ECLI:NL:GHDHA:2019:3025 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over verlenging arbeidsovereenkomst en billi...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.259.857/01

Zaaknummer rechtbank : 7432994 RP VERZ 18-50695

beschikking van 12 november 2019

inzake

[verzoekster],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

verzoekster in hoger beroep, tevens verweerster in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: [verzoekster],

advocaat: mr. J.L. Oudshoorn te Rijswijk,

tegen

Tandheelkundig Centrum Nootdorp B.V.,

gevestigd te Nootdorp, gemeente Pijnacker-Nootdorp,

verweerster in hoger beroep, tevens verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: TCN,

advocaat: mr. B. van Kasteel te Utrecht.

Verloop van het geding

Bij beroepschrift van 21 mei 2019 (met productie) is [verzoekster] tijdig in hoger beroep gekomen van de op 22 februari 2019 door de rechtbank Den Haag (kantonrechter) onder bovenvermeld zaaknummer tussen partijen gegeven beschikking.

Op 10 juli 2019 heeft TCN een verweerschrift (met producties) ingediend, waarin zij het beroep van [verzoekster] heeft bestreden en van haar kant incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

[verzoekster] heeft in dit incidenteel hoger beroep bij verweerschrift van 15 juli 2019 verweer gevoerd. In dit processtuk heeft zij tevens haar verzoek in hoger beroep gewijzigd.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 juli 2019. Partijen zijn in de oproepingsbrief geïnformeerd over de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris en over de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken. Zij hebben daarvan geen gebruik gemaakt; ter zitting hebben zij bevestigd geen bezwaar te hebben tegen de enkelvoudige mondelinge behandeling. Mr. Oudshoorn heeft ter zitting gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die hij vervolgens heeft overgelegd. Van het verhandelde tijdens de zitting is proces-verbaal opgemaakt, dat eveneens aan het dossier is toegevoegd.

Bij brief van 18 juli 2019 heeft mr. Oudshoorn conform de ter zitting gemaakte afspraken een USB-stick met twee geluidsbestanden toegezonden.

De uitspraak is nader bepaald op heden.

Beoordeling van het hoger beroep

De feiten

1. In de bestreden uitspraak heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld, waartegen TCN in haar incidenteel appel op één onderdeel bezwaar heeft gemaakt. Zoals in r.o. 7 nader zal worden overwogen, is dit bezwaar gegrond. Met inachtneming hiervan en van hetgeen partijen in hoger beroep over en weer overigens nog onbestreden naar voren hebben gebracht, kan in deze zaak worden uitgegaan van het volgende.

1.1.

TCN voert een tandartspraktijk waarbinnen een aantal tandartsen en ondersteunend personeel werkzaam zijn. Middellijk bestuurder (en aandeelhouder) van TCN is mevrouw [X] (verder: [X]), die tevens één van de praktiserende tandartsen is. [X] wordt bij de dagelijkse leiding ondersteund door haar partner, de heer [Y] (verder: [Y]).

1.2.

[verzoekster] (geboren [geboortedatum]) is op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst per 1 november 2017 voor de duur van twaalf maanden, derhalve tot 1 november 2018, voor 40 uur per week (fulltime) bij TCN in dienst getreden in de functie van tandartsassistente. Het overeengekomen maandsalaris bedroeg € 1.704,00 bruto, exclusief vakantietoeslag.

1.3.

In de arbeidsovereenkomst is voorts, voor zover van belang, nog het volgende vastgelegd:

“1.2 Werkgever zegt werknemer hierbij aan dat de arbeidsovereenkomst per 31 oktober 2018 in overleg kan worden verlengd.

(…)

1.4

Na de proeftijd kan ieder der partijen deze arbeidsovereenkomst tussentijds schriftelijk opzeggen tegen het einde van de kalendermaand (…).

(…)

8.2 (…)

De eerste twee dagen van ziekte gelden als wachtdagen in de zin van artikel 7:629 lid 9 BW Pro, op grond waarvan over die dagen geen recht bestaat op loondoorbetaling.

8.3

Ingeval werknemer de overeengekomen werkzaamheden niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid als gevolg van ziekte daartoe was verhinderd, zal werkgever, indien en zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, gedurende de eerste 52 weken 70% van het in artikel 6 lid 1 genoemde Pro salaris doorbetalen met een maximum van 70% van het maximum dagloon, althans ten minste het voor hem geldende minimumloon (…).”

1.4.

Op 19 juni 2018 heeft via Whatsapp de volgende communicatie plaatsgevonden tussen [verzoekster] en [X]:

20:09 uur, geschreven bericht van [verzoekster] aan [X]:

[…] helemaal vergeten te vragen maar mijn contract loopt 31 okt af. Wat zijn precies jou plannen? Want als jullie het niet verlengen kan ik op tijd naar iets anders zoeken.

21.11

uur, gesproken bericht van [X] aan [verzoekster] (transcriptie):

“voor bericht…zullen wij effe…eh…morgen over hebben of tenminste ik ben er donderdag…van…ik ben niet van plan te verlengen, ik weet niet wat jouw plannen zijn, we gaan er donderdag voor zitten, ja? Tot dan, doei, doei.”

21:42 uur, geschreven bericht van [verzoekster] aan [X]:

“Ik heb geen plannen want ik wilde hier blijven werken maar dan hebben we het er donderdag over.”

1.5.

De volgende dag, 20 juni 2018, heeft deze communicatie het volgende vervolg gekregen (wederom via Whatsapp):

16:37 uur, gesproken bericht van [X] aan [verzoekster] (transcriptie):

“[…], ik denk dat ik heb gezegd dat ik niet van plan om het niet [nadruk] te verlengen…, ik bedoel daarmee ik wil wel verlengen [nadruk], dus ik denk dat ik uhh omdat ik in de auto heb gesproken, wordt dat laatste niet…niet goed uitgesproken. [naam] zei dat jij dat ik heb gezegd je contract wordt niet verlengd, ik heb even naar mijn voice geluisterd, en je hebt inderdaad gelijk, want het wordt niet heel duidelijk gesproken dus ik zeg ik ben niet van plan om contract niet [nadruk] te verlengen. Ik zat in de auto dus communicatie is misgelopen, dus sorry voor misverstand schat.”

16:38 uur, geschreven bericht van [verzoekster] aan [X]:

“O oké. Ja gelukkig ik was al bezig met andere dingen zoeken.”

1.6.

Op 11 september 2018 heeft [verzoekster] om 19:08 uur via Whatsapp het volgende aan [X] geschreven:

“[…] wanneer krijg ik mijn nieuwe contract”

Hierop heeft [X] om 20:07 uur het volgende geantwoord:

“[Y] is er morgen, even afronden!”

1.7.

[Y] is op 12 september 2018 in de praktijk van TCN geweest. Tot een gesprek tussen hem en [verzoekster] over het contract is het echter niet gekomen, omdat [verzoekster] moest assisteren bij een behandeling en vervolgens in de praktijk een incident heeft plaatsgevonden waarbij één van de tandartsen heeft gedronken uit een drinkfles die gevuld bleek te zijn met hypochloride.

1.8.

De volgende dag, op 13 september 2018, heeft [verzoekster] in de praktijk van TCN een ernstige snijwond in haar arm opgelopen, als gevolg waarvan zij zich ziek heeft moeten melden. Zij heeft het werk bij TCN niet meer hervat. Volgens [verzoekster] is de snijwond uit het niets aan haar toegebracht door een collega. Deze collega ontkent dat.

1.9.

Naar beide incidenten is door de politie een onderzoek ingesteld. De politie heeft echter niet kunnen vaststellen wie verantwoordelijk is geweest voor het incident met de hypochloride en wat de toedracht is geweest van het snij-incident.

1.10.

Bij e-mail van 27 september 2018 heeft [Y] namens TCN het volgende aan [verzoekster] geschreven:

“Beste […],

Ik wens je een fijne vakantie, van Arboned begrepen dat een afspraak is gemaakt bij de bedrijfsarts.

Ik moet je erop attenderen dat volgens arbeidsovereenkomst [TCN] (werkgever) en [[verzoekster]] (werknemer) punt 1.1 deze overeenkomst eindigt van rechtswege op 31 oktober 2018 zonder hiervoor enige opzeggingshandeling noodzakelijk is.

(…)”

1.11.

Op 26 oktober 2018 heeft de ‘procesregisseur’ van ArboNed per e-mail het volgende aan [Y] geschreven:

“Ik heb u net geprobeerd telefonisch te bereiken om de terugkoppeling van mw [verzoekster] te bespreken. Ik begrijp dat u deze week niet aanwezig bent. Mevrouw [verzoekster] geeft aan dat haar contract eind volgende week eindigt. Mevrouw is dan precies 6 weken ziek waardoor een “ziek uit dienst” verslag van de bedrijfsarts niet nodig is wanneer u haar, 1 dag voor einde dienstverband, aanmeldt bij het UWV. (…).”

1.12.

Bij e-mail van 31 oktober 2018 heeft [Y] namens TCN vervolgens het volgende aan [verzoekster] geschreven:

“Beste […].

Je arbeidsovereenkomst met [TCN] eindigt op 31 oktober 2018.

Voor deze reden heb ik aanvraag ziektewet uitkering gedaan bij de UWV.

In je locker staan nog een paar schoenen, wat wil je met deze schoenen? Kunnen we ze ergens afgeven of wil je ze ergens ophalen?”

[verzoekster] heeft hierop nog dezelfde dag per e-mail gereageerd met:
“opsturen naar [adres] (…) [plaats]”.

1.13.

Bij beslissing van 7 december 2018 heeft het UWV aan [verzoekster] met ingang van 1 november 2018 een ziektewetuitkering toegekend ter hoogte van (70% van haar dagloon van € 82,74 is) € 57,92. In de beslissing wordt ervan uitgegaan dat het dienstverband van [verzoekster] per 1 november 2018 is geëindigd.

1.14.

TCN heeft het loon over de periode van 13 september 2018 (de dag dat [verzoekster] is uitgevallen) tot en met 31 oktober 2018 volledig doorbetaald. Met ingang van 1 november 2018 heeft zij iedere verdere betaling gestaakt.

1.15.

Op 14 december 2018 heeft de advocaat van [verzoekster] aan TCN bericht dat, kort gezegd, tussen partijen nog steeds een arbeidsovereenkomst bestaat aangezien deze met ingang van 1 november 2018 voor de duur van (opnieuw) één jaar is verlengd.

1.16.

Met ingang van 1 april 2019 is [verzoekster] in dienst getreden bij een andere werkgever.

Het geschil in eerste aanleg

2. [verzoekster] heeft zich tegen deze achtergrond op 21 december 2018 tot de kantonrechter gewend met het verzoek, zakelijk weergegeven:

de opzegging c.q. beëindiging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, althans te verklaren voor recht dat tot 1 november 2019 sprake is van een (verlengde) arbeidsovereenkomst met dezelfde inhoud als de overeenkomst die partijen met ingang van 1 november 2017 zijn aangegaan;
TCN te veroordelen tot (door)betaling van het overeengekomen loon over de maanden november en december 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over het loon van november 2018.

3. Onder verwijzing naar de hiervoor weergegeven communicatie via Whatsapp heeft [verzoekster] daartoe aangevoerd dat partijen gaaf en onvoorwaardelijk zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst met ingang zou worden verlengd. Met deze overeenstemming was sprake van een nieuwe overeenkomst die doorloopt tot 1 november 2019. Het stond TCN dan ook niet meer vrij hierop terug te komen zodat de aanzeggingen van 27 september en 31 oktober 2018 dan ook geen effect hebben gehad. Nu TCN niettemin meent dat de arbeidsovereenkomst per 1 november 2018 is geëindigd, betekent dit volgens [verzoekster] dat TCN de (verlengde) overeenkomst met deze mededelingen eenzijdig heeft opgezegd c.q. beëindigd. Zulks ten onrechte. De arbeidsovereenkomst kent weliswaar de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, maar alleen met toestemming van het UWV. Die toestemming is er niet. Bovendien gold ten tijde van de beëindigingshandeling(en) het opzegverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 lid 1 BW Pro. Dit maakt, aldus nog steeds [verzoekster], dat deze handeling(en) vernietigd kunnen worden, hetgeen zij dan ook verzoekt. TCN heeft verweer gevoerd.

4. De kantonrechter heeft de verzoeken afgewezen, daartoe kort gezegd overwegende dat geen sprake is geweest van een concrete, ondubbelzinnige en onherroepelijke toezegging van TCN aan [verzoekster] dat de arbeidsovereenkomst na 1 november 2018 zal worden voortgezet. Mede vanwege de tijdige aanzegging van 27 september 2018 is de arbeidsovereenkomst dan ook per 1 november 2018 van rechtswege geëindigd.

Het hoger beroep

5. [verzoekster] kan zich met dit oordeel en de gronden waarop dit berust, niet verenigen. Onder aanvoering van één grief verzoekt zij het hof in haar beroepschrift de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, TCN op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW Pro te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding ter hoogte van € 1.226,-- en van een billijke vergoeding te betalen ter hoogte van € 5.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2018, met veroordeling van TCN in de kosten van beide instanties. In haar verweerschrift in incidenteel appel heeft [verzoekster] dit verzoek aldus gewijzigd dat zij (1) haar verzoek om een transitievergoeding heeft laten vallen, maar (2) de door haar gevorderde billijke vergoeding heeft verhoogd tot een bedrag van € 6.226,-.

6. Tegen deze wijziging heeft TCN in zoverre terecht bezwaar gemaakt dat laatstgenoemde vermeerdering van eis niet kan worden toegelaten. Ingevolge de zogeheten ‘twee-conclusieregel’ is de aan de oorspronkelijk verzoeker toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis immers in die zin beperkt dat hij een dergelijke wijziging in beginsel niet later dan in zijn eerste processtuk in hoger beroep mag doen, ook als die wijziging niet als een grief moet worden aangemerkt (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771). Op deze regel, waaraan volgens de Hoge Raad in beginsel strak de hand moet worden gehouden, zijn weliswaar enkele uitzonderingen toegelaten, maar die doen zich hier niet voor. Het laten vallen van de aanspraak op een transitievergoeding betreft een vermindering van eis die wel toelaatbaar is.

7. TCN heeft de grief bestreden en onder aanvoering van één grief incidenteel geappelleerd. Met dit incidenteel appel beoogt TCN uitsluitend onder de aandacht te brengen dat de kantonrechter ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat [verzoekster] op 13 september 2018 door een collega is gesneden. Dit is terecht. De toedracht van dit incident staat niet vast en het hof heeft hiermee bij de weergave van de feiten dan ook rekening gehouden.

Beoordeling van het principaal appel

8. De door [verzoekster] geformuleerde grief stelt opnieuw en in volle omvang de vraag aan de orde of, zoals door haar wordt gesteld, tussen partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen met dezelfde inhoud als de eerdere arbeidsovereenkomst en met als ingangsdatum 1 november 2018.

9. Het hof stelt op dit punt voorop dat [verzoekster] er terecht op wijst dat de kantonrechter, door te onderzoeken of TCN een “concrete, ondubbelzinnige en onherroepelijke toezegging” heeft gedaan, bij zijn beoordeling lijkt te zijn uitgegaan van een te strenge maatstaf. Behoudens enkele hier niet ter zake doende vormvoorschriften voor aantal specifieke bedingen, gelden voor de totstandkoming en de vaststelling van de inhoud van een arbeidsovereenkomst immers geen andere of strengere regels dan de regels die gelden voor overeenkomsten in het algemeen. Of de door [verzoekster] gestelde overeenkomst inderdaad tot stand is gekomen, moet daarmee worden beoordeeld aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval, in hun onderlinge samenhang bezien, van belang (HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2043, rov 3.3.2.).

10. Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt.

11. Centraal in deze zaak staat de communicatie per Whatsapp tussen [verzoekster] en [X] van 19 en 20 juni 2018. Deze berichtenwisseling vangt aan met een duidelijke vraag van [verzoekster], die wil weten of haar arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per 1 november 2018 door TCN zal worden verlengd. De toevoeging:
“Want als jullie niet verlengen kan ik op tijd naar iets anders zoeken”maakte daarbij duidelijk dat het voor [verzoekster] van belang was daar (op korte termijn) zekerheid over te krijgen. Dit belang moet ook voor [X] (TCN) duidelijk zijn geweest.

12. [X] heeft kort daarna geantwoord, maar omdat dit antwoord [verzoekster] in de veronderstelling had gebracht dat TCN niet wilde verlengen, heeft zij dit antwoord in haar gesproken bericht van 20 juni 2018 verduidelijkt. In dit bericht (dat door het hof ook is beluisterd) valt [X] vrijwel meteen met de deur in huis door te zeggen:
“…ik bedoel daarmee ik wil wel verlengen ”,met de nadruk op ‘verlengen’
.Waar [X] het bericht bovendien ook nog afsluit met de woorden:
“sorry voor het misverstand schat”, is het hof van oordeel dat [verzoekster] dit heeft kunnen en mogen opvatten als een toezegging dat haar dienstverband na het verstrijken van de bepaalde tijd zou worden voortgezet. Dat [X] tegen het einde van haar bericht (met een dubbele ontkenning) ook nog zegt
“dus ik zeg ik ben niet van plan om contract niet [nadruk] te verlengen”maakt dit naar het oordeel van het hof niet anders. [X] zegt dit immers in het tweede deel van het bericht, waarin zij na de met nadruk uitgesproken mededeling dat
“ik wil wel verlengen”uitlegt hoe het is gekomen dat haar eerdere bericht onduidelijk was. [verzoekster] heeft dit dan ook redelijkerwijs niet hoeven opvatten als het uiteindelijke antwoord op haar vraag (in de zin dat [X] nog geen definitieve toezegging wilde doen), zoals TCN betoogt.

13. Dat [verzoekster] op basis van de nadere verduidelijking door [X] ervan uitging dat haar contract zou worden verlengd, blijkt ook wel uit het antwoord dat zij meteen hierop heeft gegeven:
“O oké. Ja gelukkig ik was al bezig met andere dingen zoeken”. Aangenomen dat [X] bedoeld had te zeggen dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd, althans dat zij daarover nog geen definitieve uitspraak wilde doen, had het dan ook op haar weg gelegen om [verzoekster] meteen uit de droom te helpen. Dit heeft [X] echter niet gedaan, ook niet toen [verzoekster] op 11 september 2018 vroeg naar haar nieuwe contract. De reactie:
“[Y] is er morgen, even afronden!”laat zich niet anders lezen dan dat [Y] het een en ander de volgende dag met [verzoekster] in orde zou maken en in de context van de eerdere communicatie heeft [verzoekster] dit dan ook zonder meer mogen opvatten als een nadere bevestiging van de eerdere toezegging dat de arbeidsovereenkomst zou worden verlengd.

14. Het hof gaat in dit verband voorbij aan het betoog van TCN dat [verzoekster], kort gezegd, op 11 september 2018 inmiddels beter had moeten weten omdat [X] ondertussen tegenover haar vader twijfels over haar functioneren zou hebben geuit en [Y] haar in augustus 2018 bovendien nog zou hebben aangesproken op haar aanwezigheid. De stellingen van TCN volgend, hebben beide gesprekken immers plaatsgevonden na 20 juni 2018. Nog daargelaten dat een gesprek met de vader van [verzoekster] niet gelijk is te stellen aan een gesprek met [verzoekster] zelf, zijn deze gesprekken naar het oordeel van het hof dan ook alleen relevant indien daarin uitdrukkelijk te kennen is gegeven dat de beweerdelijke klachten over het functioneren van [verzoekster] (alsnog) aan een verlenging in de weg stonden. TCN is echter te vaag gebleven over de precieze inhoud van de gesprekken en de daarin door [X] en [Y] gedane mededelingen.

15. Anders dan de kantonrechter is het hof voorts van oordeel dat de omstandigheid dat [verzoekster] niet meteen tegen de aanzegging van 27 september 2018 (en 31 oktober 2018) heeft geprotesteerd, haar schoenen naar huis heeft laten sturen en zich pas - via haar advocaat - op 14 december 2018 op het standpunt is gaan stellen dat een verlenging was overeengekomen/toegezegd, niet ten nadele van [verzoekster] moet worden uitgelegd. [verzoekster] zat sedert het ‘snij-incident’ van 13 september 2018 immers ziek thuis, niet alleen met een snijwond, maar ook – naar uit het dossier genoegzaam naar voren komt – met ernstige psychische klachten. Onder deze omstandigheden, waarmee TCN bekend was, is het niet onbegrijpelijk dat [verzoekster] niet meteen actie heeft ondernomen en kan uit haar aanvankelijk stilzitten in elk geval niet worden afgeleid dat zij eigenlijk van het begin af aan al wel had begrepen dat TCN (nog) geen definitieve toezegging had willen doen. Uit de omstandigheid dat [verzoekster] desgevraagd ervoor heeft gekozen om haar schoenen naar haar huis te laten sturen, heeft TCN dit redelijkerwijs evenmin kunnen afleiden. Het hof merkt bij dit alles op dat de advocaat van [verzoekster] overigens binnen de daarvoor geldende vervaltermijnen op de kwestie is teruggekomen.

16. Ook het beroep van TCN op de in r.o. 1.11 genoemde e-mail van de ‘procesregisseur’ van de arbodienst kan niet tot een ander oordeel leiden, nu deze daarin slechts aangeeft wat zij van de bedrijfsarts heeft begrepen. Waar [verzoekster] betwist dat zij dit ook zo tegen de bedrijfsarts heeft gezegd (volgens haar heeft zij de bedrijfsarts verteld dat TCN zich op het standpunt stelde dat de arbeidsovereenkomst per 31 oktober zou eindigen en heeft de bedrijfsarts dit verkeerd begrepen), kan hieruit dan ook niet worden afgeleid dat [verzoekster] er zelf ook vanuit ging dat er geen overeenstemming over een verlenging was bereikt. Hetzelfde geldt voor het in dit kader gevoerde betoog dat [verzoekster] ook het UWV nimmer zou hebben laten weten dat er bij het toekennen van de ziektewetuitkering ten onrechte vanuit werd gegaan dat haar dienstverband per 31 oktober 2018 was geëindigd. De advocaat van [verzoekster] heeft immers gemotiveerd en gedetailleerd uiteengezet dat en hoe [verzoekster] hierover vervolgens met het UWV heeft gecorrespondeerd en waarom een afschrift van deze correspondentie (vooralsnog) niet beschikbaar is.

17. De slotsom uit dit alles moet naar het oordeel van het hof dan ook zijn dat [verzoekster] in de gegeven omstandigheden de verklaringen en gedragingen van [X] redelijkerwijs zo heeft mogen begrijpen dat zij met TCN een verlenging van haar bestaande arbeidsovereenkomst was overeengekomen, waarbij zij, zoals in haar stellingen besloten ligt, het begrip ‘verlengen’ redelijkerwijs aldus heeft mogen opvatten dat haar dienstverband voor dezelfde duur en tegen dezelfde voorwaarden zou worden voortgezet. Daarmee stelt [verzoekster] zich dan ook terecht op het standpunt dat met ingang van 1 november 2018 sprake was van een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (twaalf maanden) tegen dezelfde condities als de eerste arbeidsovereenkomst. De grief van [verzoekster] treft derhalve doel.

18. Het voorgaande betekent dat het hof toekomt aan de verzoeken van [verzoekster] in hoger beroep. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Opzegging?

19. Ervan uitgaande dat partijen een verlenging als hiervoor bedoeld zijn overeengekomen, is het hof met [verzoekster] van oordeel dat de aanzegging door TCN van 27 september 2018 (en 31 oktober 2018) moet worden geduid als een opzegging (op voorhand) van het aldus voortgezette dienstverband. Deze mededeling moet in dit geval immers worden aangemerkt als een eenzijdige rechtshandeling waarmee te kennen wordt gegeven dat vanaf 31 oktober 2018 geen gebruik meer zal worden gemaakt van de diensten van [verzoekster] en dat de arbeidsrelatie per 1 november 2018 onmiddellijk wordt beëindigd. Nu [verzoekster] niet met deze opzegging heeft ingestemd, TCN daarvoor ook geen redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW Pro had en bovendien reeds vanaf 13 september 2018 het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW Pro gold, was deze opzegging onrechtmatig en daarmee vernietigbaar.

Billijke vergoeding?

20. [verzoekster] gaat er terecht vanuit dat het hof deze vernietigbare opzegging in hoger beroep niet alsnog kan vernietigen. In het geval dat de kantonrechter ten onrechte niet tot vernietiging van de opzegging is overgegaan, kan het hof ingevolge het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW Pro immers uitsluitend de arbeidsovereenkomst herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Omdat zij inmiddels per 1 april 2019 een andere baan heeft gevonden, verzoekt [verzoekster] om dit laatste. Mede gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen ten aanzien van de handelwijze van TCN acht het hof een dergelijke vergoeding in dit geval op haar plaats. Ten aanzien van de hoogte van die vergoeding wordt het volgende overwogen.

21. In zijn beschikking van 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857 (r.o. 3.4.2.) heeft de Hoge Raad aangegeven welke omstandigheden en gezichtspunten verder van belang kunnen zijn bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding in een concreet geval. Hetgeen de Hoge Raad daarover heeft overwogen, kan als volgt worden weergegeven:

Waar de billijke vergoeding van artikel 7:683 lid 3 BW Pro dient als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst, ligt het in de rede dat de appelrechter in zijn beoordeling de gevolgen voor de werknemer van het verlies van arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden mede bepaald door de ‘waarde’ van de die de arbeidsovereenkomst (nog) had;
Daarnaast dient de appelrechter ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen, waaronder de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever of het ontbreken daarvan;
Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle) worden toegepast. Op grond van deze beschikking dient de (appel)rechter de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij geldt dat de billijke vergoeding ‘geen specifiek punitief karakter’ heeft, maar er wel mede toe strekt tegen te gaan dat het voor een werkgever voordeliger is te kiezen voor een vernietigbare opzegging dan voor een rechtmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

22. Met inachtneming hiervan constateert het hof allereerst dat de ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst die de arbeidsovereenkomst voor [verzoekster] had, in die zin beperkt is dat deze, nu moet worden uitgegaan van een verlenging van één jaar, hoe dan ook niet langer zou hebben voortgeduurd dan tot 1 november 2019. Daar komt nog bij dat de concrete inkomensschade van [verzoekster] verder is beperkt nu zij per 1 april 2019 een andere baan heeft gevonden. Dat zij in deze baan (aanmerkelijk) minder verdient dan zij bij TCN zou hebben verdiend, is daarbij gesteld noch gebleken. Bovendien heeft [verzoekster] over de periode van 1 november 2018 tot en met 31 maart 2019 een ziektewetuitkering van het UWV ontvangen. Van belang daarbij is dat TCN op grond van artikel 8.3 van de arbeidsovereenkomst (vgl. r.o. 1.3) niet, althans niet eerder dan na 52 weken, gehouden zou zijn geweest deze uitkering aan te vullen tot 100%.

23. Daar staat tegenover dat het handelen van TCN niet alleen geen schoonheidsprijs verdient, maar zelfs als ernstig verwijtbaar moet worden gekwalificeerd. TCN heeft zich, nadat [verzoekster] ziek thuis was komen te zitten, eenzijdig aan haar eerdere, bindende toezegging onttrokken door de nieuwe arbeidsovereenkomst op voorhand en zonder goede grond te beëindigen. In het midden kan daarbij blijven of, zoals [verzoekster] suggereert, TCN hiertoe is overgegaan juist omdat [verzoekster] (na de merkwaardige incidenten van 12 en 13 september 2018) door ziekte was uitgevallen en aldus op een makkelijke manier van een zieke werknemer probeerde af te komen.

24. Het hof weegt voorts mee dat de voortijdige beëindiging door TCN voor [verzoekster] consequenties heeft gehad voor haar aanspraak op een transitievergoeding, in die zin dat de handelwijze van TCN verlies van anciënniteit met het oog op deze vergoeding tot gevolg heeft gehad. Anders dan [verzoekster] betoogt, brengt dit overigens niet mee dat de transitievergoeding waarop zij na een dienstverband van 24 maanden recht zou hebben gehad, daarom ten volle moet worden meegenomen in de billijke vergoeding. Het is echter wel een omstandigheid waarmee rekening kan worden gehouden. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat, naar het hof op grond van het dossier zonder meer aannemelijk acht, de handelwijze van TCN niet bevorderlijk is geweest voor het herstel van [verzoekster]. Dit alles afwegende acht het hof een vergoeding van € 3.500,- (bruto) aangewezen.

Verrekening

25. Voor het geval het hof mocht overgaan tot het toekennen van een billijke vergoeding heeft TCN een tegenvordering gesteld die zij met deze vergoeding wenst te verrekenen. Volgens TCN heeft zij na de ziekmelding van [verzoekster] namelijk over het hoofd gezien dat de eerste twee ziektedagen op grond van artikel 8.2 van de arbeidsovereenkomst (vgl. r.o. 1.3) wachtdagen zijn en dat daarnaast over de periode van 15 september 2018 tot en met 31 oktober 2018 per abuis voor 100% is doorbetaald, hoewel artikel 8.3 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat de werknemer recht heeft op doorbetaling van, maximaal, 70% van het geldende dagloon, met een minimum van het geldende minimumloon. Onder verwijzing naar een e-mail van haar accountant becijfert zij het bedrag dat [verzoekster] teveel zou hebben ontvangen op € 972,72 bruto.

26. [verzoekster] bestrijdt op zichzelf niet dat zij over de periode van 13 september 2018 tot en met 31 oktober 2018 meer heeft ontvangen dan waarop zij volgens de arbeidsovereenkomst recht had. Zij stelt zich echter primair op het standpunt dat terugvordering – en dus verrekening – niet aan de orde kan zijn omdat TCN bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat vanwege de voor haar wrange omstandigheden werd afgezien van strikte naleving van de arbeidsovereenkomst. Dit standpunt moet echter worden verworpen, nu het enkele feit dat TCN “concreet heeft betaald” niet bedoeld vertrouwen rechtvaardigt. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, maar die zijn gesteld noch gebleken.

27. Subsidiair heeft [verzoekster] de juistheid van het door de accountant van TCN becijferde bedrag van € 972,72 betwist, omdat daarin is uitgegaan van een onjuist (dag)loon over de wachtdagen en de ondergrens van het minimumloon uit het oog is verloren. Volgens haar heeft TCN dan ook hooguit een bedrag van € 385,20 (bruto) te verrekenen. Nu [verzoekster] aldus erkent dat zij in elk geval laatstgenoemd bedrag teveel heeft ontvangen, zal TCN dit bedrag in verrekening kunnen brengen. Nu TCN het beroep op verrekening slechts bij wege van verweer heeft gedaan, stuit dit voor het meerdere af op het bepaalde in artikel 6:136 BW Pro. Het hof wijst er daarbij op dat artikel 7:632 lid 1 BW Pro verrekening van te veel betaald loon uitdrukkelijk toestaat.

Bewijs

28. Bewijslevering is gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen niet aan de orde. Het hof merkt daarbij op dat het bewijsaanbod dat TCN in haar verweerschrift heeft gedaan ook niet voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld.

Slotsom

29. Slotsom uit al het voorgaande is dat de grief in principaal appel slaagt en dat aan [verzoekster] op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW Pro een billijke vergoeding dient te worden toegekend van € 3.500,-, (bruto) waarop TCN € 385,20 (bruto) in mindering zal kunnen brengen. Bij deze uitkomst dient TCN als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en in de kosten van het geding in eerste aanleg. Een kostenveroordeling in het incidenteel appel is niet aan de orde nu TCN daarmee geen andere uitkomst van de procedure nastreefde dan het dictum van de bestreden beschikking inhield (vgl. HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2262).

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 22 februari 2019,

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt TCN ten titel van billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW Pro aan [verzoekster] te voldoen een bedrag van – na verrekening – € 3.114,80 bruto;

- wijst al het meer of anders verzochte af;

- veroordeelt TCN in de kosten van het principaal appel en in de kosten van het geding in eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van [verzoekster] voor wat betreft het geding in eerste aanleg tot en met de dag van de bestreden beschikking worden begroot op € 706,- en voor wat betreft het geding in hoger beroep tot op heden op € 1.842,- , alsmede in de nakosten, welke kosten op voorhand worden begroot op € 157,-, te vermeerderen met € 82,- indien betaling binnen veertien dagen na sommatie daartoe uitblijft en [verzoekster] hierna overgaat tot betekening van deze beschikking;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Dorp, M.J. van der Ven en H.J. van Kooten, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 november 2019 in aanwezigheid van de griffier.