ECLI:NL:GHDHA:2019:3269

Uitspraak

PROMIS

Rolnummer: 22-003562-18

Parketnummer: 10-185570-17

Datum uitspraak: 3 december 2019

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 augustus 2018 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Nederlandse Antillen) op [geboortejaar] 1974,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 19 november 2019.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast is bij vonnis de schorsing van het bevel tot voorlopige hechtenis opgeheven, met bevel tot teruggave van de borgsom aan degene die de zekerheid heeft gesteld.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 19 september 2017 te Rotterdam een wapen als bedoeld in artikel 2 lid 1 Categorie III onder 1º van de Wet wapens en munitie, te weten een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3º van die wet in de vorm van een pistool van het merk/type Glock 26, kaliber 9x19 mm en/of 10 bijbehorende kogelpatronen, voorhanden heeft gehad;

2.
hij op of omstreeks 19 september 2017 te Rotterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 9,2 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, met aftrek van voorarrest.

Voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi het voorwaardelijke verzoek gedaan verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4] als getuige te horen indien het hof tot een bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten zou (willen) komen.

Het hof wijst dit verzoek af, nu het hof zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor derhalve niet is gebleken. De raadsman heeft verzocht deze verbalisanten als getuigen te horen teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent de vraag of de verdachte toestemming heeft gegeven voor de doorzoeking van zijn auto. Die vraag wordt naar het oordeel van het hof genoegzaam beantwoord door het door verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4] opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (PL1700-2017296481-7) en de door [verbalisant 1], [verbalisant 3], [verbalisant 4] in het bijzijn van de verdediging als getuige tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaringen. Daarbij merkt het hof nog op dat de raadsman voorafgaande aan het verhoor door de rechter-commissaris het (reeds toegewezen) verzoek om verbalisant [verbalisant 2] als getuige te horen heeft ingetrokken.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich niet geheel verenigt met de in het vonnis opgenomen bewijsoverwegingen. Voorts komt het hof tot een andere strafoplegging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij op
of omstreeks19 september 2017 te Rotterdam een wapen als bedoeld in artikel 2 lid 1 Categorie III onder 1º van de Wet wapens en munitie, te weten een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3º van die wet in de vorm van een pistool van het merk/type Glock 26, kaliber 9x19 mm en
/of10 bijbehorende kogelpatronen, voorhanden heeft gehad;

2.
hij op
of omstreeks19 september 2017 te Rotterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad
ongeveer9,2 gram
, in elk geval een hoeveelheidvan een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Bewijsoverwegingen

Vormverzuim/bewijsuitsluiting?

De raadsman heeft overeenkomstig zijn pleitnota vrijspraak bepleit. De raadsman heeft samengevat weergegeven het volgende aangevoerd. Ten aanzien van de verdachte bestond, geen redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) op het moment waarop verbalisanten besloten verdachtes auto te doorzoeken, terwijl de verdachte voor die doorzoeking geen uitdrukkelijke toestemming heeft verleend, hetgeen een schending van artikel 8 EVRM oplevert. Er is dan ook sprake van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a lid 1 Sv, zodat het bij de doorzoeking van de auto van de verdachte aangetroffen zakje met cocaïne en het in de auto aangetroffen vuurwapen – als resultaten van dat onderzoek - van het bewijs van het ten laste gelegde dienen te worden uitgesloten.

Het hof overweegt als volgt.

Op basis van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, alsmede het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (PL1700-2017296481-7) en de processen-verbaal van verhoor van [verbalisant 1], [verbalisant 3], [verbalisant 4] als getuige door de rechter-commissaris, stelt het hof vast dat [verbalisant 4] de verdachte voorafgaande aan de doorzoeking van verdachtes Mercedes heeft gevraagd of er bij Nederlandse wet verboden goederen in die Mercedes lagen, waarop de verdachte, ook volgens zijn ter zitting afgelegde verklaring, heeft geantwoord: “Ik heb niets te verbergen”. Daarvoor had de verdachte reeds verklaard dat hij het goed vond dat verbalisant [verbalisant 1] de auto van de verdachte ging doorzoeken. Verbalisant [verbalisant 3] heeft in het proces-verbaal van bevindingen PL1700-2017296481-15 en ten overstaan van de rechter-commissaris bevestigd dat de verdachte toestemming heeft gegeven voor het doorzoeken van zijn auto. Ook [verbalisant 4] en [verbalisant 1] hebben tijdens hun verhoor bij de rechter-commissaris verklaard dat de verdachte toestemming heeft gegeven voor het doorzoeken van zijn auto. Het hof ziet in hetgeen door en namens de verdachte dienaangaande naar voren is gebracht geen aanleiding daaraan te twijfelen.

Op grond van het voorgaande gaat het hof ervan uit dat de verdachte ondubbelzinnig, vrijwillig en welbewust toestemming heeft gegeven om zijn auto te doorzoeken.

Er is in zoverre dus geen sprake van de inzet van een dwangmiddel. Ten overvloede overweegt het hof nog dat de verdediging er ten onrechte van uitgaat dat toestemming tot het toepassen van een bevoegdheid eerst mag worden verzocht als aan de voorwaarden voor toepassing van die bevoegdheid is voldaan.

Nu de verdachte toestemming heeft verleend voor de verrichte doorzoeking van zijn auto, zijn het daarin aangetroffen zakje met cocaïne en het daarin enige tijd later bij onderzoek in het voertuig op het politiebureau aangetroffen vuurwapen met bijbehorende munitie niet aan te merken als resultaat van enig vormverzuim in het voorbereidend onderzoek.

Het hof verwerpt het verweer.

Wetenschap en beschikkingsmacht?

Subsidiair heeft de raadsman vrijspraak bepleit nu bij de verdachte geen wetenschap en beschikkingsmacht ter zake van het vuurwapen en het zakje met cocaïne kan worden verondersteld.

De verdachte – die heeft ontkend dat hij wetenschap heeft gehad van de aanwezigheid van het pistool en de cocaïne in zijn auto - heeft in dat verband verklaard dat hij zijn auto, de doorzochte Mercedes, driemaal zakelijk heeft verhuurd bij gelegenheid van een bruiloft. Bij een van die gelegenheden zou degene die de auto had gehuurd het vuurwapen en het zakje met cocaïne in de auto (kunnen) hebben achtergelaten.

Het hof overweegt als volgt.

Verbalisant [verbalisant 1] heeft bij de doorzoeking van verdachtes Mercedes onder de in de - door gebruikssporen - bekraste middenconsole geïntegreerde bekerhouder, onder een potje Mentos, een zakje met een witkleurige poederachtige substantie aangetroffen, dat cocaïne bleek te bevatten. In diezelfde ruimte in de auto trof [verbalisant 1] later op het politiebureau eveneens het in de bewezenverklaring genoemde vuurwapen met bijbehorende munitie aan.

Aldus zijn de cocaïne en het pistool aangetroffen op een plek in verdachtes auto die voor hem als de bestuurder en eigenaar van de auto onder handbereik en toegankelijk was. De eigenaar en bestuurder van een personenauto pleegt in het algemeen bekend te zijn met hetgeen zich in zijn auto op een dergelijke plaats bevindt. Ook kan de bestuurder van de auto een zodanige macht uitoefenen over de op die plaats in zijn auto aanwezige verdovende middelen en het vuurwapen dat hij geacht kan worden die verdovende middelen aanwezig en het vuurwapen voorhanden te hebben. Dat de verdachte wist van de aanwezigheid van het vuurwapen en de verdovende middelen en daarover kon beschikken vindt bevestiging in het navolgende.

Op het patroonmagazijn van het aangetroffen pistool is een DNA-spoor aangetroffen. Het DNA-profiel van de verdachte is betrokken bij dit vergelijkend DNA-onderzoek. Er bleek een match te zijn met het DNA van de verdachte. De matchkans van dit DNA-profiel is blijkens onderzoek van het Nederlands Forensisch Instituut kleiner dan één op één miljard. Ofwel, de kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen persoon overeenkomt met dit DNA-profiel is kleiner dan één op één miljard. Dit duidt erop dat de verdachte het vuurwapen in handen heeft gehad.

De verdachte heeft daartegenover zonder enige onderbouwing slechts gesteld dat het verrichte DNA-onderzoek niet kan kloppen. Aanwijzingen voor secundaire overdracht, zoals door de verdediging gesuggereerd, ontbreken. Aan die suggestie gaat het hof dan ook voorbij. Hij heeft dus geen aannemelijke alternatieve verklaring gegeven voor het aangetroffen DNA.

De – pas ter terechtzitting in eerste aanleg ter sprake gebrachte - stelling van de verdachte dat hij zijn auto zakelijk heeft verhuurd bij gelegenheid van een bruiloft is bij gebrek aan enige onderbouwing niet verifieerbaar en daarmee niet aannemelijk geworden.

Dat een huurder van verdachtes auto, als aangenomen zou worden dat verdachte zijn auto heeft verhuurd, een vuurwapen en cocaïne onder de in de middenconsole geïntegreerde bekerhouder, onder een daarin geplaatst potje Mentos, in verdachtes auto zou hebben achtergelaten, acht het hof gelet op de plaats waar het vuurwapen en het zakje met cocaïne zijn aangetroffen, het ontbreken van concrete aanwijzingen daarvoor, alsmede gelet op de aard en waarde van deze goederen, overigens buitengewoon onaannemelijk.

Het hof verwerpt het verweer.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III.

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft in zijn auto op de openbare weg een geladen pistool voorhanden gehad. Op het ongecontroleerd bezit van vuurwapens, dat het gebruik ervan en het plegen van (gewelds-)misdrijven in de hand werkt, kan in beginsel niet anders dan met een vrijheidsstraf worden gereageerd.

De ernst en de strafwaardigheid van het voorhanden hebben van een pistool worden onderstreept door het in de Oriëntatiepunten voor straftoemeting van het LOVS (Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht) geformuleerde uitgangspunt voor bestraffing in vergelijkbare gevallen: een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

Als strafverzwarende omstandigheden weegt het hof, mede gelet op genoemd oriëntatiepunt, ten nadele van de verdachte mee dat het een geladen vuurwapen betrof dat de verdachte op de openbare weg in zijn auto onder handbereik voorhanden had.

Voorts had de verdachte in zijn auto, naast het vuurwapen, ook een hoeveelheid van 9,2 gram van een materiaal bevattende cocaïne opzettelijk aanwezig.

Het opzettelijk aanwezig hebben van cocaïne werkt de productie en verspreiding van deze - op de bij de Opiumwet behorende lijst I vermelde – stof in de hand. Daarop dient een strafrechtelijke reactie te volgen gezien de onacceptabele risico’s voor de volksgezondheid die het gebruik van deze stof tot gevolg heeft en de daarmee vaak gepaard gaande criminaliteit.

Het hof heeft voorts acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 31 oktober 2019, waaruit - voor zover van belang - blijkt dat de verdachte in het verdere verleden, in 1999, onherroepelijk is veroordeeld voor het bezit van harddrugs en in 1997 voor het plegen van andersoortige misdrijven. De verdachte is niet eerder veroordeeld voor enig handelen in strijd met de Wet wapens en munitie.

Het hof houdt er voorts rekening mee dat er geen concrete aanwijzingen bestaan die doen vermoeden dat de verdachte zich gewoonlijk inlaat met vuurwapens en Opiumwetmiddelen. Ook overigens is niet gebleken van zorgen omtrent de persoon van de verdachte.

Het hof is - alles afwegende – van oordeel dat alleen een gevangenisstraf van na te melden duur, waarvan – uit oogpunt van speciale preventie - een aanzienlijk deel voorwaardelijk, een passende en geboden reactie vormt. Het hof ziet geen aanleiding om de verdachte een gevangenisstraf op te leggen waarvan het onvoorwaardelijke deel het reeds ondergane voorarrest overstijgt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, de artikelen 14a, 14b, 14c en 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
26 (zesentwintig) weken.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
15 (vijftien) weken, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Beveelt dat de borgsom van € 10.000,00 (tienduizend euro), die door of namens de verdachte als zekerheid voor de nakoming van de aan de schorsing van de voorlopige hechtenis verbonden voorwaarden is gestort, wordt teruggegeven aan degene die deze zekerheid heeft gesteld.

Dit arrest is gewezen door mr. H.C. Plugge,

mr. T.B. Trotman en mr. B.P. de Boer, in bijzijn van de griffier mr. C. Hol.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 3 december 2019.