ECLI:NL:GHDHA:2019:3207

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.238.875/02

Zaaknummer rechtbank : 6024801 / CV EXPL 17-18567

arrest van 10 december 2019

in de zaak van

[appellante 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],

appellanten,

nader gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. P.H.E. Voûte te Amsterdam,

tegen:

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

FNV Waterbouw,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: FNV,

advocaat: mr. M.J. den Hollander- Fischer te Rotterdam.

Het verloop van het geding

Bij exploot van 30 april 2018 is [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam, van
2 februari 2018, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellanten] acht grieven aangevoerd. Deze grieven zijn door FNV bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Op 13 september 2019 heeft een pleidooi plaatsgevonden. De advocaten hebben toen de zaak toegelicht. Van de zijde van [appellanten] waren dat mr. Voûte en
mr. M.C.A. te Poel. Van de zijde van FNV was dat mr. Den Hollander-Fischer. De advocaten hebben bij het pleidooi gebruik gemaakt van pleitnotities. Deze pleitnotities zijn overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1

FNV is een vakbond die de belangen van 1200 leden behartigt, werkzaam in de waterbouw.

1.2

[appellanten] is een onderneming die internationaal actief is in bagger-, waterbouw-, en offshore-projecten. Bij [appellanten] is voor bijna 5000 fte aan personeel werkzaam.

1.3

[appellanten] en FNV zijn partij bij de
“Collectieve Arbeidsovereenkomst betreffende loon- en arbeidsvoorwaarden voor het personeel werkzaam in de waterbouw”(hierna: de CAO). De CAO geldt voor de periode 1 april 2015 tot en met 31 maart 2018 en is algemeen verbindend verklaard voor een periode van twee jaar. De CAO is geïncorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers van
[appellanten].

1.4

Naast de CAO geldt een regeling van arbeidsvoorwaarden voor werknemers die buiten Nederland werkzaam zijn. Deze regeling luidt de
“Uitzendvoorwaarden tewerkstelling buiten Nederland voor cao- medewerkers Waterbouw werkzaam bij Boskalis en [appellanten]”(hierna: de Buitenlandregeling).

1.5

Het loon c.a. dat de werknemer onder de Buitenlandregeling verdient is hoger dan dat onder de CAO.

1.6

Het geschil gaat om het recht op toepassing van de in art. 38.6 van de CAO geregelde wachtgeldregeling (hierna: de Wachtgeldregeling). Deze luidt als volgt:

“38.6 Behoud van loon bij niet verrichte arbeid (‘de wachtgeldregeling’):

In het geval de overeengekomen arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt, zal de werknemer maximaal vier weken 100% van het vast overeengekomen loon ontvangen, inclusief het gemiddelde over de laatste 13 weken direct voorafgaand aan deze periode ontvangen toeslagen en overwerkvergoedingen van het dienstverband. Deze uitkering bedraagt maximaal het niveau van het maximumloon in de zin van artikel 17 van de Wet financiering sociale verzekeringen. Indien de beschreven situatie na vier weken voortduurt, zal de beloning conform artikel 21 lid 2 worden toegepast. Voor de helderheid: dit is van toepassing in het geval de werkgever geen werk kan aanbieden.”

1.7

De Buitenlandregeling kent in art. 25.9 een bepaling over de ingang van de Wachtgeldregeling en luidt als volgt:

“Na beëindiging van de tewerkstelling buiten Nederland komt de werknemer terug in Nederland om te werken onder CAO Waterbouw. Indien de werkgever de werknemer aansluitend aan de buitenlandperiode geen werk kan bieden, gaat de Wachtgeldregeling als omschreven in artikel 38.6 van de CAO Waterbouw in.”

1.8

Over de aanvang en duur van de Buitenlandregeling is in deze regeling het volgende bepaald:

“Artikel 1 Aanvang en duur van de tewerkstelling

1.1

De uitzendvoorwaarden zijn van toepassing vanaf de dag dat de werknemer vertrekt naar het land van tewerkstelling. Deze uitzendvoorwaarden worden aangegaan voor de duur van de voorziene werkzaamheden en de opgebouwde verlofrechten. Na het verstrijken van de duur van de tewerkstelling in het buitenland en de opgebouwde verlofrechten vervalt de toepassing van de uitzendvoorwaarden.”

1.9

In de Buitenlandregeling is over verlof het volgende bepaald:

“25.1 Het verlof bedraagt 1 kalenderdag voor iedere gewerkte kalenderdag in het buitenland. […]

25.6

De werknemer en de werkgever kunnen overeenkomen dat een deel van de verlofrechten niet wordt opgenomen. In dat geval wordt het loon over de niet opgenomen verlofdagen uitbetaald.

25.7

Een eventueel bij het eind van een project of activiteit resterend aantal verlofdagen wordt als regel opgenomen na het voltooien van een project of een activiteit.”

1.1

[appellanten] hanteert een beleid waarin de Wachtgeldregeling pas wordt toegepast wanneer er – in haar woorden – sprake is van een ‘leegloopsituatie’. Dat is volgens haar het geval wanneer er aan een werknemer structureel geen werk kan worden aangeboden. Na afloop van de uitzendperiode schrijft [appellanten] eerst af op de verlofsaldi van de werknemer, voordat de Wachtgeldregeling wordt toegepast. Daarbij wordt er eerst afgeschreven op het tijdens de (a) laatste uitzending en (b) eerdere uitzendingen opgebouwde (maar niet genoten) buitenlandverlof, en daarna (c) op het Nederlandse vierploegenverlof en (d) cursusverlof. Indien de werknemer een cursusdag volgt tijdens het buitenlandverlof dan wordt deze dag vergoed volgens de CAO en niet volgens de Buitenlandregeling.

1.11

Het geschil betreft samengevat de rechtmatigheid van dit beleid van [appellanten].

1.12

In eerste aanleg heeft FNV – kort samengevat – gevorderd om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] hoofdelijk:

te verbieden in een eerdere periode opgebouwde buitenlanddagen, de CAO verlofdagen en cursusdagen af te schrijven voorafgaand aan de toepassing van de Wachtgeldregeling, op straffe van een dwangsom;

te veroordelen om met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2013 foutieve afschrijvingen op verlofsaldi te corrigeren, op straffe van een dwangsom;

te veroordelen om met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2013 tijdens het buitenlandverlof gevolgde cursussen alsnog te compenseren in de vorm van bijboeking van gemist buitenlandverlof, op straffe van een dwangsom;

te veroordelen tot overlegging van bescheiden aan FNV waaruit blijkt dat aan de vorderingen b en c is voldaan, op straffe van een dwangsom;

te veroordelen in de proceskosten.

1.13

De kantonrechter heeft de vorderingen van FNV grotendeels toegewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld. De gevorderde dwangsommen zijn afgewezen.

2. In hoger beroep vordert [appellanten] vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog afwijzing van de vorderingen van FNV, een verklaring voor recht dat voor zover
aan het vonnis heeft voldaan deze voldoening onverschuldigd is en dat FNV wordt veroordeeld mee te werken aan de terugvordering van het betaalde bedrag, met veroordeling van FNV tot betaling van de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente en de nakosten.

3. Met de
grieven 1 tot en met 5betoogt [appellanten] dat haar beleid om de Wachtgeldregeling uitsluitend toe te passen in “leegloopsituaties” in overeenstemming is met de (aard en strekking van) de CAO en Buitenlandregeling. Subsidiair stelt [appellanten] met
grief 5dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien zij na afloop van de uitzendperiode niet eerst op de verlofsaldi van de werknemer mag afschrijven, voordat de Wachtgeldregeling wordt toegepast. Met
grief 6betoogt [appellanten] dat de wijze waarop zij cursusdagen compenseert niet in strijd is met de CAO en/of Buitenlandregeling.

4. De beoordeling van deze grieven vergt de uitleg van de CAO en de Buitenlandregeling. Voor de uitleg van beide regelingen geldt volgens vaste rechtspraak de zogeheten CAO-norm. Deze houdt in de kern samengevat in dat een bepaling van een cao naar de objectief kenbare betekenis moet worden uitgelegd. Van een situatie als bedoeld in ECLI:NL:HR:2016:2687 die tot afwijking van deze norm noopt, is hier geen sprake. Het gaat in deze zaak uitsluitend om de tekst van de CAO en de Buitenlandregeling. Er is geen (officiële) toelichting op deze regelingen die aan de uitleg kan bijdragen.

5. De
grieven 1 tot en met 5gaan over het ingangsmoment van de Wachtgeldregeling en lenen zich om die reden voor gezamenlijke behandeling.

Ingangsmoment Wachtgeldregeling

6. Het ingangsmoment van de Wachtgeldregeling - in situaties als in deze zaak aan de orde – wordt bepaald door art. 25.9 van de Buitenlandregeling. In deze bepaling staat dat de Wachtregeling ingaat
“[i]ndien de werkgever de werknemer aansluitend aan de buitenlandperiode geen werk kan bieden”.Als deze voorwaarde is vervuld gaat de Wachtregeling in. Dit ingangsmoment heeft een zelfstandige betekenis ten opzichte van het regime van de CAO. Het past in een systeem van arbeidsvoorwaarden met twee afzonderlijke regimes, die elkaar steeds opvolgen (‘op en af’). De tekst van de te vervullen voorwaarde sluit naadloos aan op die van de Wachtgeldregeling (
“dit is van toepassing in het geval de werkgever geen werk kan aanbieden”). In de CAO of de Buitenlandregeling is niet te lezen dat aan de gevolgen van het vervullen van deze voorwaarde – en dus het ingangsmoment – kan worden voorbijgegaan, bijvoorbeeld door het eenzijdig door [appellanten] afboeken van verlofdagen. Dit geldt ook als het daarbij gaat om afboekingen die onder het regime van de CAO in beginsel toelaatbaar zouden zijn. Een andere lezing van de CAO en/of Buitenlandregeling zou afbreuk doen aan het zelfstandige karakter van het regime van de Buitenlandregeling.

7. In geschil is verder wanneer de buitenlandperiode tot een einde komt. Volgens art. 1.1 van de Buitenlandregeling geldt de buitenlandperiode
“voor de duur van de werkzaamheden en de opgebouwde verlofrechten”. Het hof acht aannemelijk dat met de
“opgebouwde verlofrechten”is bedoeld: de in deze laatste periode van uitzending opgebouwde verlofrechten, en niet ook de nog resterende verlofrechten uit voorgaande buitenlandperiodes. Zo wordt een buitenlandperiode vooral bepaald door
“de duur van de werkzaamheden”. Naar mate de duur van de werkzaamheden in die periode worden de bijbehorende verlofrechten opgebouwd. Aldus wordt deze periode afgebakend, ook ten opzichte van andere buitenlandperiodes. Deze afbakening ligt voor de hand in het systeem van ‘op en af’ met gescheiden regimes. Het enkele feit dat niet genoten buitenlandverlof niet teloor gaat, werpt geen relevant ander licht op deze afbakening. Daar komt bij dat de door [appellanten] verdedigde uitleg door een kleine, eenvoudige en voor de hand liggende aanpassing van de tekst gerealiseerd had kunnen worden. Het feit dat dit dus niet is gebeurd is ook een aanwijzing dat de uitleg van [appellanten] niet voor juist kan worden gehouden.

8. De vraag is dan wanneer de voorwaarde
“[i]ndien de werkgever de werknemer aansluitend aan de buitenlandperiode geen werk kan bieden”is vervuld. De woorden
“geen werk kan bieden”hebben in beginsel een ruim bereik. In de CAO of de Buitenlandregeling is niet te lezen dat daarmee uitsluitend werd gedoeld op (niet gedefinieerde) ‘leegloopsituaties’ waarin door [appellanten] structureel geen werk kan worden aangeboden, zodat roostertechnische ‘mismatches’ – een periode van niet werken tussen twee buitenlandperiodes – daar niet onder zouden vallen. Met een dergelijke beperking zou het bedrijfsrisico van deze ‘mismatches’ – vooral een planningskwestie – voor rekening van de werknemer komen. Dit sluit niet goed aan op het uitgangspunt van de Wachtgeldregeling om een
“oorzaak die redelijkerwijs voor rekening van de werkgever komt”voor rekening van de werkgever te laten. Daar komt nog bij dat ook hier geldt dat de beperking tot leegloopsituaties door een kleine, eenvoudige en voor de hand liggende aanpassing van de tekst gerealiseerd had kunnen worden. Het hof ziet gezien het voorgaande geen grond om de voorwaarde in de door [appellanten] verdedigde beperkte zin uit te leggen.

9. Partijen doen over en weer een beroep op wat zij voor ogen hadden bij het van toepassing verklaren van de Wachtgeldregeling in de Buitenlandregeling. Wat daar ook van zij, gesteld noch gebleken is deze bedoeling(en) voor de werknemers objectief kenbaar waren. Dat de werknemers pas na jaren zijn gaan klagen over het staande beleid van [appellanten] maakt dit niet anders. Het geschil is juist ontstaan nadat de Wachtgeldregeling in 2013 van toepassing is verklaard. Bij deze stand van zaken gaat het hof voorbij aan de subjectieve (en onverenigbare) vertrekpunten van partijen bij de onderhandelingen. Deze geven geen aanknoping voor een oordeel over de aannemelijkheid van de beoogde rechtsgevolgen.

10. Uit het voorgaande volgt dat de
grieven 1 tot en met 5falen voor zover zij zijn gebaseerd op de door [appellanten] verdedigde uitleg van de Buitenlandregeling en de CAO.

Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid?

11. Met
grief 5wordt verder betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellanten] niet langer verlofdagen zou mogen aanwijzen en door werknemers onbeperkt opgepot zouden mogen worden. Dit leidt tot grote problemen bij het bemannen van schepen. Volgens [appellanten] zijn de financiële gevolgen daarvan voor haar niet te overzien.

11. Het hof overweegt als volgt.
[appellanten] doet kennelijk een beroep op art. 6:248 lid 2 BW. In dit artikel is bepaald dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Een beroep op dit artikel kan [appellanten] niet baten. Met
“de tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel”die buiten toepassing moet worden gelaten, doelt [appellanten] kennelijk op de contractuele verbintenis om de Wachtgeldregeling van de CAO toe te passen. Als zou worden aanvaard dat cao-partijen
in hun onderlinge verhoudingniet (langer) aan de CAO en de Buitenlandregeling zijn gebonden leidt dit er echter niet toe dat de werknemers van [appellanten] – die in deze procedure dus geen partij zijn – geen rechten meer aan deze regelingen zouden kunnen ontlenen.

11. Het hof zal verder ook inhoudelijk oordelen over het beroep van
[appellanten] op art. 6:248 lid 2 BW. Daarbij stelt hof voorop dat de rechter bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) de nodige terughoudendheid dient te betrachten. Dit geldt temeer indien het gaat om het buiten toepassing laten van regelingen die voortvloeien uit een collectieve arbeidsovereenkomst (zoals de CAO en de Buitenlandregeling), omdat dan tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is (vgl. HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312, r.o. 3.3). Ook de eisen van rechtszekerheid over het toepassingsbereik van deze regelingen nopen tot terughoudendheid.

11. Naar het oordeel van het hof gaat het beroep van [appellanten] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet op, om de volgende redenen. De gestelde problemen bij het bemannen van schepen is typisch een bedrijfsrisico van [appellanten]. Daar komt bij dat het gewicht/de betekenis van de financiële gevolgen niet zijn uitgewerkt en inzichtelijk gemaakt. Tevens is van belang dat [appellanten] er voor kan kiezen de werknemers na het einde van de buitenlandperiode (tijdelijk) werk in Nederland aan te bieden, waardoor de voorwaarde voor de ingang van de Wachtgeldregeling niet wordt vervuld (memorie van grieven sub 87).

11. Dit betekent dat
grief 5ook in dit opzicht faalt.

Compensatie cursusdag tijdens buitenlandverlof

16.
Grief 6luidt dat in r.o. 5.12 van het bestreden vonnis ten onrechte is geoordeeld dat een cursusdag gevolgd in Nederland tijdens het buitenlandverlof dient te worden gecompenseerd volgens de Buitenlandregeling. Tijdens deze verlofdag ontvangt de werknemer het loon op grond van de Buitenlandregeling (hierna: buitenlandloon). Voor het volgen van een cursusdag ontvangt de werknemer ter compensatie een verlofdag. Op deze dag ontvangt de werknemer het (lagere) loon op grond van de CAO (hierna: cao-loon). Volgens [appellanten] wordt de werknemer hierdoor niet benadeeld.

16. Deze grief faalt. In het vonnis is geoordeeld dat een cursusdag als hier aan de orde dient te worden gecompenseerd conform de arbeidsvoorwaarden die gelden tijdens de periode dat de cursus wordt gevolgd. Aan dit oordeel ligt een uitleg van de CAO en de Buitenlandregeling ten grondslag. In de grief noch de toelichting daarop, maar ook niet bij gelegenheid van het pleidooi, is gesteld en toegelicht dat en waarom deze uitleg onjuist zou zijn. Het hof neemt daarom de juistheid van deze uitleg tot uitgangspunt. Het hof verwerpt verder de stelling dat de werknemer door het beleid van [appellanten] op dit punt niet wordt benadeeld. Immers, bij een juiste toepassing van de compensatie zou de werknemer die tijdens het buitenlandverlof een cursus volgt een compensatiedag krijgen met een hogere loonwaarde dan [appellanten] toekent.

Vorderingen ter zake van correcties

18. Met
grief 7betoogt [appellanten] dat de gevorderde correcties in een aantal gevallen zal leiden tot een verplichting van de werknemer om salaris terug te betalen. Dat komt omdat in deze gevallen de als verlof aangemerkte periode moet worden gewijzigd in die van wachtgeldgerechtigd – met een maximering van het loon – of gerechtigd op het lagere cao- loon. Deze verplichting kan FNV niet aan de werknemers opleggen. De vordering zou hoogstens kunnen worden toegewezen onder de voorwaarde dat de individuele werknemer daarom verzoekt, aldus nog steeds [appellanten].

18. Deze grief faalt reeds omdat het ‘omkatten’ van de diverse periodes niet betekent dat de aanspraken van de werknemers op de bij deze periodes behorende loonwaarden verdwijnen. Immers, de door [appellanten] aangewezen verlofperiodes waren door de werknemer opgebouwd en vertegenwoordigen een waarde. Anders gezegd: er ontstaat hoe dan ook geen (terug)betalingsverplichting van de werknemer.

Verstrekken persoonsgegevens aan FNV

20. Met
grief 8betoogt [appellanten] dat art. 8 van de Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP) en de AVG zich er tegen verzetten dat zij de verlangde persoonsgegevens aan FNV verstrekt. Dit is een zwaarwichtige reden in de zin van art. 843a Rv om deze verstrekking te weigeren. Daaraan voegt [appellanten] toe dat niet is in te zien hoe zij de gegevens kan verstrekken zonder in strijd te handelen met deze bepalingen. Dat is alleen anders indien de individuele werknemer expliciet instemt met het verstrekken van deze gegevens (memorie van grieven sub 104).

20. Deze grief slaagt in zoverre, dat de vordering van FNV alleen toewijsbaar is voor zover de betreffende werknemers met het verstrekken van hun gegevens ondubbelzinnig hebben ingestemd (art. 8 onderdeel a WBP). Deze vordering is daarom voorwaardelijk toewijsbaar als hierna bepaald. Het hof tekent hierbij aan dat het per werknemer op de weg van FNV ligt aan te tonen dat deze ondubbelzinnig met het verstrekken van zijn persoonsgegevens instemt.

20. Het hof verwerpt het standpunt dat sprake is van een wettelijke verplichting van
[appellanten] om te voldoen aan de uitspraak van de rechtbank/hof in de zin van art. 6 lid 1 onder c AVG. Het gaat in deze procedure juist om de vraag of [appellanten] de persoonsgegevens mag verstrekken aan FNV.

Slotsom

23. Uit het voorgaande volgt dat het vonnis zal worden vernietigd op het punt van de gegevensverstrekking en voor het overige worden bekrachtigd. De vordering van FNV over de gegevensverstrekking zal voorwaardelijk worden toegewezen als hierna bepaald. Bij deze uitkomst past dat [appellanten] als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep wordt veroordeeld.

23. Het hof gaat voor het overige voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu deze onvoldoende zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, dan wel niet ter zake dienend, omdat ook als de gestelde feiten zouden worden bewezen, dit niet zou leiden tot een ander oordeel.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam, van 2 februari 2018, maar uitsluitend voorzover daarbij [appellanten] veroordeeld is bescheiden over te leggen
(3e alinea van p. 9 van het vonnis),

en
in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellanten] tot overlegging van bescheiden aan FNV binnen 90 dagen na dagtekening van dit arrest, waaruit blijkt dat [appellanten] jegens haar werknemers en gewezen werknemers vanaf 1 april 2013 art. 38.6 en art. 41.2 van de CAO naleeft, in die zin dat aan hen bijboekingen dan wel betalingen zijn verricht die in overeenstemming zijn met de CAO vanaf 1 april 2013, doch uitsluitend en voor zover de betreffende individuele werknemer met de overlegging van de op hem betrekking hebbende bescheiden ondubbelzinnig instemt;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van FNV tot op heden begroot op € 726,-- aan griffierecht en € 3.222,-- (tarief II, 3 punten) aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.A. van Dorp en M.V. Ulrici en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.