Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.227.196/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/528952/ KG ZA 17-643
arrest van 29 januari 2019
inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. I.W. van Osch te Den Haag,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.M.E. Bowmer te Dordrecht.
Het geding
Bij exploot van 13 september 2017 is de man in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnis van 17 augustus 2017, hierna: het bestreden vonnis.
Bij memorie van grieven met producties heeft de man vier grieven aangevoerd en heeft hij zijn eis gewijzigd.
Bij memorie van antwoord met producties heeft de vrouw de grieven bestreden.
De man heeft vervolgens een akte genomen waarop de vrouw een antwoordakte heeft genomen.
De man heeft zijn procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het vonnis van 17 augustus 2017 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
2. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter:
1) De man veroordeeld om binnen twee dagen na 17 augustus 2017 over te gaan tot ondertekening van het aanvraagformulier Persoonsgebonden budget (PGB) ten behoeve van [naam dochter] waarbij de vrouw als gewaarborgde hulp wordt aangewezen;
2) Bepaald dat, indien de man niet binnen twee dagen na 17 augustus 2017 tot ondertekening overgaat, deze uitspraak in de plaats zal treden van een voor de aanvraag van het PGB van [naam dochter] benodigde handtekening van de man;
3) Bepaald dat binnen drie weken na 17 augustus 2017 een second opinion zal plaatsvinden aan de hand van het medisch dossier van [naam dochter] op het gebruik door en dosering van de anti epileptica op de wijze zoals in het bestreden vonnis onder 5.9 omschreven, bepaald dat de vrouw daaraan haar medewerking verleent binnen drie dagen na 17 augustus 2017 zoals in die rechtsoverweging omschreven en bepaald dat de verzochte aanvullende medicatie niet eerder aan [naam dochter] wordt verstrekt dan na een daartoe verkregen bevestigende second opinion (of derde mening);
4) Vervangende toestemming verleend, indien de second opinion uitwijst dat de aanvullende medicatie noodzakelijk is dan wel de man niet binnen de gestelde termijn van drie weken beschikt over de second opinion, voor uitbreiding van de medicamenteuze behandeling van de epilepsie van [naam dochter] conform de adviezen van de behandelend neuroloog [volgt naam] ;
5) De man veroordeeld, indien de second opinion (of de derde mening) uitwijst dat de aanvullende medicatie noodzakelijk is dan wel de man niet binnen de gestelde termijn van drie weken beschikt over de second opinion, zijn volledige medewerking te verlenen aan het starten van de medicatie van [naam dochter] , waaronder ook wordt verstaan het toedienen van de voorgeschreven medicatie tijdens de omgang tussen de man en [naam dochter] ;
6) Het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
7) Het meer of anders gevorderde afgewezen;
8) De proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
3. De man vordert, na eiswijziging:
I)Te bepalen dat de vrouw binnen twee dagen na dagtekening van het te wijzen arrest:
a. Haar verplichtingen uit hoofde van haar ouderrol en haar functie als gewaarborgde hulp en budgetbeheerder van [naam dochter] jegens de man juist en volledig nakomt;
b. De door de man opgestelde zorgovereenkomst d.d. 12 september 2017 accordeert;
c. De naar de vrouw op 20 september 2017 toegezonden zorgovereenkomst voor de zorgondersteuning bij de man accordeert;
d. Bewerkstelligt dat de man gemachtigd is om alle informatie betreffende het beheer en de uitvoering van het PGB van [naam dochter] op te vragen bij het zorgkantoor en bij SVB;
e. Haar medewerking verleent aan de totstandkoming van een zorg- overeenkomst met de man ter zake de uitvoering en het beheer over het PGB van [naam dochter] en te bepalen dat de GI alsdan de ouders daarbij begeleidt, althans subsidiair onder door het hof in goede justitie te bepalen voorwaarden, een en ander met inachtneming van de gerechtelijke uitspraken tussen betrokkenen en de redelijke belangen van beide ouders;
En te bepalen dat, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest vorenbedoelde zorgovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, het in deze te wijzen arrest in de plaats treedt van de instemmingsverklaring van de vrouw als gewaarborgde hulp en budgetbeheerder van het PGB van [naam dochter] (i) met vorenbedoelde zorgovereenkomsten (sub b en c) en (ii) met de machtiging van de man om informatie bij het zorgkantoor en SVB op te vragen (sub d); en het Pgb Service- Coachings- & Adviesbureau Nederland (S.C.A.N.) te Ridderkerk te benoemen met directe ingang het PGB van [naam dochter] uit te voeren en te beheren, althans subsidiair door een door het hof in goede justitie te bepalen PGB-bureau, en de stichting Zorgbelang Zuid-Holland te Gouda, althans subsidiair een door het hof in goede justitie te benoemen instantie, indien de vrouw niet (tijdig) binnen één maand na het in deze te wijzen arrest uitvoering aan vorenbedoelde vorderingen heeft gegeven, te benoemen als gewaarborgde hulp, althans subsidiair te bepalen dat voor de uitvoering van het PGB de instemming van zowel stichting Zorgbelang als van de vrouw noodzakelijk is.
II) Te bepalen dat een second opinio van SEIN zal plaatsvinden op de behandeling van [naam dochter] en te bepalen dat de vrouw daaraan haar medewerking verleent binnen drie dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest, althans subsidiair een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, alsmede dat de GI alsdan daarvoor zorg draagt, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag(deel) dat de vrouw alsdan daarmee in gebreke blijft.
III) de vrouw te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de bestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
Bij akte heeft de man vervolgens zijn eis gewijzigd en gevorderd (in plaats van het onder 1b gevorderde): te bepalen dat de vrouw binnen twee dagen na dagtekening van het te wijzen arrest de door de man ondertekende zorg- overeenkomst d.d. 9 maart 2018 accordeert en medewerking verleent aan de uitvoering van die zorgovereenkomst, aldus dat de vrouw het bedrag van € 906,67 per maand uitkeert aan de man (met ingang van 1 mei 2017), te vermeerderen met de zorgvergoeding ad € 194,66 voor het verblijf van [naam dochter] tijdens (het hof leest: bij) de man conform de contactregeling, aldus een totaal bedrag van € 1.101,33 per maand, althans een door het hof in goede justitie te bepalen vergoeding.
4. De vrouw concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn vorderingen en bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van de man in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest en, voor het geval de voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
5. Het gaat – kort weergegeven - in deze zaak om het volgende. Partijen zijn de ouders van de minderjarige [naam dochter] , geboren [in] 2008. Beide ouders zijn sinds 27 augustus 2014 tezamen met het ouderlijk gezag over [naam dochter] belast. [naam dochter] is meervoudig gehandicapt en heeft daardoor recht op een PGB. Zij heeft een indicatiestelling voor de Wet langdurige zorg (Wlz). Met ingang van 28 april 2014 loopt een ondertoezichtstelling voor [naam dochter] , die in elk geval nog is verlengd tot 28 april 2018. Bij beschikking van 5 januari 2017 is een zorgregeling bepaald waarbij [naam dochter] eenmaal per twee weken een weekend bij de man is en een deel van de vakanties. De vrouw beheert het PGB en zij is aangemerkt als gewaarborgde hulp. Partijen zijn verdeeld over het PGB: wie moet dat beheren, wie moet worden aangewezen als gewaarborgde hulp, wie kan aanspraak maken en tot welk bedrag op vergoedingen uit het PGB, in het bijzonder of de man daarop aanspraak kan maken. Verder zijn partijen verdeeld over de medicatie die [naam dochter] toegediend moet krijgen.
Eiswijziging door de man bij akte
6. De vrouw heeft bij antwoord-akte bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en de daarbij overgelegde producties. Deze eiswijziging is in strijd met de twee-conclusieregel. De vrouw bestrijdt dat sprake is van nieuwe feiten die een nadere eiswijziging rechtvaardigen. De man heeft reeds bij productie 10 van de memorie van grieven een nauwkeurige berekening in het geding gebracht van wat in zijn visie de zorgvergoeding zou moeten worden. De man had deze eis dan ook al bij memorie van grieven kunnen formuleren.
7. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 347 lid 1 Rv Pro geldt in hoger beroep de zogeheten twee-conclusie-regel die met zich brengt dat beroepsgronden in beginsel niet later dan in het beroepschrift kunnen worden aangevoerd. Uitzonderingen op de “in beginsel strakke twee-conclusie regel” zijn, kort gezegd: ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, nova en de bijzondere aard van de desbetreffende procedure.
8. Geen van de uitzonderingen is naar het oordeel van het hof van toepassing. De man stelt dat in de beslissing op bezwaar niet geheel tegemoet is gekomen aan de vergoeding voor zorg tijdens vakantiedagen en op de vrijdagavonden. Dat de man een hoger bedrag wenste dan in die beslissing door het zorgkantoor is vastgesteld was hem dan ook al bekend. De man had dit dan ook al in de memorie van grieven kunnen vorderen. Van nova is daarom geen sprake. Dit betekent dat de bij akte ingediende eiswijziging niet wordt toegelaten.
Spoedeisend belang?
9. De vrouw stelt in de memorie van antwoord allereerst aan de orde of in hoger beroep nog wel sprake is van een spoedeisend belang. De man heeft daartoe in de visie van de vrouw onvoldoende gesteld. Inmiddels ligt er een oordeel van het zorgkantoor ten aanzien van de vergoeding die de man als zorgverlener toekomt. De discussie tussen partijen rechtstreeks is dan ook ten einde, want het zorgkantoor heeft een zorgovereenkomst van de man geaccepteerd. De man kan daartegen desgewenst en zo nodig beroep instellen. Ook voor wat betreft de zorgovereenkomst met de moeder van de man is geen spoedeisend belang gesteld. De man stelt niet dat de zorg van zijn moeder nu noodzakelijk is, noch is gebleken dat er zorg is of wordt verleend door de moeder van de man. Inmiddels is [naam dochter] met haar nieuwe medicatie goed gestabiliseerd. Er is geen enkele reden om in kort geding een ingrijpend onderzoek te eisen naar een ziektebeeld dat nu onder controle lijkt te zijn.
10. Het hof overweegt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening in hoger beroep voor toewijzing vatbaar is, dient - zo nodig ambtshalve - mede te worden beoordeeld of de oorspronkelijk eiser ten tijde van het uitspreken van het arrest van het hof daarbij (nog) spoedeisend belang heeft. Niet beslissend is of de voorzieningenrechter al dan niet terecht een spoedeisend belang heeft aangenomen. Er moet in elk geval ook ten tijde van de uitspraak in hoger beroep voldoende spoedeisend belang bestaan bij het treffen van de door de oorspronkelijke eiser gevraagde voorziening.
11. Het hof constateert ten aanzien van de vorderingen van de man als volgt.
12. Bij het accorderen van de door de man opgestelde zorgovereenkomst bestaat geen spoedeisend belang. Het zorgkantoor heeft inmiddels een zorgovereenkomst met de man geaccepteerd voor een bedrag van € 906,67 per maand. In zoverre heeft de man geen, laat staan een spoedeisend, belang bij deze vordering. Voor zover de man voor een hoger bedrag een zorgovereenkomst wenst aan te gaan, staat de man de mogelijkheid van beroep open tegen de beslissing van het zorgkantoor op zijn bezwaar en herhaalt het hof dat de eiswijziging hierover niet is toegelaten. Het hof oordeelt dan ook dat de man geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen onder 1.b en 1.e.
Voor wat betreft een op te stellen zorg overeenkomst met de moeder van de man, wat daar verder ook van zij, is een spoedeisend belang gesteld, noch gebleken. Het hof merkt daarbij op dat eerst na het bestreden vonnis een zorgovereenkomst met betrekking tot de moeder van de man is opgesteld en is voorgelegd die met terugwerkende kracht zou moeten ingaan. Ook ten aanzien van de vordering onder 1c ontbreekt daarom het spoedeisend belang.
Eveneens ontbreekt een spoedeisend belang bij de vordering onder 1.d, nu de man niet onderbouwt welke informatie de vrouw nalaat aan hem te verstrekken en de man zelf een zorgovereenkomst heeft gesloten met het zorgkantoor.
Voor wat betreft de second opinion heeft de voorzieningenrechter beslist dat deze dient plaats te vinden binnen drie weken na het bestreden vonnis en dat, indien dat onderzoek alsdan niet heeft plaatsgevonden, vervangende toestemming is verleend voor uitbreiding van de medicamenteuze behandeling. Vast staat dat, wat er ook zij van de reden daarvoor, geen onderzoek binnen de gestelde termijn heeft plaatsgevonden en dat vervolgens is begonnen met het toedienen van de aanvullende medicatie. In zoverre is ook aan deze vordering het spoedeisend belang komen te ontvallen. Het hof merkt daarbij nog op dat de man als gezagdragende ouder bij de behandelend artsen kan informeren naar de actuele situatie van [naam dochter] en aldus inzicht kan krijgen over de vraag of de stelling van de vrouw, dat [naam dochter] ’s toestand is verbeterd door het toedienen van de aanvullende medicatie, juist is.
Voor wat betreft de eerste vordering (I.a) is het hof van oordeel dat, nog afgezien van het ontbreken van spoedeisend belang, deze vordering te onbepaald is om toe te wijzen, zodat deze ook om die reden zal worden afgewezen.
Bewijsaanbod
13. Het hof passeert het bewijsaanbod van de man, reeds omdat dit niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Dat de man ‘over de gehele voorgaande gang van zaken kan verklaren’ is onvoldoende specifiek.
Slotsom en proceskosten
14. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat, nu de vorderingen van de man niet zullen worden toegewezen vanwege het ontbreken van (spoedeisend) belang, het beroep van de man zal worden verworpen. Het hof ziet geen grond om een van partijen in de proceskosten te veroordelen en zal de proceskosten in hoger beroep tussen partijen compenseren. Tegen de beslissing van de voorzieningenrechter de proceskosten tussen partijen te compenseren, is geen grief gericht, zodat om die reden het bestreden vonnis op dit punt moet worden bekrachtigd.
Beslissing
Het hof:
verwerpt het door de man ingestelde hoger beroep;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor wat betreft de compensatie van kosten;
compenseert de proceskosten tussen partijen in de procedure in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, A.E. Sutorius-van Hees en C.M. Warnaar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.