ECLI:NL:GHDHA:2019:441

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.218.950/01

Zaaknummer rechtbank : 5354130/16-24654

arrest van 29 januari 2019

inzake

Mr. [naam],

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting Centrale voor Kinderopvang Triodus,

kantoorhoudende te Den Haag,

appellant,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. A.J. Nederhoed te Den Haag,

tegen

WTZI Vastgoed-PBG B.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: PBG,

advocaat: mr. J.A. Huijgen te Den Haag.

Het geding

Bij exploot van 28 juni 2017 is de curator in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 30 maart 2017. Bij memorie van grieven met producties heeft de curator vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft PBG de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1

Stichting Centrale voor Kinderopvang Triodus (hierna: Triodus) is bij vonnis van 17 oktober 2014 failliet verklaard met benoeming van de curator.

1.2

Op de datum van het faillissement was Triodus op de voet van art. 5:101 lid 2 BW gerechtigd tot het huurafhankelijke opstalrecht staand en gelegen aan de Abe Lenstraweg 108 te Den Haag (hierna: het perceel).

1.3

Het voornoemde opstalrecht berustte op een daartoe door Triodus met de rechtsvoorgangster van PGB voor de duur van 30 jaar gesloten huurovereenkomst.

1.4

Het opstalrecht is gevestigd bij notariële akte van 24 februari 1995.

1.5

In de opstalakte is (onder meer) het navolgende bepaald:

Artikel 5

Bij het eindigen van het recht van opstal op welke wijze of om welke oorzaak ook, treedt de vereniging[de rechtsvoorganger van PBG, hof]
van rechtswege in de eigendom van de opstallen, onverminderd de bevoegdheid van de opstaller om de gebouwen, werken en beplanting die door haar zijn aangebracht dan wel van de vereniging zijn overgenomen tegen vergoeding van de waarde weg te nemen, mits de opstaller de onroerende zaak waarop het recht van opstal rust in de oude staat terugbrengt.

Partijen kunnen bij het eindigen van het recht van opstal overeenkomen dat de opstaller tegen een in onderling overleg te bepalen vergoeding, afstand zal doen van haar in lid 1 bedoelde bevoegdheid om de gebouwen, werken en beplantingen weg te nemen.

Op verzoek van de vereniging is de opstaller na het einde van de huurovereenkomst verplicht op eigen kosten de nog aanwezige gebouwen, werken of beplantingen ten genoege van de vereniging af te breken en te verwijderen, alsmede om de onroerende zaak waarop het recht van opstal rust in oude toestand terug te brengen.

1.6

Triodus heeft in 1995 een paviljoen doen bouwen op het perceel, waarin zij vervolgens een kinderdagverblijf heeft geëxploiteerd. Die exploitatie was reeds enige tijd geëindigd op de datum van het faillissement.

1.7

In verband met het faillissement heeft PBG de huurovereenkomst bij brief van 18 juni 2015 opgezegd tegen 1 oktober 2015. PBG heeft de curator in de brief gesommeerd tot het afbreken en verwijderen voor 1 oktober 2015 van de op het gehuurde aanwezige gebouwen en werken.

1.8

Bij e-mail van 24 augustus 2015 is namens de curator aan de advocaat van PBG bericht:

“(…) Met referte aan ons gesprek van hedenmiddag, verzoek ik u vriendelijk mij de vierkantemeterprijs te vermelden die uw cliënte voor het perceel aan de Abe Lenstraweg 108 wenst te verkrijgen. Aanstaande donderdag hebben wij een overleg met de door de boedel ingeschakelde makelaar, en wij zouden graag met hem willen bespreken welke mogelijkheden hij ziet om het perceel met opstal gezamenlijk in de markt te verkopen, zoals u tijdens ons gesprek voorstelde. (…)”

1.9

Bij e-mail van 25 augustus 2015 heeft de advocaat van PBG als volgt gereageerd:

“(…) Cliënte voelt er niet voor dat een door de boedel ingeschakelde makelaar zich gaat bezighouden met de verkoop van een aan cliënte toebehorend perceel, en dat temeer niet in een situatie dat per 1 oktober a.s. de boedel ter zake geen rechten meer heeft. Naar de mening van cliënte vertegenwoordigt de op haar perceel aanwezige opstal een negatieve waarde (te weten de kosten gepaard gaande met sloop). Het is daarom dat cliënte de huur heeft opgezegd en aanspraak heeft gemaakt op lege levering per 1 oktober 2015. Zij zal een kostenopgave voor de sloopkosten opvragen. (…)”

1.1

In een e-mail van dezelfde dag namens de curator staat onder meer het volgende:

“U deed gisteren een voorstel voor een standstill van 6 maanden, waarin gezocht zou gaan worden naar een koper voor de ondergrond en het opstal. Dat voorstel was ingegeven, zo vertelde u, om afbraak van de opstal, met alle bijkomende kosten van dien, gezamenlijk te voorkomen. Dit voorstel is door de curator geaccepteerd en hij heeft daarbij voorgesteld om, ter voorkoming van kosten bij uw cliënte, de makelaar (ook?) in te schakelen die ten behoeve van de boedel al de verkoop van enkele andere objecten ter hand heeft genomen.

Indien uw cliënte tijdens deze overeengekomen standstill niet de bemoeienis wenst van de makelaar van de boedel, dan dient de curator dat te respecteren. Toch vernemen wij graag welke vraagprijs uw cliënte wenst te hanteren, zodat wij in ieder geval actief mee kunnen zoeken naar kopers en eventuele gegadigden die zich hier meldenkunnen voorlichten, alvorens door te verwijzen naar uw cliënte. Een verkoop als door u bedoeld tijdens de standstill zou voor alle partijen immers de beste optie zijn en de curator wil graag in het belang van de boedel daaraan zijn volle medewerking verlenen. (…)”

1.11

In een e-mail van 26 augustus 2015 bericht de advocaat van PBG onder meer als volgt:

“De curator heeft tijdens de bijeenkomst uiteengezet dat de boedel naar zijn mening een aanspraak zou hebben op het beweerdelijk voordeel dat cliënte door het einde van het opstalrecht zou genieten. Dat standpunt was voor cliënte en mij nieuw. (…)

Vervolgens heb ik uiteengezet dat cliënte het perceel wil verkopen en de aanwezigheid van de opstal als waardedrukkend ziet. Vandaar, zo heb ik uitgelegd, dat zij er welbewust voor heeft gekozen om bij haar opzegging aanspraak te maken op amotie door de boedel per 1 oktober a.s. Vervolgens heb ik aangegeven dat cliënte wel bereid is om een overzichtelijke periode (zes maanden) te bekijken of bij de verkoop blijkt dat er toch een koper is die bereid is om méér te betalen voor het perceel met opstal dan zonder opstal. Gedachte zijdens cliënte was dat hierdoor de boedel wellicht bevrijd zou kunnen worden van de te maken amotiekosten. Voor wat betreft die kosten: de curator gaf aan de amotie niet zelf te zullen (laten) verrichten.

1.12

Op 8 september 2015 heeft de advocaat van PBG aan de curator onder meer het volgende gemeld:

“(…)

Abe Lenstraweg

9. PBG denkt dat verkoop als bouwgrond voor woningbouw het meest in de rede ligt. In bouwrijpe staat verwacht PBG een opbrengst van omstreeks EUR 400 m2, dus in totaal omstreeks EUR 240.000).

10. Op grond van de akte is Triodus gehouden de opstallen te verwijderen bij het einde van het opstalrecht.

11. De boedel is dus gehouden om de opstallen te slopen; de curator heeft al aangegeven daartoe niet te zullen overgaan. De curator heeft voorts aangegeven dat de boedel aanspraak maakt op het voordeel dat PBG zou genieten als gevolg van het eerder eindigen van het huurafhankelijk opstalrecht.

(…)

15. Als PBG (hetgeen zij overigens niet verwacht) in staat is haar grondmetdaarop aanwezig de huidige opstal te verkopen voor tenminste EUR 240.000 (…) zou dat betekenen dat (bij een gelijkblijvende of betere opbrengst voor PBG) de boedel zich de te maken (of als boedelschuld voor haar haar rekening komende) sloopkosten ad EUR 82.111 bespaart.

16. In plaats van het aanspraak maken op sloop van de opstal door de boedel na het eindigen van het opstalrecht per 1 oktober a.s. is PBG bereid om tot 1 april 2016 aan te zien of er een koper is die bereid is om voor de grond met opstal meer te betalen dan EUR 240.000. Daarvoor geldt dan als voorwaarden dat de curator op voorhand aangeeft dat, als die koper niet vóór 1 april 2016 is gevonden, de door PBG te maken sloopkosten boedelschuld zijn.”

1.13

Namens de curator is hierop bij brief van 5 oktober 2015 als volgt gereageerd:

“(…)

Ad waardevergoeding Abe Lenstraweg

De curator heeft op grond van nader onderzoek besloten zijn aanspraken op een waardevergoeding van PBG op grond dat zij een voordeel zou genieten ten aanzien van de Abe Lenstraweg, te laten varen.

Ad mogelijkheid te komen tot verkoop inclusief opstallen

PBG heeft haar voorstel om te komen tot een verkoop met de opstallen afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat de curator de sloopkosten als boedelschuld erkent. Dat zal hij niet doen, zoals hij hierna nader uiteen zal zetten. Daarmee behoeft het voorstel om de grond met opstallen te verkopen voor minimaal EUR 240.000,- geen nadere bespreking.

Ad sloopverplichting Abe Lenstraweg

De curator blijft ook na beraad bij het besluit niet zelf te slopen. (…)”

1.13

Bij brief van 5 oktober 2015 heeft de advocaat van PBG aan de curator geschreven:

“ (…) Aan de sommatie in mijn brief van 18 juni jl. om de opstallen Abe Lenstraweg per 1 oktober te verwijderen is zijdens de boedel geen gevolg gegeven. Tijdens onze bespreking heeft u aangegeven dat de boedel niet tot verwijdering zal overgaan of daartoe opdracht zal geven. Cliënte stelt niet langer prijs meer op nakoming door de boedel van de verwijderingsverplichting en vordert in plaats daarvan schadevergoeding. (…)”

1.14

Vanaf eind oktober 2015 heeft PBG het perceel met opstal op de website ZoGo.nl te koop aangeboden.

1.15

Bij brief van 23 december 2015 is namens de curator aan PBG bericht dat uit een contra-offerte volgt dat de opstallen gesloopt zouden kunnen worden voor een bedrag van

€ 10.250,-.

1.16

Op 21 januari 2016 is namens PBG aan de curator bericht dat PBG bereid is om uit te gaan van € 30.000,- aan sloopkosten.

1.17

Bij brief van 21 januari 2016 heeft de curator aan PBG een voorstel gedaan om een aantal tussen hen lopende geschillen, waaronder het geschil inzake het perceel, aldus te schikken dat PBG per saldo aan de curator betaalt de somma van € 45.713,38 waarin is begrepen een ten gunste van PBG bepaald bedrag aan sloopkosten betreffende het perceel ad € 30.000,-. Het voorstel is door PBG bij brief van 22 januari 2016 aanvaard en na goedkeuring van de rechter-commissaris is aldus de vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen en nadien afgewikkeld.

1.18

Bij schriftelijke akte, door de kopers getekend op 28 juli 2016, heeft PBG het perceel met opstal, alsmede ca 115 m2 bijkomend grondoppervlak – totaal 700m2 – aan derden verkocht voor de prijs van € 300.000,-.

2. Bij inleidende dagvaarding heeft de curator op grond van dwaling de gedeeltelijke vernietiging van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen, namelijk voor zover deze zag op de Abe Lenstraweg, meer bepaald: de post van € 30.000,- aan (verrekenbare) sloopkosten die daarin is opgenomen en de finale kwijting die over en weer is verleend, omdat de curator er bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ten onrechte van uitging dat PBG de opstal zou gaan slopen. De curator heeft vervolgens gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- te verklaren voor recht dat hij op juiste gronden als gevolg van dwaling de schikkingsovereenkomst partieel heeft vernietigd, namelijk ten aanzien van de sloopkostenvergoeding en ten aanzien van de algehele kwijting;

- PBG te veroordelen tot betaling aan de boedel tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag groot € 30.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 januari 2016, althans vanaf 4 mei 2016, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening;

- PBG te veroordelen tot betaling aan de boedel tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een redelijke waardevergoeding voor de opstal aan de Abe Lenstraweg, zijnde

Primair: een bedrag groot € 80.000,-

Subsidiair: een bedrag groot € 66.000,-

dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 augustus 2016, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum,

- PBG te veroordelen in de kosten, waaronder de nakosten,

4. Bij vonnis van 30 maart 2017 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.

5. In hoger beroep heeft de curator gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, alsnog volledig toe te wijzen hetgeen in eerste aanleg werd geëist, PBG te veroordelen om al hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis aan PBG heeft voldaan aan de curator terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en PBG te veroordelen in de kosten van beide instanties, vermeerderd met nakosten en rente.

6. De
eerstegrief is gericht tegen de feitenvaststelling. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft de curator bij deze grief geen belang.

7. De
tweedegrief (die bestaat uit verschillende onderdelen) is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de curator niet heeft gedwaald. De curator heeft zich op het standpunt gesteld (1) de kantonrechter heeft miskend dat in het onderhavige geval niet is gedwaald met betrekking tot datgene waarover de onzekerheid bestond, maar ten aanzien van een punt dat door partijen onomstotelijk aan hun overeenkomst ten grondslag is gelegd. Er is niet gedwaald omtrent de hoogte van de schade die door PBG zou zijn geleden maar ten aanzien van het feit dat aan die discussie ten grondslag lag, namelijk het uitgangspunt dat PBG daadwerkelijk schade zou lijden en dientengevolge überhaupt gerechtigd was tot enige schadevergoeding bij oplevering, welke schade namelijk reëel moet worden begroot. De kantonrechter heeft volgens de curator volledig uit het oog verloren dat bij die onderhandelingen alleen de hoogte van de vervangende schadevergoeding nog ter discussie stond omdat het feit dat PBG daadwerkelijk schade zou gaan lijden tussen partijen was vastgesteld.

(2) De kantonrechter heeft voorts miskend dat de curator wel degelijk heeft gedwaald omtrent het feit dat PBG reële schade zou gaan lijden. In het vonnis is de dwaling ten onrechte beperkt tot de vraag of de curator uit mocht gaan van sloop door PBG. Er werd door PBG ook steeds aangedrongen op sloop. Het mag dan juist zijn dat de sommatie tot sloop niet zonder meer zou betekenen dat daarmee is komen vast te staan dat er ook feitelijk zou worden gesloopt maar mede op basis van deze uitlatingen en gedragingen van PBG heeft de curator aangenomen dat PBG daadwerkelijk schade zou gaan lijden. De optie dat PBG in het geheel geen sloopkosten zou gaan maken is niet meegenomen in de onderhandelingen.

(3) De kantonrechter heeft miskend dat PBG heeft gezwegen over het feit dat het perceel inclusief opstal op 28 oktober 2015 te koop is gezet en dat zich vanaf begin december 2015 (in elk geval) een gegadigde heeft aangediend. Ook als PBG niet zou hebben verkocht maar ook niet zou hebben gesloopt zou de schadevergoeding die nu is betaald ten onrechte ten laste van de curator/boedel zijn gekomen.

(4) De kantonrechter heeft miskend dat in het spanningsveld tussen onderzoeksplicht en mededelingsplicht eerst moet worden onderzocht of sprake is van een mededelingsplicht. Er rustte geen onderzoeksplicht op de curator. Enkel PBG was immers op de hoogte van de verkoopinspanningen. Zelfs van het bestaan van de kans dat PBG (in de nabije toekomst) geen reële schade zou lijden, had zij de curator op de hoogte moeten stellen. De onjuiste indruk bleef in stand dat PBG daadwerkelijk zou gaan slopen (en schade zou gaan lijden). De curator betwist voorts dat het perceel met opstal op een voor het publiek kenbare wijze te koop is gezet nu het onroerend goed is aangeboden op ZoGo.nl, een website die is gespecialiseerd in de verkoop van zorgvastgoed.

(5) Relevant is volgens de curator dat ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst voor PBG voldoende duidelijk was (geworden) dat zij geen schade zou gaan lijden terwijl zij daar toch aanspraak op bleef maken.

Het betreft ook geen toekomstige omstandigheid omdat niet het daadwerkelijk sluiten van de eventuele koop rechtens relevant is.

8. De onderdelen van de grief lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. In geval van een vaststellingsovereenkomst moet art. 6:228 BW met terughoudendheid worden toegepast: partijen kunnen in beginsel geen beroep doen op dwaling ter zake van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond (HR 15 november 1985, ECLI:HR:NL:1985:AC4440, NJ 1986, 228). Blijkt evenwel een misvatting te bestaan ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag hebben gelegd dan is een beroep op dwaling mogelijk wel gerechtvaardigd (HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3940, NJ 2008, 521).

9. De curator heeft gesteld dat, nu PBG steeds heeft aangedrongen op sloop van de opstal, de curator in de onjuiste veronderstelling is komen te verkeren dat PBG het perceel niet met opstal zou gaan verkopen maar de opstal zou gaan slopen. Het hof volgt dat betoog niet. Anders dan de curator heeft aangevoerd, volgt uit de correspondentie tussen partijen niet dat PBG zodanige uitlatingen heeft gedaan of zich zodanig heeft gedragen dat de curator daaruit mocht afleiden dat PBG de opstal daadwerkelijk zou gaan (laten) slopen in plaats van verkopen. PBG heeft weliswaar aangegeven dat zij de opstal als waardedrukkend zag en heeft nakoming gevorderd van de sloopverplichting uit artikel 5 lid 3 van de opstalakte, maar partijen hebben ook gesproken over de mogelijkheden van verkoop van perceel met opstal, zo volgt uit de correspondentie zoals weergegeven onder 1.8-1.13. Met die laatstgenoemde mogelijkheid, en de kans dat PBG geen schade zou lijden, had de curator dus wel degelijk rekening kunnen en moeten houden. Uit de enkele omstandigheid dat de curator begin oktober 2015 niet akkoord ging met de voorwaarden die PBG verbond aan de verkoop en dat vervolgens niet meer is gesproken over verkoop met opstal zonder sloop, valt zonder nadere toelichting die ontbreekt, ook niet af te leiden dat PBG de opstal daadwerkelijk zou gaan slopen. PBG had voor de verkoop van het perceel met opstal geen toestemming van de curator nodig. Door het rechtsgeldig einde van de huurovereenkomst per 1 oktober 2015 was het opstalrecht immers komen te vervallen en was PBG door natrekking eigenaar van de opstal geworden. De stelling van de curator dat PBG niet meer wilde verkopen, is door PBG bestreden en door de curator niet nader onderbouwd. Dat de curator er kennelijk vanuit ging dat PBG daadwerkelijk zou gaan slopen als de curator een vergoeding zou betalen, dient dan ook voor zijn rekening en risico te blijven.

10. De curator heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat PBG a) had moeten melden dat het perceel met opstal te koop stond en b) ook had moeten mededelen dat zij in (vergevorderde) onderhandeling was met mogelijke kopers. Die stellingen moeten om dezelfde redenen worden verworpen. In aanmerking nemend dat de curator wist dat de mogelijkheid bestond dat PBG het perceel met opstal zou gaan verkopen, rustte op PBG geen mededelingsplicht met betrekking tot het te koop aanbieden van zijn perceel met opstal. Hierbij komt dat de curator op eenvoudige wijze op de hoogte had kunnen zijn van het feit dat het perceel met opstal te koop stond. Als onvoldoende weersproken staat immers vast dat het perceel met opstal via internet te koop werd aangeboden op een voor een ieder toegankelijke website. Daarbij weegt mee dat het voor PBG ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst nog niet duidelijk was dat het perceel met opstal daadwerkelijk verkocht zou worden en dat PBG daardoor geen schade zou lijden. Als onvoldoende weersproken staat immers vast dat ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst nog geen overeenstemming bestond tussen PBG en de potentiële kopers over onder meer de bestuursrechtelijke bestemming(swijziging), de financiering, de omvang van het te kopen perceel en de koopsom.

11. Het voorgaande brengt ook mee dat niet kan worden aangenomen dat partijen de keuze voor sloop in plaats van verkoop van de opstal als zeker en onbetwist aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag hebben gelegd, maar onderdeel uitmaakte van het geschil over de schade waaraan met de vaststellingsovereenkomst een einde is gemaakt. Onder die omstandigheden kan, gelet op het overwogene in r.o. 8, de curator geen beroep doen op dwaling. Grief 2 faalt derhalve in al zijn onderdelen.

12. De
derdegrief is gericht tegen afwijzing van de vordering tot een redelijke waardevergoeding voor de opstal. Nu het beroep op dwaling niet slaagt en de curator reeds afstand had gedaan van de waardevergoeding komt het hof aan de beoordeling van deze grief niet toe.

13. Volgens de
vierdegrief heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat alle geschillen nog altijd zijn afgedaan bij vaststellingsovereenkomst waarbij partijen elkaar over en weer finale kwijting verleenden, dat er geen sprake is van onverschuldigd betaalde sloopkosten en het beroep op dwaling van de curator niet kan slagen. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.

14. De
vijfdegrief is gericht tegen de proceskostenveroordeling. Ook deze grief kan gelet op het voorgaande niet slagen.

Slotsom

15. Uit het voorgaande volgt dat alle grieven falen zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van de curator dient als niet ter zake dienende - nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd. Bij deze uitkomst past dat de curator zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 maart 2017;

- veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van PBG tot op heden begroot op € 3.161,- aan salaris advocaat;

- wijst de vordering van de curator tot terugbetaling van de krachtens het vonnis in eerste aanleg reeds betaalde bedragen af;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, M.Y. Bonneur en P.H. Blok en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.