ECLI:NL:GHDHA:2019:634

Uitspraak

Rolnummer: 22-002929-18

Parketnummer: 10-994527-14

Datum uitspraak: 22 maart 2019

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

economische kamer

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Rotterdam van

12 november 2014 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [plaats] op [datum],

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en -na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad der Nederlanden- het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 8 maart 2019.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 2 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder

1. en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met aftrek van voorarrest en met een proeftijd van

2 jaren. Voorts is een beslissing genomen omtrent de inbeslaggenomen voorwerpen en de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij], zoals nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit gerechtshof heeft bij arrest van 25 november 2016 de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 ten laste gelegde, het vonnis waarvan beroep vernietigd en de verdachte ter zake van het onder 1 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 50.000,-, subsidiair 285 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest, waarvan € 25.000,-, subsidiair 160 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Het hof heeft voorts de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen bevolen.

Namens de verdachte en door de advocaat-generaal is tegen die arrest beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 10 juli 2018 het arrest van het hof – voor zover aan zijn oordeel onderworpen – vernietigd en de zaak teruggewezen naar dit gerechtshof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - ten laste gelegd dat:

1:
Op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen zonder toelating (container HJCU 2191383)

dat de rechtspersoon [medeverdachte] op of omstreeks

13 maart 2013, althans in of omstreeks de periode van

13 tot en met 18 maart 2013 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk

een aanzienlijke hoeveelheid gewasbeschermingsmiddelen, te weten

400, althans een aantal jerrycans à 5 liter tebuconazole en/of

200, althans een aantal jerrycans à 5 liter imidacloprid en pencycuron en/of

600, althans een aantal jerrycans à 5 liter azoxystrobin en/of

1.200, althans een aantal jerrycans à 5 liter thiophanate-methyl en/of

1.000, althans een aantal flacons à 1 liter clopyralid en/of

400, althans een aantal jerrycans à 5 liter lambda-cyhalotrin,

op de markt heeft gebracht terwijl deze niet in Nederland als betrokken lidstaat overeenkomstig de Verordening (EG) Nr. 1107/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen en tot intrekking van de Richtlijnen 79/117/EEG en 91/414/EEG van de Raad waren of was toegelaten,

hebbende zij aldus gehandeld in strijd met artikelen 28, eerste lid van verordening (EG) 1107/2009, welk economisch delict opzettelijk is begaan,

tot welk strafbaar feit verdacht opdracht heeft gegeven dan wel aan welke verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven,

waarbij de begrippen 'gewasbeschermingsmiddelen' en 'op demarkt brengen' zijn gebruikt in de betekenis die zij hebben in verordening (EG) 1107/2009

(artikel 20 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden, artikel 28 van de Verordening (EG) 1107/2009, artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 1a, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten);

3:
Op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen zonder toelating (containers OOLU 178957 en OOLU 105881)

dat de rechtspersoon [medeverdachte] op of omstreeks 8 maart 2013, althans in of omstreeks de periode van 8 tot en met 15 maart 2013 te Rotterdam en/of te Nieuwerkerk aan den IJssel tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk

een aanzienlijke hoeveelheid gewasbeschermingsmiddelen, te weten

15.000 liter propiconazole en/of

4.000 liter fluroxypyr en/of

1.000 kilogram thiamethoxam en/of

2.000 liter propiconazole en cyproconazole en/of

4.000 liter clorypalid (bijlagen 41 en 62),

in ieder geval 1.400 althans een aantal jerrycans à 5 liter propiconazole,

hebbende zij aldus gehandeld in strijd met artikelen 28, eerste lid van verordening (EG) 1107/2009, welk economisch delict opzettelijk is begaan,

tot welk strafbaar feit verdacht opdracht heeft gegeven dan wel aan welke verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven,

waarbij de begrippen 'gewasbeschermingsmiddelen' en 'op de markt brengen' zijn gebruikt in de betekenis die zij hebben in verordening (EG) 1107/2009

Vordering advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het Openbaar Ministerie ter zake van de onder 1 en 3 ten laste gelegde feiten ontvankelijk in de vervolging wordt verklaard. Vervolgens heeft de advocaat-generaal geen eis geformuleerd.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging. De vervolgingsbeslissing vloeit voort uit een correcte naleving van de van toepassing zijnde Sanctiestrategie Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: de Sanctiestrategie), nu voldaan is aan één van de hierin vermelde criteria voor strafrechtelijk optreden.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep – overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitaantekeningen – op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard.

Hiertoe is onder meer aangevoerd dat op basis van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Wgb) en het Specifiek interventiebeleid gewasbeschermingsmiddelen 2014 (hierna: het Specifiek Interventiebeleid) gekozen had moeten worden voor een bestuursrechtelijke handhaving. Subsidiair is aangevoerd dat, voor zover de Sanctiestrategie van toepassing is, geen van de daarin neergelegde criteria voor strafrechtelijk optreden aan de orde is. Ook in dat geval had de weg van het bestuursrecht gevolgd moeten worden.

Beoordeling door het hof

Het hof moet de vraag beantwoorden of het Openbaar Ministerie in deze concrete zaak tot strafvervolging had mogen overgaan of dat in plaats daarvan een bestuursrechtelijke afdoening geïndiceerd was. Allereerst zal moeten worden vastgesteld de datum van de vervolgingsbeslissing. Daarna zal worden onderzocht welk kader de grondslag voor die beslissing had moeten zijn. En dan volgt de vraag of het Openbaar Ministerie gebonden was aan dat kader of dat toch sprake is van (enige) beleidsvrijheid in deze. Tot slot zal worden bekeken of de vervolgingsbeslissing in overeenstemming is met dat kader.

Het hof is, in tegenstelling tot hetgeen is aangevoerd door de advocaat-generaal, van oordeel dat als moment van de vervolgingsbeslissing heeft te gelden de datum van de betekening van de dagvaarding. Vanaf toen, te weten

1 augustus 2014, was het namelijk voor de verdachte definitief duidelijk dat hij zou worden vervolgd voor deze zaak.

Het hof overweegt dat op basis van artikel 90 Wgb door de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de Minister) een bestuurlijke boete kan worden opgelegd in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens (onder meer) artikel 20 Wgb. Volgens het bepaalde in artikel 94 Wgb wordt de overtreding, indien de ernst van die overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven, aan het Openbaar Ministerie voorgelegd.

De wetgever heeft uitgelegd op welke wijze aan de handhaving, bestuursrechtelijk of strafrechtelijk, invulling moet worden gegeven. In de kern komt het hierop neer. Uit de Memorie van Toelichting bij de Wgb [TK 30474, nr. 3, zie met name pagina’s 34, 38 en 39] blijkt dat bestraffing door middel van bestuurlijke boetes het uitgangspunt zal zijn. Deze keuze vloeit voort uit de langer bestaande wens van de wetgever de handhaving op het genoemde terrein te versterken. Een rol voor het strafrecht blijft echter zondermeer aangewezen in ieder geval waar het gaat om aanmerkelijke en opzettelijke vormen van illegaal middelengebruik. Uit de Memorie van Toelichting blijkt voorts dat over de inzet van het strafrecht en de afstemming tussen de verschillende vormen van handhaving (bestuursrechtelijk, civielrechtelijk en strafrechtelijk) in overleg met het Openbaar Ministerie nadere afspraken worden gemaakt, welke afspraken worden vastgelegd in een
handhavingsdocumenten een richtlijn voor de strafvordering. Beide documenten zullen ter goedkeuring en definitieve vaststelling aan het College van procureurs-generaal worden voorgelegd.

In 2008 is een Handhavingsdocument vastgesteld waarin globaal het sanctiekader beschreven stond. Vervolgens is in 2011 door de Minister de Sanctiestrategie opgesteld, welke strategie is bedoeld als richtsnoer voor het handhavend optreden van de gezamenlijke handhavingspartners. In de Sanctiestrategie is aan de hand van een viertal (limitatief opgesomde) criteria geconcretiseerd wanneer het primaat van bestuursrechtelijk optreden dient te wijken voor een strafrechtelijke afdoening.

Het hof is van oordeel dat, gelet onder andere op de Memorie van Toelichting bij de Wgb, de Sanctiestrategie in de onderhavige zaak de toepasselijke handhavingssregeling is.

Het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie heeft zich overeenkomstig de bedoeling van de wetgever ook gecommitteerd aan de Sanctiestrategie. De Sanctiestrategie is gepubliceerd en zodoende voor een ieder kenbaar gemaakt. Hieruit volgt dat de Sanctiestrategie niet alleen leidend is, maar ook dat het Openbaar Ministerie er aan gebonden is. Uit het verhandelde ter terechtzitting is overigens ook gebleken dat zowel de verdediging als het Openbaar Ministerie dit als (subsidiair) uitgangspunt huldigen.

2.2

Vervolgens dient het hof te beoordelen of het Specifiek Interventiebeleid (mede) van toepassing is, zoals door de verdediging (primair) is gesteld. Vastgesteld is immers dat de vervolgingsbeslissing in augustus 2014 is genomen. Het hof overweegt hiertoe dat het Specifiek Interventiebeleid een nadere verfeitelijking van de Sanctiestrategie inhoudt en deze slechts op enkele punten wordt aangevuld. Het is geenszins zo dat de Sanctiestrategie wordt vervangen door het Specifiek Interventiebeleid. Bovendien blijkt uit het Specifiek Interventiebeleid niet, in tegenstelling tot de Sanctiestrategie, dat het Openbaar Ministerie betrokken is geweest bij de totstandkoming van dat beleid. Het is een zelfstandig document dat eenzijdig is opgesteld door de Nieuwe Voedsel en Waren Autoriteit. Dat alles maakt dat het Specifiek Interventiebeleid in de onderhavige zaak niet van toepassing is.

De Sanctiestrategie schrijft voor dat slechts dan proces-verbaal wordt opgemaakt (als opmaat naar strafrechtelijk optreden) indien voldaan wordt aan ten minste één van de aldaar genoemde criteria, waaronder dat de overtreding is begaan met behulp van “malversaties”.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting nadrukkelijk aangevoerd dat het Openbaar Ministerie uitsluitend op grond van dat criterium is overgegaan tot strafvervolging.

Aan de orde is daarom de vraag of een redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie, te weten de officier van justitie, aan de hand van dat criterium in deze zaak tot vervolging heeft kunnen overgaan.

De “malversatie” waar het in deze zaak om gaat is dat naast het overtreden van in de Wgb opgenomen kernbepalingen (zie ten laste gelegd feiten 1 en 3) ook merkenfraude zou zijn gepleegd. De verdenking daartoe is ontstaan doordat –naast enkele duizenden andere jerrycans- 600 5-liter jerrycans bevattende een gewasbeschermingsmiddel door de verdachte waren ingevoerd. Deze jerrycans waren op de bodem voorzien van het merkteken ’S-Pac’. Blijkens haar daartoe strekkende aangifte is het ’S-Pac’ logo een woordkenmerk van de Zwitserse vennootschap [benadeelde partij] (hierna: [benadeelde partij]). De bewuste “blanco” jerrycans, ze waren niet geëtiketteerd, waren in casu echter niet gefabriceerd door [benadeelde partij], hetgeen inderdaad een vermoeden van merkinbreuk kan opleveren.

Het is denkbaar dat deze omstandigheid in het normaal taalgebruik als “malversatie” zou kunnen worden geduid. Dat is echter in deze zaak niet van belang. De vraag is of sprake is van een “malversatie” in de zin van de Sanctiestrategie.

Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval. Niet kan namelijk worden volgehouden dat de vastgestelde overtreding van genoemde kernbepalingen met “behulp” van de vermeende merkenfraude heeft plaatsgevonden. Gelet op de Sanctiestrategie moet het namelijk gaan om ‘een overtreding begaan met behulp van malversaties zoals frauduleuze constructies, omkoping of geweld om wederrechtelijk voordeel te behalen of de kans op ontdekking te minimaliseren’. De vermeende merkenfraude is in de hiervoor beschreven vorm geen vehikel geweest om de ten laste gelegde overtredingen te faciliteren of op welke wijze dan ook te bevorderen.

Het komt er dus op neer dat het Openbaar Ministerie de vermeende merkenfraude ten onrechte heeft geduid als een “malversatie” in de zin van de Wgb. Die invulling was onjuist.

De slotsom is dat het Openbaar Ministerie in strijd met de Sanctierichtlijn is overgegaan tot strafvervolging; een redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie had dat moeten nalaten. In deze concrete zaak had het primaat van de bestuursrechtelijke afdoening moeten prevaleren.

Het hof is gelet op al het voorgaande van oordeel dat in de onderhavige zaak in redelijkheid niet voor strafrechtelijke vervolging had kunnen worden gekozen.

Dit brengt met zich mee dat het Openbaar Ministerie ter zake van het onder 1 en 3 ten laste gelegde niet-ontvankelijk in de vervolging wordt verklaard.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart het Openbaar Ministerie ter zake van het onder 1 en 3 ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Dit arrest is gewezen door mr. H.C. Plugge,

mr. D.M. Thierry en mr. F.W. van Lottum, in bijzijn van de griffier mr. L.A. Haas.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 22 maart 2019.