ECLI:NL:GHDHA:2019:465 - Gerechtshof Den Haag - Beschikking voorlopig getuigenverhoor in hoger beroep ove...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.245.151/02

beschikking van 28 februari 2019

inzake

[naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

advocaat: mr. L.S. van Meurs te Amsterdam

tegen

Bureau Valstar-Simonis B.V.

Finraad II B.V.,

beide gevestigd te Rijswijk ZH,

gerekwestreerden,

advocaat: mr. J.J. Wittekamp te Delft

Verzoeker zal hierna [verzoeker] worden genoemd. Gerekwestreerden zullen verder ieder voor zich worden aangeduid als Valstar respectievelijk Finraad II en gezamenlijk als Valstar c.s..

Verloop van het geding

Bij verzoekschrift (met producties) van 31 augustus 2018 heeft [verzoeker] het hof verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen in het hoger beroep dat tussen hem als appellant en Valstar c.s. als geïntimeerden onder nummer 200.245.151/02 aanhangig is en dat zich richt tegen het door de rechtbank Den Haag gewezen vonnis van 28 maart 2018 (met zaak-/rolnummer C/09/445061 / HA ZA 13-692).

Valstar c.s. hebben op 25 oktober 2018 een verweerschrift (met producties) ingediend, waarin zij zich tegen het verzoek verzetten.

Bij (fax)brief van 21 december 2018 heeft [verzoeker] zijn verzoek aangevuld, in die zin dat hij nog een nadere getuige heeft opgegeven.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 januari 2019. Namens [verzoeker] heeft mr. Van Meurs het verzoek nader toegelicht en op het verweerschrift gereageerd. Namens Valstar c.s. heeft mr. Wittekamp het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

De beschikking is bepaald op heden.

Beoordeling van het verzoek

1. Voor een weergave van (een deel van) de feiten in deze zaak – voor zover deze in het verzoekschrift of het verweerschrift niet zijn betwist – verwijst het hof naar voornoemd vonnis van de rechtbank van 28 maart 2018. Voor zover thans van belang kan in deze verzoekschriftprocedure worden uitgegaan van het om de volgende, uit dit vonnis naar voren komende feitencomplex:

1.1.

Valstar drijft een advies- en ingenieursbureau. Finraad II is een houdster- en beheermaatschappij en enig aandeelhouder van Valstar.

1.2

Begin jaren 80 van de vorige eeuw is [verzoeker] eigenaar geworden van (de aandelen in) Valstar. In 2000 is [verzoeker] begonnen met medewerkersparticipatie, in welk kader ook [A] ( [A] ), [B] ( [B] ) en [C] ( [C] ) een (indirect) belang in Valstar hebben verworven. [A] , [B] en [C] zijn op enig moment ook bestuurder van Valstar geworden, naast [verzoeker] .

1.3

In 2009 is [verzoeker] uit het bestuur van Valstar getreden. De achtergrond hiervan was dat [verzoeker] (mede vanwege zijn leeftijd) op afstand van Valstar wilde komen te staan, met als doel het bedrijf op termijn helemaal te verlaten. Na zijn uittreden uit het bestuur is [verzoeker] als (gedelegeerd) commissaris en adviseur aan Valstar verbonden gebleven. In dit kader zijn met hem financiële afspraken gemaakt, die zijn vastgelegd in een brief van 25 maart 2009.

1.4

Vanaf 2009 waren de verhoudingen tussen en binnen Valstar en Finraad II – zakelijk weergegeven – als volgt:

- alle aandelen in Valstar werden gehouden door Finraad II;

- het bestuur van Finraad II werd gevormd door [verzoeker] en [A] ;

- de aandelen in Finraad II waren gecertificeerd en werden voor 100% gehouden door de Stichting Administratiekantoor Finraad II. In het certificatenkapitaal participeerde [verzoeker] voor 57% en (de persoonlijke vennootschappen van) [A] , [B] en [C] voor respectievelijk 22%, 10% en 5%. De overige 6% kwam in het kader van de medewerkersparticipatie toe aan werknemers van Valstar;

- [verzoeker] was (gedelegeerd) commissaris en adviseur van Valstar.

1.5

Vanaf 2013 is tussen [verzoeker] enerzijds en [A] , [B] en [C] anderzijds gesproken over een ‘management buy out’ (MBO), waarbij [verzoeker] zijn aandeel in het certificatenkapitaal aan [A] , [B] en [C] zou verkopen. In opdracht van [verzoeker] heeft accountantskantoor BDO hierover een advies uitgebracht, waarbij rekening werd gehouden met de fiscale gevolgen van de MBO voor [verzoeker] . Op basis van het advies van BDO is eind 2014 overeenstemming bereikt over de verkoop door [verzoeker] van zijn aandeel aan (de persoonlijke vennootschappen van) [A] , [B] en [C] voor een bedrag van € 5.350.000,-. Deze overeenstemming is vastgelegd in een schriftelijke koopovereenkomst d.d. 22 december 2014.

1.6

De overeengekomen koopprijs is met uitzondering van een bedrag van € 750.000,- voldaan, deels met behulp van een financiering door de Rabobank. Het (nog) niet betaalde bedrag van € 750.000,- is aan [verzoeker] schuldig gebleven in de vorm van een achtergestelde lening (‘vendorloan’), die in beginsel in 2020 dient te zijn afgelost.

1.7

In een side letter van, eveneens, 22 december 2014, hebben [verzoeker] en (de persoonlijke vennootschappen van) [A] , [B] en [C] nog een aantal nadere afspraken vastgelegd. Deze afspraken betreffen kort gezegd een nadere invulling van het recht de koopovereenkomst te ontbinden, een verbod dividend uit te keren zolang een bepaald gedeelte van de koopprijs (“het verschil”) niet is voldaan en de voorwaarden waaronder aan [verzoeker] een pandrecht wordt verleend op de aandelen in Valstar.

1.8

In het kader van de MBO is voorts overeengekomen dat [verzoeker] desgewenst de functie van commissaris en adviseur zal blijven uitoefenen. Daarbij zijn tevens nieuwe financiële afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in een door [verzoeker] en [A] ondertekende brief van 22 december 2014. Deze brief, die door partijen wordt aangeduid als ‘de middagovereenkomst’, vermeldt onder meer het volgende:

“Met ingang van 1 januari 2015 zult u, indien u dit accoord bevindt, in ieder geval tot en met mei 2020 als commissaris en/of adviseur van de directie bij Valstar Simonis B.V. en Finraad II B.V. optreden. Deze functies zullen, indien u dit wenst, in ieder geval onder de voorwaarden en condities van deze brief worden gecontinueerd zolang u direct of indirect financiële belangen heeft in of vanwege Finraad II B.V. en/of Valstar Simonis B.V. Per 31 mei 2014 wijzigt de bestaande situatie en bent u niet meer in dienst van Valstar Simonis B.V.

U ontvangt in het kader van uw adviesfunctie en/of commissariaat:

(…)

3. ook bent u gerechtigd andere specifieke onkosten ad maximaal € 2.750,00 per maand te declareren, een en ander zonder toestemming van de directie van Valstar Simonis B.V.;

(…)

1.9

[verzoeker] heeft op enig moment in privé geïnvesteerd in de ‘Dataprotectorgroep’, een groep vennootschappen die zich richtte op de opslag van gevoelige data in bunkers. In het kader van deze investeringen heeft hij een aandelenbelang verworven in één van deze vennootschappen (Data Protectors B.V.) en daarnaast in privé een lening verschaft aan de groep. Hiernaast heeft [verzoeker] Finraad II aan één van de vennootschappen uit de Dataprotectorgroep een lening laten verschaffen, in de hoop daarmee werk voor Valstar te genereren. Data Protectors heeft ook daadwerkelijk opdrachten aan Valstar verstrekt. De daarvoor door Valstar verzonden facturen bleven evenwel onbetaald terwijl ook de door [verzoeker] en Finraad II verstrekte leningen niet werden terugbetaald.

1.1

In oktober 2014 heeft [verzoeker] als bestuurder van Finraad II en als commissaris van Valstar aan Solon advocaten opdracht verstrekt deze kwestie op te lossen. Op 9 januari 2015 – toen [verzoeker] was teruggetreden als bestuurder van Finraad II – heeft [A] namens Valstar c.s. aan [verzoeker] een volmacht verstrekt teneinde verder te kunnen werken aan het oplossen van de kwestie. [verzoeker] heeft Solon advocaten hierna nadere opdrachten gegeven.

1.11

Solon Advocaten heeft op basis van deze opdrachten ten behoeve van Valstar c.s. rechtsmaatregelen tegen de Dataprotectorgroep getroffen. Daarnaast heeft Solon advocaten een enquêteprocedure gevoerd bij de Ondernemingskamer waarin namens [verzoeker] als aandeelhouder een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid binnen de Dataprotectorgroep is gedaan en heeft Solon advocaten [verzoeker] bijgestaan bij het voorbereiden van aandeelhoudersvergaderingen van de Dataprotectorgroep. De werkzaamheden van Solon advocaten hebben ertoe geleid dat [verzoeker] zijn investeringen heeft teruggekregen. Voor Valstar-Simonis en Finraad II zijn weliswaar titels behaald, maar is geen betaling verkregen. Data Protectors is in de loop van 2015 failliet gegaan.

1.12

Valstar heeft de facturen van Solon advocaten over de periode oktober 2014 tot en met februari 2015 integraal voldaan. In maart 2015 is tussen partijen echter alsnog discussie over deze facturen ontstaan. Volgens Valstar c.s. was hen gebleken dat een aanzienlijk deel van de met deze facturen in rekening gebrachte kosten betrekking had op de behartiging van de privébelangen van [verzoeker] in de Dataprotectorgroep. Naar het hof begrijpt, hebben Valstar c.s. zich op het standpunt gesteld dat dit deel van de kosten voor rekening van [verzoeker] dient te blijven.

1.13

Voorts is eind 2015 tussen partijen discussie ontstaan over de onkostenvergoeding zoals beschreven in punt 3 van de middagovereenkomst. Kort gezegd komt het erop neer dat [verzoeker] zich op het standpunt stelde dat hij op grond van artikel 3 van Pro de middagovereenkomst iedere maand recht heeft op betaling van € 2.750,- (derhalve € 33.000,- per jaar), ongeacht of hij daadwerkelijk ‘specifieke onkosten’ tot dat bedrag had gemaakt. Valstar en Finraad II bestrijden deze lezing. In het kader van deze discussie is tussen [verzoeker] en [A] gecorrespondeerd. Voorts hebben [verzoeker] en [A] in dit kader op 14 oktober 2015 in Breda een bespreking gevoerd.

1.14

In juni 2016 heeft tussen partijen minnelijk overleg plaatsgevonden over een totale ontvlechting van hun rechtsverhouding. [verzoeker] heeft zich daarbij laten bijstaan door Solon advocaten. Deze onderhandelingen hebben niet tot overeenstemming geleid.

1.15

Bij e-mail van 7 juli 2016 heeft [verzoeker] onder meer het volgende aan [A] geschreven:

“Ik neem (voorlopig) ontslag als Commissaris van Valstar en Finraad 2 echter behoudt mij het recht voor mij wederom te laten benoemen conform mijn recht daartoe zoals aangegeven in de middagovereenkomst mbt “secundaire vergoedingen ”dd 22/12/2014 alsmede de koopovereenkomst, eveneens dd 22 dec 2014.”

1.16

[verzoeker] heeft – onder verwijzing naar de onkostenregeling van punt 3 van de middagovereenkomst – vier nieuwe facturen van Solon advocaten en een factuur van PWC Accountants ter declaratie ingediend bij Valstar. Valstar heeft geweigerd deze facturen, met een totaalbedrag van € 28.367,50, aan [verzoeker] te vergoeden.

1.17

Bij brief van 29 november 2016 heeft [verzoeker] meegedeeld dat hij per 1 juli 2017 weer als commissaris bij Valstar wilde gaan functioneren. Namens Valstar heeft [A] aan [verzoeker] laten weten dat hij niet (meer) als commissaris kan worden benoemd, omdat Valstar geen Raad van Commissarissen meer heeft.

2. Tegen deze achtergrond heeft [verzoeker] op 28 februari 2017 een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Den Haag waarin hij onder meer heeft gevorderd (zakelijk weergegeven):

(1) betaling van € 66.000,-, zijnde de overeengekomen onkostenvergoeding van (12 x € 2.750,- =) € 33.000,- per jaar over 2015 en 2016;

(2) doorbetaling van deze vergoeding gedurende de periode 2017 tot en met 2020;

(3) betaling van de in r.o. 1.16 genoemde facturen;

(4) betaling van een commissarisvergoeding en

(5) herbenoeming als commissaris.

3. Naar het hof uit het vonnis van de rechtbank begrijpt (andere processtukken uit deze procedure zijn niet aan het hof overgelegd) heeft [verzoeker] het gevorderde onder (1) en (2) daarbij gegrond op het bepaalde in punt 3 van de middagovereenkomst, welke bepaling volgens hem aldus dient te worden uitgelegd dat hij aanspraak heeft op een vast bedrag van € 33.000,- per jaar, zonder dat hij daarvoor een onderbouwing hoeft te geven. Aan het bepaalde onder (3) heeft hij ten grondslag gelegd dat hij zich door Solon advocaten en PWC als commissaris heeft laten adviseren en de facturen ook in die hoedanigheid heeft ontvangen, zodat hij gerechtigd is deze aan Valstar c.s. door te belasten. Het gevorderde onder (4) is gegrond op de stelling dat op 14 oktober 2015 een afspraak is gemaakt over een vaste commissarisvergoeding. Het gevorderde onder (5) baseerde hij eveneens op de middagovereenkomst, stellende dat hij op grond van die overeenkomst mag verlangen c.q. eisen dat hij weer als commissaris wordt benoemd, omdat hem bij die overeenkomst is toegezegd dat hij (zolang de volledige koopsom in het kader van de MBO nog niet is voldaan) desgewenst een commissarisfunctie mag bekleden

4. Valstar c.s. hebben de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd (1) ontbinding van de middagovereenkomst en (2) betaling van een bedrag van € 75.310,-, zijnde een gedeelte van de door Valstar betaalde facturen van Solon advocaten voor de werkzaamheden die dit kantoor in opdracht van [verzoeker] heeft verricht in het kader van de kwestie rond de Dataprotector groep.

5. Aan deze vorderingen hebben zij ten grondslag gelegd dat de voor dit bedrag verrichte werkzaamheden betrekking hadden op privé-belangen van [verzoeker] , zodat [verzoeker] deze ten onrechte door Valstar heeft laten betalen. Voor zover deze werkzaamheden zijn verricht in de periode dat [verzoeker] nog commissaris van Valstar en bestuurder van Finraad II was (oktober-december 2014), dient hij dit terug te betalen omdat hij daarmee misbruik heeft gemaakt van die posities. Voor zover het gaat om werkzaamheden in de periode nadien (januari-februari 2015) is hij gehouden tot terugbetaling omdat hij daarmee buiten zijn volmacht is getreden en aldus onrechtmatig heeft gehandeld.

6. De rechtbank heeft in haar vonnis van 28 maart 2018 in conventie alle vorderingen van [verzoeker] afgewezen en [verzoeker] in reconventie veroordeeld het hiervoor genoemde bedrag van € 75.310,- aan Valstar (terug) te betalen.

7. [verzoeker] is op 27 juni 2018 van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft vervolgens het thans voorliggende verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft hij aangevoerd dat, kort samengevat, de zaak in eerste aanleg niet goed uit de verf is gekomen, waardoor de rechtbank bepaalde feiten (mogelijk) vanuit een onjuiste en/of onvolledige feitelijke context heeft beoordeeld, waarbij Valstar c.s. er bovendien in zijn geslaagd een zeer negatief beeld van hem te schetsen. [verzoeker] wenst dit alles in appel recht te zetten. Het verhoor strekt er dan ook in de eerste plaats toe de relevante feiten (alsnog) boven water te krijgen. In het verlengde daarvan kan op basis van de uitkomsten van het verhoor beter worden ingeschat tegen welke onderdelen van het vonnis met succes grieven kunnen worden gericht en hoe deze moeten worden ingericht. Met het oog hierop wenst [verzoeker] daarom vijf getuigen te horen aangaande zijn stellingen dat:

( i) hij gerechtigd is € 2.750,- per maand zonder toestemming van de directie aan Valstar te declareren ongeacht of hier specifieke onkosten tegenover staan, omdat dit recht ter gelegenheid van de MBO is verkregen in ruil voor betaling van rente over de door hem verstrekte lening (van € 750.000,-) en tevens dient als gedeeltelijke schadeloosstelling voor het geval deze lening niet binnen vijf jaar volledig zou zijn afgelost;

(ii) de door hem verstrekte lening ook niet als renteloos in de administratie van Finraad II is geboekt;

(iii) Valstar een grote en laatste factuur van Solon advocaten heeft betaald na ontvangst van een specificatie van alle werkzaamheden en hij er geen rekening mee hoefde te houden dat er terzake de kosten van Solon advocaten die zijn toe te rekenen aan zijn privé-investeringen in Data Protectors regres op hem zou worden genomen, omdat zowel in 2014 als in 2015 het uitganspunt was dat ook deze kosten door Valstar zouden worden gedragen;

(iv) er geen schuldoverneming (van het bedrag van € 750.000,-) door Finraad II heeft plaatsgevonden, zodat de persoonlijke vennootschappen van [A] , [B] en [C] nog steeds zijn debiteur zijn;

( v) zittende certificaathouders-werknemers door de wijze van financiering van de schuldoverneming zijn benadeeld en ter zake is gehandeld in strijd met de afspraken in de side letter van 22 december 2014;

(vi) hij terecht in de veronderstelling verkeerde dat hij adviseurskosten voor zijn werk als commissaris uit 2016 mocht declareren bij Valstar.

Daarnaast wenst [verzoeker] via het verhoor nog boven tafel te krijgen:

(vii) wat hij en [A] nu in oktober 2015 hebben be-/afgesproken over zijn (vaste) vergoeding voor zijn commissaris- en advieswerkzaamheden.

8. Valstar c.s. hebben zich tegen het verzoek verzet en het hof verzocht dit af te wijzen, daartoe kort gezegd aanvoerende dat [verzoeker] onvoldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW Pro heeft bij zijn verzoek, alsmede dat dit verzoek in strijd is met een goede procesorde en dat [verzoeker] misbruik maakt van zijn bevoegdheid een dergelijk verhoor te verzoeken. Deze afwijzingsgronden hebben zij vervolgens voor ieder van de hiervoor genoemde onderwerpen nader uitgewerkt. Subsidiair hebben zij het hof verzocht het verzoek slechts beperkt toe te wijzen, in die zin dat het voorlopig getuigenverhoor zich dient te beperken tot feiten met betrekking tot (1) de vergoeding van € 2.750,- per maand, zoals opgenomen in de middagovereenkomst en (2) de advocaatkosten met betrekking tot Dataprotectors.

9. Het hof overweegt als volgt.

10. Het voorlopig getuigenverhoor van artikel 186 Rv Pro strekt er onder meer toe de belanghebbende bij een reeds aanhangig of een eventueel nog aanhangig te maken geding bij de burgerlijke rechter in staat te stellen opheldering te verkrijgen omtrent de – wellicht nog niet precies bekende – feiten en omstandigheden, teneinde zijn positie beter te kunnen beoordelen (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250). Artikel 186 lid 2 Rv Pro bepaalt uitdrukkelijk dat het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor ook in een reeds aanhangig geding kan worden gedaan, derhalve ook nog in hoger beroep.

11. Ingevolge artikel 187 lid Pro 3, aanhef en onder a en b Rv dient het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor de aard en het beloop van de vordering van de verzoeker te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Gelet op de hiervoor vermelde strekking van het voorlopig getuigenverhoor gaan deze eisen niet zo ver dat van de verzoeker wordt gevergd dat hij al nauwkeurig aangeeft omtrent welke feiten hij de getuigen wil horen. Voldoende is dat hij deze zodanig omschrijft dat voor de rechter en de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433). Evenmin mag in het licht van voornoemde strekking worden geëist dat de verzoeker zich uitlaat over de precieze aard van de vordering die hij mogelijk wil instellen. Bij de beoordeling van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor ligt de toewijsbaarheid van een in het verzoekschrift aangeduide vordering ook niet ter toetsing voor (vgl. HR 22 december 2017:ECLI:NL:HR2017:3250). In het verlengde hiervan geldt dat het via artikel 189 Rv Pro van overeenkomstig van toepassing verklaarde artikel 166 Rv Pro – dat kort gezegd vereist dat de te bewijzen feiten relevant en betwist moeten zijn – evenmin strikt en onverkort mag worden toegepast.

12. Indien het verzoek voldoet aan de eisen die de wet daaraan te stellen eisen, heeft de verzoeker in beginsel recht op een voorlopig getuigenverhoor. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan het niettemin worden afgewezen op de grond dat (1) de verzoeker misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot het bezigen van dit middel (waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten), dat (2) het verzoek strijdig is met de eisen van een goede procesorde, dat (3) het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter als zwaarwichtig geoordeeld bezwaar of dat (4) verzoeker daarbij geen rechtens te respecteren belang heeft (vgl. HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433).

13. Met inachtneming van het voorgaande is het hof van oordeel dat het verzoek in elk geval voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. In zijn verzoekschrift heeft [verzoeker] vijf afzonderlijke onderwerpen benoemd waarover hij de getuigen wil bevragen. Op ieder van die onderwerpen heeft hij een toelichting gegeven. Gelezen in samenhang met het vonnis van de rechtbank van 28 maart 2018 heeft [verzoeker] daarmee ieder onderwerp afdoende ingekaderd en ook voldoende duidelijk gemaakt welk feitelijk gebeuren daarbij voor hem belang is. Uit het verweerschrift blijkt dat ook Valstar en Finraad II goed weten waar het om gaat. Daarmee ligt de vraag voor of zich, zoals Valstar c.s. menen, één of meer van de hiervoor genoemde afwijzingsgronden voordoen. In het voetspoor van partijen zal het hof dit per onderwerp beoordelen.

Afspraak over declareren € 2.750,- per maand;

14. De bewijsthema’s (i) en (ii) betreffen de uitleg van punt 3 van de middagovereenkomst. [verzoeker] heeft zijn verzoek op dit punt aldus toegelicht dat deze overeenkomst niet op zichzelf staat, maar onderdeel is van een pakket aan samenhangende afspraken dat in het kader van de MBO is gemaakt en waarvan maar een deel op schrift is gesteld. Onderdeel van deze afspraken was, zo begrijpt het hof de stellingen van [verzoeker] , dat de restantlening van € 750.000,- niet renteloos was. Omdat dit echter om fiscale en/of financieringstechnische redenen niet kon worden vermeld, heeft een ‘uitruil’ plaatsgevonden waarbij compensatie voor de rente in de onkostenvergoeding werd gevonden. [verzoeker] wijst er daarbij op dat de lening in de toelichting op de concept-jaarstukken 2015 ook wel degelijk als rentedragend is opgenomen. Omdat dit alles grotendeels mondeling is gegaan, moeten getuigenverhoren hierover duidelijkheid verschaffen. Met deze verhoren wil [verzoeker] tevens aantonen dat het in elk geval niet waar is dat het bedrag van € 2.750,- zou zijn gebaseerd op een kort voor het ondertekenen van de middagovereenkomst geproduceerd overzicht van de in het verleden door hem gedeclareerde onkosten, zoals door Valstar c.s. wordt beweerd.

15. Valstar c.s. stellen zich op het standpunt dat [verzoeker] onvoldoende belang heeft om hierover op dit moment getuigen te horen, zeker afgezet tegen de argumenten van een goede proceseconomie, en dat het verzoek op dit punt zelfs misbruik van recht oplevert. Zij voeren daartoe aan dat [verzoeker] in het kader van de uitleg van punt van de middagovereenkomst wisselende argumenten heeft aangedragen, die niet consistent zijn met elkaar. In elk geval is het veel efficiënter als het hof eerst een oordeel vormt over de uitleg om vervolgens te bepalen of het dienstig kan zijn ten aanzien van die uitleg nog getuigen te horen, aldus Valstar c.s.

16. Het hof volgt Valstar c.s. hierin niet. Partijen verschillen immers van mening over de uitleg van punt 3 van de middagovereenkomst en in het kader van die uitleg kunnen de hier aan de orde zijnde feiten relevante gezichtspunten opleveren. Duidelijk is dat [verzoeker] met het oog op de inrichting van zijn grieven eerst meer duidelijkheid wenst te verkrijgen over zijn bewijspositie op dit punt. Gelet op de hiervoor weergegeven ratio van het voorlopig getuigenverhoor is het belang van [verzoeker] bij dit deel van zijn verzoek dan ook gegeven. Waar de toewijsbaarheid van de (eventuele) vorderingen bij de beoordeling van het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor niet aan de orde is, kan het argument dat, naar het hof begrijpt, hetgeen [verzoeker] thans wil bewijzen in het licht van de eerder door hem gevoerde argumenten niet geloofwaardig zijn, Valstar c.s. niet baten. Dit is, als [verzoeker] deze argumentatie doorzet, ter beoordeling van de rechter die over de bodemzaak oordeelt, waarbij nog kan worden opgemerkt dat het een partij in een lopende procedure in beginsel (ook in hoger beroep) vrijstaat zijn koers te wijzigingen en nieuwe stellingen te betrekken. Dat het met het oog op een vlotte en voortvarende afwikkeling van het hoger beroep wellicht efficiënter is eerst af te wachten welke argumenten de bodemrechter terzake doorslaggevend acht, legt daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Van misbruik van recht is daarnaast niet gebleken, net zo min als van enig ander, als zwaarwichtig te beoordelen bezwaar.

17. Gelet op het voorgaande dient het verzoek voor wat betreft de bewijsthema’s (i) en (ii) te worden toegewezen. Het hof merkt daarbij op dat het [verzoeker] er bij thema (ii) in het licht van het verweerschrift en het verhandelde ter zitting er kennelijk om gaat de getuigen te bevragen over wat zij uit eigen wetenschap kunnen verklaren over de reden dat de (in een lening omgezette) restantkoopsom van € 750.000,- in de concept jaarstukken 2015 als rentedragend is opgenomen en waarom dit nadien in de definitieve jaarstukken is gewijzigd.

De advocaatkosten m.b.t. de Dataprotectorgroep

18. Bewijsthema (iii) van het verzoek heeft betrekking op het geschil dat is ontstaan over de kosten van de werkzaamheden die Solon advocaten in opdracht van [verzoeker] heeft verricht in verband met de kwestie rond de Dataprotectorgroep. Het hof merkt hierbij meteen op dat het hierin twee concrete stellingen leest die zich beide voor een getuigenverhoor lenen, te weten (1) dat Valstar de laatste, grote factuur van Solon advocaten heeft betaald na ontvangst van alle bijbehorende specificaties en dat (2) in 2014 en 2015 tussen partijen steeds het uitganspunt is geweest dat Valstar alle kosten van juridische bijstand inzake de kwestie met de Dataprotectorgroep zou dragen – derhalve ook de kosten die betrekking hadden op het veiligstellen van de investeringen die [verzoeker] in privé had gedaan – zolang deze kosten maar binnen het daarvoor gereserveerde budget bleven. In de nrs. 37 en 38 van het verzoekschrift heeft [verzoeker] dit laatste ook uitdrukkelijk zo verwoord.

19. Valstar c.s. maakt ook op dit punt bezwaar tegen het verzochte verhoor op de grond dat de goede procesorde daaraan in de weg staat. Net als bij de bewijsthema’s (i) en (ii) kan het hof Valstar c.s. daarin echter niet volgen. Ook hier geldt immers dat [verzoeker] nog van grieven moet dienen en aldus voor de keuze staat hoe hij zijn grieven zal inrichten en welke stellingen hij daarbij zal kunnen betrekken of handhaven. Een verhoor op de hiervoor genoemde stellingen (1) en (2) kan onmiskenbaar bijdragen aan deze positiebepaling. Daaraan doet niet af dat [verzoeker] met betrekking tot stelling (1) naar eigen zeggen ook over schriftelijk bewijs beschikt. Dit bewijs wordt door hem klaarblijkelijk nog niet voldoende overtuigend geacht. Zoals hiervoor reeds werd overwogen, legt het belang dat Valstar c.s. hebben bij een vlotte en voortvarende afwikkeling van het hoger beroep hiertegenover onvoldoende gewicht in de schaal.

20. Het hof zal het verzoek voor wat betreft bewijsthema (iii) derhalve eveneens toewijzen. Daarbij wordt opgemerkt dat de verhoren zich dienen te beperken tot de stellingen (1) en (2). Zoals ook door Valstar c.s. terecht is opgemerkt betreft de passage dat
“ [verzoeker] er geen rekening mee behoefde te houden dat (…) op hem privé regres zou worden genomen”een juridische conclusie die is voorbehouden aan de rechter.

Debt push down

21. Naar het hof begrijpt, stelt Finraad II in het kader van (de financiering van) de MBO op enig moment de restantschuld van € 750.000,- te hebben overgenomen van de persoonlijke vennootschappen van [A] , [B] en [C] . Volgens [verzoeker] heeft hij als crediteur echter nimmer met deze schuldovername ingestemd. Het was volgens hem bekend dat hij daartegen bezwaar had. Bewijsthema (iv) is hierop gericht en strekt er volgens de toelichting in het verzoekschrift toe duidelijk te krijgen op welke gronden Finraad II niettemin meent dat zij de debiteur is geworden.

22. Dit gedeelte van het verzoek dient naar het oordeel van het hof te worden afgewezen, nu [verzoeker] op geen enkele wijze heeft toegelicht welk belang hij daarbij heeft en dit belang ook niet blijkt uit het geschil voor zover dat aan het hof is gepresenteerd. Het hof merkt daarbij bovendien nog op dat zonder nadere toelichting ook niet valt in te zien hoe het bewijsthema zoals dat thans is geformuleerd zich voor getuigenbewijs leent.

Terugtreden en rechten als commissaris

23. De bewijsthema’s (v), (vi) en (vii) houden verband met dit onderwerp.

24. Bewijsthema (v) ziet blijkens de inhoud van het verzoekschrift op de reden waarom [verzoeker] in juli 2016 ‘voorlopig’ ontslag heeft genomen als commissaris van Valstar. Kort gezegd stelt [verzoeker] dat hij begin 2016 op basis van de (concept-)jaarstukken over 2015 heeft geconstateerd dat Valstar c.s. de financiering van de MBO zodanig hadden vormgegeven dat de certificaathoudende werknemers van Valstar daardoor werden benadeeld. [verzoeker] heeft om die reden onder meer geweigerd als commissaris de jaarstukken te ondertekenen en in een later stadium ontslag genomen. [verzoeker] wil dat op dit punt “de onderste steen boven komt”.

25. Gelet op het geschil zoals zich dat in eerste aanleg heeft ontwikkeld, is het hof met Valstar c.s. van oordeel dat niet valt in te zien welk belang [verzoeker] hierbij heeft. [verzoeker] vordert immers dat hij weer wordt aangesteld als commissaris en voor de beoordeling van die vordering is niet van belang waarom hij in juli 2016 zelf ontslag heeft genomen. Dat de uitkomst van het verhoor op dit punt, zoals hij ter zitting nog naar voren heeft gebracht, mogelijk aanknopingspunten kan geven tot een vermeerdering van eis (in de zin dat hij een vordering aan het petitum toevoegt), kan hem niet baten, nu hij dit verder niet begrijpelijk heeft uitgewerkt en onderbouwd. De enkele opmerking ter zitting dat kan worden gedacht aan “schadevergoeding” is daartoe, gelet op de stand waarin het geding zich bevindt en de omlijning die het geschil tussen partijen daarin inmiddels heeft gekregen, ontoereikend.

26. De bewijsthema’s (vi) en (vii) zien klaarblijkelijk op de bespreking die [verzoeker] en [A] op 14 oktober 2015 in Breda hebben gevoerd over de (onkosten)vergoeding voor [verzoeker] voor zijn werkzaamheden als commissaris en adviseur. Valstar c.s. merken hierover terecht op dat bewijsthema (vi) een juridische kwalificatie betreft, die zich niet leent voor bewijs. Kennelijk is het [verzoeker] erom te doen feiten en omstandigheden boven tafel te krijgen die deze conclusie rechtvaardigen. Dit is de strekking van bewijsthema (vii).

27. Het hof verwerpt het standpunt van Valstar c.s. dat [verzoeker] bij dit deel van het verzoek geen belang meer heeft omdat hij (1) in de bodemprocedure het volgens hem op 14 oktober 2015 afgesproken bedrag heeft laten vallen en (weer) aanspraak is gaan maken op een maandelijkse vergoeding van € 2.750,- en omdat hij (2) is teruggetreden als commissaris en om die reden überhaupt geen aanspraak meer heeft op een vergoeding. Dit standpunt miskent immers dat [verzoeker] op het punt van de door hem gevorderde vergoeding zijn eis en de grondslag daarvoor ook in hoger beroep nog mag wijzigen en dat hij daarnaast nu juist heeft gevorderd dat hij weer als commissaris wordt aangesteld. Voor zover Valstar c.s. zich ook hier nog beroepen op strijd met een goede procesorde wordt dit verworpen op de reeds eerder vermelde gronden.

28. Voor zover het verzoek betrekking heeft op bewijsthema (vii) ligt het derhalve eveneens voor toewijzing gereed.

Slotsom

29. Slotsom uit al het voorgaande is dat een voorlopig getuigenverhoor dient te worden bevolen ten aanzien van de bewijsthema’s (i), (ii), (iii) en (vii), zulks met in achtneming van hetgeen daarover in de r.o. 17 en 26 werd opgemerkt.

30. Met het oog op een efficiënt verloop van de verhoren acht het hof het gewenst dat de hierna te benoemen raadsheer-commissaris beschikt over het procesdossier in eerste aanleg. Het hof zal daarom bepalen dat [verzoeker] dit tenminste vier weken voor de datum van het verhoor dient in te zenden.

31. Valstar c.s. dienen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

Beslissing:

het hof:

- beveelt een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in r.o. 29;

- bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden voor mr. J.A. van Dorp, hiertoe benoemd tot raadsheer-commissaris, op 30 april 2019 vanaf 09.30 uur in één van de zittingszalen in het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60, 2595 AJ Den Haag;

- bepaalt dat, indien één van de partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden april tot en met juli 2019, opgeeft verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nedere datum voor het verhoor zal vaststellen;

- bepaalt dat [verzoeker] uiterlijk vier weken voor de datum van het verhoor een exemplaar van het procesdossier van de bodemprocedure bij de rechtbank Den Haag dient toe te zenden aan de raadsheer-commissaris;

- veroordeelt Valstar c.s. in de kosten van deze procedure, welke kosten aan de zijde van [verzoeker] tot op heden worden begroot op € 324,- aan verschotten en op € 1.086,- aan salaris advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Dorp, D.A. Schreuder en D. Wachter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.