarnaast verwijst [appellant] naar de bepaling in koopovereenkomst 1 omtrent de verklaring van [geïntimeerden] dat hij bekend is met de publiekrechtelijke eisen omtrent het gebruik van het verkochte. Voorts zal recreatief gebruik van de sloot zeker in de toekomst zonder meer zijn toegestaan, hetgeen mede grond is waarom de gemeente niet optreedt tegen het recreatief gebruik van de sloot. Bovendien verklaart de door [geïntimeerden] genoemde gemeenteambtenaar dat niet tegen [geïntimeerden] zal worden opgetreden, hooguit tegen [appellant] . Ten overvloede wijst [appellant] er nog op dat incidenteel en kortdurend bevaren niet in strijd is met een andersluidende bestemming.
15. Het hof passeert de verwijzingen van [appellant] naar koopovereenkomst 1, nu deze niet (meer) tussen partijen geldt. De omstandigheid dat [geïntimeerden] de sloot op dit moment, bij gebreke aan een insteekhaven niet gebruikt, doet niet af aan de contractuele verplichting van [appellant] om voor een bevaarbare sloot te zorgen. Ook verwerpt het hof de stelling van [appellant] dat slechts feitelijke bevaarbaarheid is overeengekomen en dat het er niet toe doet of het publiekrechtelijk is toegestaan. [appellant] is bevaarbaarheid van de sloot overeengekomen. Dit impliceert naar het oordeel van het hof dat varen door [geïntimeerden] ook werkelijk mág, althans in ieder geval wordt gedoogd.
15. Op grond van artikel 150 Rv Pro. rust op [geïntimeerden] de bewijslast van zijn stelling dat hij niet over de sloot mag varen, omdat dat publiekrechtelijk niet is toegestaan en evenmin wordt gedoogd. Dit bewijs is tot dusver niet geleverd. Weliswaar is de bestemming van het betreffende gebied agrarisch, maar het gaat om een sloot die slechts door de aanpalende erven gebruikt mag worden (en geen doorgaande route betreft), terwijl bovendien afwatering op de sloot in ieder geval is toegestaan, nu het Hoogheemraadschap hiervoor een vergunning heeft verleend. Hier komt bij dat de door [geïntimeerden] genoemde gemeenteambtenaar Imthorn (productie B incidentele grieven) niet uitsluit dat gelegaliseerd kan worden en aanvoert dat niet tegen de gebruikers maar hooguit tegen [appellant] opgetreden zal worden.
15. Al met al is er nog teveel onduidelijk, zodat [geïntimeerden] in de gelegenheid gesteld zal worden om te bewijzen (door middel van getuigen) dat hij de sloot nu niet en ook niet in de nabije toekomst mag bevaren zonder legalisatie door de Gemeente. Mocht hij in dit bewijs slagen, dan komt de bal bij [appellant] te liggen doordat een eventuele vergunningaanvraag door hem als eigenaar moet worden gedaan.
15. In afwachting van nadere bewijslevering zullen verdere beslissingen op dit punt worden aangehouden.
het door [appellant] op perceel 5 geplaatste windscherm, dat door de rechtbank onrechtmatig is geoordeeld
het door [appellant] op perceel 5 geplaatste windscherm, dat door de rechtbank onrechtmatig is geoordeeld
15. Deze kwestie worden bestreken door grief II van [appellant] en (in spiegelbeeld) de gewijzigde vordering (d) van [appellant] .
33.Het windscherm.[appellant] heeft op enig moment een windscherm (bestaande uit palen en donker gekleurd winddoek), geplaatst, en wel langs de volledige erfgrens van het hem toebehorende perceel 5, dicht bij de achterzijde van het Perceel. De rechtbank heeft bij de plaatsopneming geconstateerd dat [geïntimeerden] aanzienlijke hinder ondervindt van deze schermen, die volgens [appellant] 2,40 m hoog zijn, gerekend vanaf het Perceel. Volgens [geïntimeerden] zijn deze 3,10 meter hoog, gerekend vanaf het maaiveld van het (lager gelegen) perceel 5.
34. [appellant] stelt in zijn grief II dat winddoek bij professionele teelt gangbaar is voor gewasbescherming. Hij beroept zich voorts op zijn recht om zijn erf af te sluiten (artikel 5:48 BW Pro). Maar ook het verhinderen van rechtstreeks ‘bekeken worden’ is een belangrijk thema in het burenrecht, aldus nog steeds [appellant] , waarbij hij zich beroept op de artikelen 5:43 en 5:49 BW. Daarenboven beschouwt [appellant] de verhoogde tuin van [geïntimeerden] onrechtmatig, waarbij [appellant] een beroep doet op jurisprudentie omtrent balkons en artikel 5:50 BW Pro. In dit verband heeft hij zijn eis vermeerderd met vordering (d).
34. Het hof oordeelt als volgt. Vast staat op basis van de stellingen van partijen en mede gelet op de overgelegde foto’s (productie 11 [geïntimeerden] in eerste aanleg en bij memorie van antwoord in principaal appel (H) van [geïntimeerden] ) dat het windscherm een aanzienlijke hoogte heeft (gezien vanaf het terrein van [geïntimeerden] 2,40 meter; gezien vanaf het terrein van [appellant] 3 meter à 3,10 meter), donker van kleur is, ruim hoger is dan de op perceel 5 geparkeerde landbouwvoertuigen en het uitzicht vanaf het Perceel in de weg staat. Het hof neemt mede op basis hiervan het oordeel van de rechtbank over dat de schermen aanzienlijke hinder opleveren voor [geïntimeerden] . Dit wordt niet anders door de (door [geïntimeerden] weersproken) stelling van [appellant] dat het winddoek het vrije uitzicht van [geïntimeerden] niet ontneemt. Dit is immers in tegenspraak met voormelde gegevens en is verder niet deugdelijk onderbouwd. Dit is de ene kant van de zaak.
34. De andere kant betreft de volgende.
Het beroep van [appellant] op gewasbescherming wordt door het hof niet overtuigend geoordeeld. Niet alleen worden op vergelijkbare plaatsen in de aangrenzende percelen (6 en 7) door de telers geen windschermen of erfafscheidingen gebruikt, maar bovendien heeft [geïntimeerden] onweersproken aangevoerd dat in de tuinbouw schermen van 1,40 meter gebruikelijk zijn. In het licht hiervan is door [appellant] niet uitgelegd waarom het door hem geplaatste windscherm vele malen hoger is (ongeveer 3,10 m) dan kennelijk in het algemeen nodig is voor zijn gewasbescherming. Voor zover [appellant] een beroep heeft gedaan op zijn plannen om ook perceel 5 te verkopen om er een huis op te bouwen, gaat dit argument niet op, reeds omdat perceel 5 thans nog steeds een agrarische bestemming heeft. Overigens nog daargelaten dat het betreffende windscherm pal tegen de gehele erfgrens aan staat, hetgeen iets heel anders is om tegenaan te kijken dan een woonhuis (op enige afstand). Zoals gezegd, wordt perceel 5 waarop de windschermen zijn geplaatst thans niet gebruikt voor bewoning, maar louter voor (incidentele) tuinbouw. Het beroep van [appellant] op zijn privacy (hij wil niet rechtstreeks bekeken worden) is in de gegeven omstandigheden van beperkt belang, laat staan doorslaggevend. Zoals gezegd oefent [appellant] slechts incidenteel tuinbouw uit op perceel 5, terwijl [appellant] bovendien de helft van het jaar in Indonesië verblijft.
Omtrent het door [appellant] gestelde recht om zijn erf af te sluiten, oordeelt het hof dat de windschermen daartoe, ook in de visie van [appellant] , niet zijn bestemd, zodat dit argument ‘er met de haren bij is gesleept’, althans ontoereikend is, zeker gelet op het feit dat [appellant] zijn overige percelen 6 en 7 niet heeft afgesloten (en de telers van die percelen dit evenmin hebben gedaan). Het beroep van [appellant] op de jurisprudentie rondom balkons (ECLI:NL:HR:2016:2824) wordt verworpen, althans in deze specifieke situatie niet doorslaggevend geacht, nu het opgehoogde perceel van [geïntimeerden] niet hetzelfde is als een balkon(achtige constructie), zeker niet nu het uitzicht betreft op een akker (perceel 5) waar niemand woont.
Het beroep van [appellant] op gewasbescherming wordt door het hof niet overtuigend geoordeeld. Niet alleen worden op vergelijkbare plaatsen in de aangrenzende percelen (6 en 7) door de telers geen windschermen of erfafscheidingen gebruikt, maar bovendien heeft [geïntimeerden] onweersproken aangevoerd dat in de tuinbouw schermen van 1,40 meter gebruikelijk zijn. In het licht hiervan is door [appellant] niet uitgelegd waarom het door hem geplaatste windscherm vele malen hoger is (ongeveer 3,10 m) dan kennelijk in het algemeen nodig is voor zijn gewasbescherming. Voor zover [appellant] een beroep heeft gedaan op zijn plannen om ook perceel 5 te verkopen om er een huis op te bouwen, gaat dit argument niet op, reeds omdat perceel 5 thans nog steeds een agrarische bestemming heeft. Overigens nog daargelaten dat het betreffende windscherm pal tegen de gehele erfgrens aan staat, hetgeen iets heel anders is om tegenaan te kijken dan een woonhuis (op enige afstand). Zoals gezegd, wordt perceel 5 waarop de windschermen zijn geplaatst thans niet gebruikt voor bewoning, maar louter voor (incidentele) tuinbouw. Het beroep van [appellant] op zijn privacy (hij wil niet rechtstreeks bekeken worden) is in de gegeven omstandigheden van beperkt belang, laat staan doorslaggevend. Zoals gezegd oefent [appellant] slechts incidenteel tuinbouw uit op perceel 5, terwijl [appellant] bovendien de helft van het jaar in Indonesië verblijft.
Omtrent het door [appellant] gestelde recht om zijn erf af te sluiten, oordeelt het hof dat de windschermen daartoe, ook in de visie van [appellant] , niet zijn bestemd, zodat dit argument ‘er met de haren bij is gesleept’, althans ontoereikend is, zeker gelet op het feit dat [appellant] zijn overige percelen 6 en 7 niet heeft afgesloten (en de telers van die percelen dit evenmin hebben gedaan). Het beroep van [appellant] op de jurisprudentie rondom balkons (ECLI:NL:HR:2016:2824) wordt verworpen, althans in deze specifieke situatie niet doorslaggevend geacht, nu het opgehoogde perceel van [geïntimeerden] niet hetzelfde is als een balkon(achtige constructie), zeker niet nu het uitzicht betreft op een akker (perceel 5) waar niemand woont.
34. Al met al oordeelt het hof, evenals de rechtbank, dat er sprake is van onrechtmatige hinder. Grief II wordt daarom verworpen, terwijl het hof de vordering van [appellant] tot ongedaanmaking van de schending van artikel 5:50 BW Pro (zie memorie van grieven II.3) zal afwijzen.
de door [appellant] op perceel 5 geplaatste roerende zaken
de door [appellant] op perceel 5 geplaatste roerende zaken
34. Deze kwestie wordt bestreken door grief 6 van [geïntimeerden] .
De vordering tot verwijdering van de roerende zaken is door de rechtbank wegens onvoldoende onderbouwing verworpen.
De vordering tot verwijdering van de roerende zaken is door de rechtbank wegens onvoldoende onderbouwing verworpen.
34. [geïntimeerden] klaagt hierover en stelt dat de betreffende landbouwkar er nog steeds staat, in het zicht en dicht langs de erfgrens, terwijl deze bovendien vol wordt geschept met allerlei afval, met stankoverlast en overwaaiend vuil tot gevolg. Volgens [geïntimeerden] heeft [appellant] geen enkel belang om de kar daar te laten staan. [appellant] heeft niet weersproken dat de kar daar door hem is geplaatst en (mede) wordt gebruikt om er afval in te deponeren.
34. Deze grief is gegrond. Het hof acht de plaatsing van deze landbouwkar en andere landbouwvoertuigen zo dicht op de erfgrens van [geïntimeerden] onnodig en daarom onbehoorlijk en onrechtmatig jegens [geïntimeerden] . [appellant] heeft immers ruime mogelijkheden om de betreffende kar(ren) verderop (op perceel 5 of op perceel 4) te plaatsen op zodanige wijze dat deze geen hinder voor [geïntimeerden] oplevert/opleveren. [appellant] heeft niet toegelicht waarom dit bezwaarlijk voor hem zou zijn. De grief van [geïntimeerden] slaagt. De vordering tot verwijdering en verwijderd houden zal worden toegewezen.
de kwestie van de afwatering
de kwestie van de afwatering
34. Deze kwestie worden bestreken door grief III en grief IV van [appellant] alsmede de vorderingen (a) en (c) van [appellant] .
34. [appellant] vordert in dit verband het volgende (zoals ook weergegeven in r.o. 7)
[geïntimeerden] te veroordelen om binnen een maand na betekening van het ten deze te wijzen arrest
[geïntimeerden] te veroordelen om binnen een maand na betekening van het ten deze te wijzen arrest
( a) te bewerkstelligen dat geen water meer van zijn erf op enig erf van [appellant] zal stromen, anders dan het geval zou zijn geweest indien het Perceel niet hoger gemaakt was dan de belendende percelen van [appellant] , indien hij geen (hemel)waterafvoeren bij, op of over de grens met enig perceel van [appellant] geplaatst had en indien hij ook niet anderszins onrechtmatig jegens [appellant] zou handelen;
( c) het gedeelte van de opstallen, thans meer in het bijzonder van het schuurtje, op het Perceel, dat over de erfgrens uitsteekt op enig perceel van [appellant] , te verwijderen en verwijderd te houden.
43. De grondslag van vordering (a) valt uiteen, enerzijds in de grondslag onrechtmatige ophoging van het Perceel door [geïntimeerden] , en anderzijds in de grondslag onrechtmatige hemelwaterafvoer(en).
43. Het hof zal eerst de grondslag ‘ophoging’ bespreken. [appellant] stelt daartoe het volgende.
[geïntimeerden] heeft het Perceel na aankoop fors opgehoogd, waarbij hij zijn hele perceel op de hoogte van de openbare weg heeft gebracht, terwijl het onderhavige gebied, afgezien van de weg zelf, juist veel lager ligt. Ook de percelen van [appellant] met daarop zijn huis en zijn tuinbouwgrond liggen op de oorspronkelijke laagte. Volgens [appellant] loopt het water nu van hoog naar laag en kan het niet penetreren in de dicht aangestampte grond op het perceel van [geïntimeerden] . Hierbij doet hij een beroep op artikel 5:39 BW Pro.
[geïntimeerden] heeft het Perceel na aankoop fors opgehoogd, waarbij hij zijn hele perceel op de hoogte van de openbare weg heeft gebracht, terwijl het onderhavige gebied, afgezien van de weg zelf, juist veel lager ligt. Ook de percelen van [appellant] met daarop zijn huis en zijn tuinbouwgrond liggen op de oorspronkelijke laagte. Volgens [appellant] loopt het water nu van hoog naar laag en kan het niet penetreren in de dicht aangestampte grond op het perceel van [geïntimeerden] . Hierbij doet hij een beroep op artikel 5:39 BW Pro.
43. [geïntimeerden] betwist dat door de ophoging van het Perceel sprake is van een onrechtmatige situatie als bedoeld in artikel 5:39 BW Pro. Hij heeft op basis van de omgevingsvergunning zijn perceel moeten ophogen, en wel zodanig dat het bouwwerk daarop op hetzelfde niveau als [straatnaam] is komen te liggen. Het regenwater zakt wel degelijk meteen in de grond (kenmerk van zandgrond).
43. Het hof wijst deze vordering, met grondslag ophoging, als onvoldoende onderbouwd, althans te weinig specifiek, af. Niet alleen is opvallend dat [appellant] geen last heeft van aflopend water richting zijn woonperceel (rechts van het Perceel), zoals hij bij pleidooi heeft erkend, maar ook staat als onbestreden vast dat het opgehoogde perceel (voornamelijk) bestaat uit zandgrond waarin water snel pleegt weg te zakken. Mogelijk is er sprake van drassigheid van een gedeelte van perceel 5 na een (heftige) regenbui, maar in het gestelde is onvoldoende aanwijzing te vinden dat dit enkel te wijten is aan de ophoging van het Perceel (met zandgrond). In dit verband wijst het hof er bovendien nog op dat de strekking van artikel 5:39 BW Pro is, dat de eigenaar van een erf niet onrechtmatig een wijziging mag aanbrengen in de hoeveelheid en loop van over zijn erf richting buurpercelen stromend water. Dat de hoeveelheid water is veranderd louter door de ophoging is niet gesteld; hoogstens dat het sneller van hoog naar laag afloopt vanaf het Perceel. Maar gelet op voornoemde omstandigheden is het door [appellant] gestelde onvoldoende om tot een onrechtmatige verandering in de zin van artikel 5:39 BW Pro te kunnen concluderen. Dit betekent reeds hierom dat vordering a. een deugdelijke grondslag mist.
Hier komt bij dat de vordering van [appellant] in dit verband dusdanig vaag is dat het niet wel mogelijk is hier een concrete veroordeling aan te verbinden, zodat ook dit een afwijzingsgrond vormt. Grief III ligt voor afwijzing gereed, evenals vordering (a) met als grondslag ophoging.
Hier komt bij dat de vordering van [appellant] in dit verband dusdanig vaag is dat het niet wel mogelijk is hier een concrete veroordeling aan te verbinden, zodat ook dit een afwijzingsgrond vormt. Grief III ligt voor afwijzing gereed, evenals vordering (a) met als grondslag ophoging.
43. Omtrent de grondslag ‘onrechtmatige hemelwaterafvoer, waarmee naar het hof begrijpt de regenpijp aan het schuurtje wordt bedoeld, oordeelt het hof als volgt. Blijkens de in het geding gebrachte foto’s (met name productie 8 memorie van grieven van [appellant] ) vertoont de betreffende regenpijp aan het uiteinde een kromming waardoor het water van het schuurtje (in strijd met artikel 5:52 BW Pro) rechtstreeks op het erf van [appellant] loopt. Het hof zal de betreffende vordering (a), mede zo verstaan dat [geïntimeerden] dient te worden veroordeeld deze regenpijp zodanig te verleggen dat het water op zijn eigen erf afvoert. Aldus verstaan, zal dit onderdeel van vordering (a) worden toegewezen. Grief IV slaagt in zoverre.
de kwestie van de uitstekende delen van het schuurtje/ het overhangen van het schuurtje.
de kwestie van de uitstekende delen van het schuurtje/ het overhangen van het schuurtje.
43. Deze kwestie wordt eveneens bestreken door grief IV alsmede vordering (c) van [appellant] . Vast staat dat het schuurtje inmiddels recht staat, zodat het overhellen niet meer besproken hoeft te worden. Blijkens de toelichting van [appellant] op deze grief gaat het nu nog met name om uitstekende bouten. [geïntimeerden] heeft betwist dat deze over het perceel van [appellant] hangen.
43. Het hof oordeelt als volgt. Desgevraagd bij pleidooi heeft [appellant] aangegeven dat hij niet precies weet hoever de betreffende bouten boven zijn perceel uitsteken. Hij had het over een aantal centimeters. Het hof acht deze kwestie zo miniem en in ieder geval zo weinig serieus onderbouwd, dat het hof daaraan voorbij gaat. Dit geldt temeer nu [appellant] niet eens heeft uitgelegd om hoeveel bouten het gaat en waar deze zich precies bevinden (en de overgelegde foto’s daarover geen duidelijkheid geven).
de kwestie van de door [geïntimeerden] ondergronds in perceel 5 aangelegde leidingen (zie r.o. 2.3)
de kwestie van de door [geïntimeerden] ondergronds in perceel 5 aangelegde leidingen (zie r.o. 2.3)
43. Het betreft twee leidingen (respectievelijk voor de aan- en afvoer van water van en naar het achterliggende openbare water) die door [geïntimeerden] zijn aangelegd op 30 cm diepte in perceel 5 van [appellant] , dicht bij en parallel aan de erfgrens met na te noemen perceel 4.
klaagt in zijn grief V over de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering tot verwijdering ervan. In hoger beroep vordert hij (met vordering b.), kort gezegd, verwijdering ervan. [geïntimeerden] heeft ten verwere aangevoerd dat hij toestemming heeft gekregen om deze leidingen aan te leggen.
klaagt in zijn grief V over de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering tot verwijdering ervan. In hoger beroep vordert hij (met vordering b.), kort gezegd, verwijdering ervan. [geïntimeerden] heeft ten verwere aangevoerd dat hij toestemming heeft gekregen om deze leidingen aan te leggen.
43. Het hof oordeelt als volgt. [appellant] hoeft niet te dulden dat een ander zonder zijn toestemming buizen in zijn grond aanlegt. Nu [geïntimeerden] stelt dat hij daarvoor toestemming heeft gekregen, zal hij in de gelegenheid worden gesteld dit te bewijzen.
voorlopige slotsom
voorlopige slotsom
43. Uit het voorgaande vloeit voort dat ten aanzien van de beschoeiingen en de diepte van de sloot een
deskundigenberichtgelast zal worden. [geïntimeerden] zal in de gelegenheid worden gesteld tot
bewijsleveringomtrent de noodzakelijke legalisatie van het varen over de sloot en de verkregen toestemming om leidingen in perceel 5 aan te leggen. In afwachting hiervan zullen de verdere beslissingen omtrent de meer subsidiaire vorderingen van [geïntimeerden] en vordering (b) van [appellant] worden aangehouden.
Omtrent de windschermen, de op perceel 5 geplaatste landbouwvoertuigen en de door [appellant] gewenste erfafsluiting heeft [geïntimeerden] het gelijk aan zijn zijde.
De vordering (a) van [appellant] (behoudens de verlegging van de regenpijp aan het schuurtje), de vorderingen (c) en (d) liggen voor afwijzing gereed.
De beslissing over de proceskosten (grief 7) zal worden aangehouden. Beslist zal worden als na te melden.
Beslissing
deskundigenberichtgelast zal worden. [geïntimeerden] zal in de gelegenheid worden gesteld tot
bewijsleveringomtrent de noodzakelijke legalisatie van het varen over de sloot en de verkregen toestemming om leidingen in perceel 5 aan te leggen. In afwachting hiervan zullen de verdere beslissingen omtrent de meer subsidiaire vorderingen van [geïntimeerden] en vordering (b) van [appellant] worden aangehouden.
Omtrent de windschermen, de op perceel 5 geplaatste landbouwvoertuigen en de door [appellant] gewenste erfafsluiting heeft [geïntimeerden] het gelijk aan zijn zijde.
De vordering (a) van [appellant] (behoudens de verlegging van de regenpijp aan het schuurtje), de vorderingen (c) en (d) liggen voor afwijzing gereed.
De beslissing over de proceskosten (grief 7) zal worden aangehouden. Beslist zal worden als na te melden.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak
- laat [geïntimeerden] toe om te bewijzen(door middel van getuigen)
- dat hij de sloot nu niet en ook niet in de nabije toekomst mag bevaren zonder legalisatie door de gemeente (r.o. 30);
- dat hij toestemming heeft gekregen voor de aanleg van de leidingen in perceel 5 (r.o. 50 en 51); - bepaalt dat, indien [geïntimeerden] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.A.F. Tan-de Sonnaville op
- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden oktober 2019 tot en met januari 2020, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A. Dupain en A.A. Muilwijk-Schaaij en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.