Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.253.354/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/522663 / HA ZA 17-268
arrest van 16 juni 2020
inzake
1.
Broekman Real Estate B.V.,
Broekman Real Estate B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2.
Broekman Limburg Real Estate B.V.,
Broekman Limburg Real Estate B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3.
Broekman Group B.V.,
Broekman Group B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellanten,
hierna respectievelijk te noemen: Broekman Real Estate, Broekman Limburg en Broekman Group, en gezamenlijk: Broekman,
advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
tegen
Neddex Vastgoed N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Neddex,
advocaat: mr. R.M. Köhne te Voorburg.
Het geding
Bij exploot van 15 november 2018 is Broekman in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, team handel en haven, tussen partijen gewezen vonnis van 17 oktober 2018. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Broekman zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Neddex de grieven bestreden. Broekman heeft vervolgens een akte uitlaten tevens overleggen producties (met producties) genomen en Neddex daarop een antwoordakte.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2. Met inachtneming van hetgeen verder in hoger beroep is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1
Neddex maakt deel uit van een groep waarvan Neddex Real Estate N.V. de moedervennootschap is. Neddex Real Estate N.V. is een onderneming die vastgoed aankoopt, verkoopt en exploiteert. Neddex initieert en beheert beleggingsproducten in commercieel vastgoed. Neddex richt daartoe vastgoedfondsen op en zoekt beleggers die daarin willen participeren.
2.2
Broekman is een logistiek bedrijf. Broekman Group (voorheen Broekman Beheer) is de moedervennootschap van Broekman Real Estate en Broekman Limburg. Broekman Real Estate is na een juridische fusie de rechtsopvolger onder algemene titel van de na te noemen vennootschap Born Real Estate B.V..
2.3
In 2008 is Neddex door de makelaar van Broekman benaderd met de mogelijkheid tot het kopen van onroerend goed van Broekman.
2.4
Neddex heeft Broekman op 23 oktober 2008 in een zogeheten "koopbrief" een
voorstel gedaan voor het kopen van twee distributiegebouwen (verder te noemen: loods A en loods B) gelegen aan de Heirweg te Born. Deze koopbrief bevat – voor zover hier van belang – het navolgende voorstel:
"(…)
Onder verwijzing naar de met u en de heren [bestuurder Broekman] en [betrokkene] gevoerde plezierige gesprekken zetten wij onderstaand de uitgangspunten en voorwaarden uiteen voor de verwerving van de 2 distributiegebouwen te Born.
Vastgoed: 2 distributiegebouwen gelegen aan de Heirweg te Born.
Gebouw A bestaat uit 23.988 m2 v.v.o. distributieruimte en 465 m2 kantoorruimte gelegen op circa 30.025 m2 eigen grond.
Gebouw B bestaat uit 12.636 m2 v.v.o. distributieruimte gelegen op circa 19.784 m2 eigen grond. (...)
Koper: Neddex Vastgoed N. V. (...)
Verkoper: Born Real Estate B. V. met Broekman Beheer B.V. die nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de Koopovereenkomst garandeert. (...)
Koopsom: € 21.500.000 (...). Koopsom in overleg te verdelen over gebouw A en gebouw B (...)
Huurder: Broekman Real Estate B. V. (...) en Broekman Beheer B. V. als hoofdelijk aansprakelijk medehuurder (...)
Koopoptie: Indien Verkoper, Huurder of een aan hen gelieerde (rechts)persoon gedurende de looptijd van de Huurcontracten tot verkoop van de in de naaste omgeving van het vastgoed te ontwikkelen onroerende zaken over wenst te gaan, is zij verplicht dit eerst voor een nader door haar te betalen koopsom en overige voorwaarden te koop aan te bieden aan Koper c.q. verhuurder. Indien deze binnen 2 maanden na een zodanig aanbod schriftelijk heeft verklaard van dit aanbod geen gebruik te maken, dan wel na het uitblijven van een antwoord na verloop van genoemde termijn, vervalt het recht van Koper c.q. verhuurder en is Verkoper gerechtigd de onroerende zaken aan derden te verkopen, mits niet tegen een lagere prijs en gunstigere voorwaarden dan waarvoor hij dit aan Koper c.q. verhuurder te koop had aangeboden. (…)
De koopbrief is ondertekend door de heren Tilro en [werknemer Neddex 1], bestuurders van Neddex en door de heren [bestuurder Broekman] en [voormalig bestuurder Broekman], bestuurder respectievelijk voormalig bestuurder van Broekman.
2.5
Deze koopbrief is gevolgd door een eerste concept-koopovereenkomst op 12 december 2008. Hierin is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:
"(...)
Verkochte:
Verkochte:
het perceel grond met het daarop gerealiseerde distributiegebouw bestaande uit circa vierentwintigduizend zevenennegentig vierkante meter (24.097 m2) vvo vloeroppervlak (...) gelegen te Born, plaatselijk bekend Heirweg (ongenummerd), kadastraal bekend gemeente Born, sectie A, nummer 3763. groot drie (3) hectaren vijfentwintig (25) centiaren(verder: loods A, hof)
Koopoptie.
Artikel 28.
28.1.
Indien Born Real Estate, Broekman Beheer en/of een tot hetzelfde concern behorende vennootschap of hun rechtsopvolger(s) (de"Optiegever") tijdens de duur van de in artikel 15 omschreven Pro huurovereenkomst (eventuele verlengingen daaronder begrepen) aan het Verkochte belendende respectievelijk in de onmiddellijke nabijheid daarvan gelegen registergoederen of aandelen in de vennootschap die het betreffende registergoed houdt geheel of gedeeltelijk wenst te vervreemden, zal Optiegever het desbetreffende registergoed per aangetekende brief aan Neddex Vastgoed (de"Optienemer") aanbieden (het"Aanbod").
28.2.
Bij het Aanbod zal de Optiegever meedelen tegen welke koopprijs en andere voorwaarden het desbetreffende registergoed wordt aangeboden.
28.3.
Indien Optienemer niet binnen acht (8) weken na ontvangst door Optienemer van de in artikel 28.1 bedoelde aangetekende brief, per aangetekende brief aan Optiegever kenbaar heeft gemaakt:
a. hetzij dat Optienemer instemt met het Aanbod:
b. hetzij dat Optienemer niet instemt met de koopprijs en/of andere voorwaarden doch onder vermelding van de koopprijs en andere voorwaarden waartegen Optienemer wel bereid is tot aankoop,
is Optiegever vrij het desbetreffende registergoed aan een derde te vervreemden.
28.4.
Indien Optienemer tijdig aan Optiegever meedeelt dat het Aanbod is aanvaard, wordt de Koopovereenkomst per de datum van deze mededeling geacht tot stand te zijn gekomen op basis van de koopprijs en de voorwaarden als in het Aanbod vermeld.
28.5.
Indien Optienemer tijdig aan Optiegever heeft meegedeeld tegen welke koopprijs en voorwaarden Optienemer wel bereid is tot aankoop als in artikel 28.3 onder b bedoeld, is Optiegever vrij om het desbetreffende registergoed aan een derde te vervreemden, echter niet tegen voor Optiegever ongunstiger voorwaarden dan in dit artikel 28.5 bedoeld, tenzij Optienemer te kennen heeft gegeven in te stemmen met laatst bedoelde vervreemding. Het in dit artikel 28.5 bepaalde laat onverlet het bepaalde in dit artikel 28 voor Pro de overige registergoederen; wat betreft laatst bedoelde registergoederen blijft de aanbiedingsplicht als in dit artikel 28 omschreven Pro, ongewijzigd van kracht.
28.6.
Optiegever is niet gehouden het in artikel 28.1 bedoelde aan Optienemer aan te bieden in geval:
a. van een voorgenomen vervreemding aan een tot hetzelfde concern waartoe Optiegever behoort behorende vennootschap;
b. overgang onder algemene titel. (...)."
2.6
In de vierde conceptkoopovereenkomst van 20 januari 2009 hebben partijen het
volgende aan artikel 28 toegevoegd Pro:
"28.6. (...)
In het sub a bedoelde geval zal Optiegever het in dit artikel bepaalde aan de rechtsopvolger opleggen en ten behoeve van Optienemer bedingen en wel zodanig dat het in dit artikel 28 bepaalde Pro volledig van kracht blijft jegens Optienemer.
28.7.
In aanvulling op het hiervoor in artikel 28 bepaalde Pro geldt ten aanzien van Gebouw B het volgende.
a. Op eerste verzoek van Optienemer zal Optiegever Gebouw B aan Optienemer verkopen die Gebouw B van Optiegever zal kopen tegen een koopsom groot zes miljoen negenhonderd zevenenvijftig duizend euro (EUR 6.957.000,00) vrij op naam;
b. deze koop wordt aangegaan onder dezelfde voorwaarden en bepalingen als opgenomen in de Overeenkomst;
c. de levering zal alsdan plaatsvinden binnen twee (2) maanden na de sub a bedoelde kennisgeving.
28.8
Indien het in artikel 28.7 bedoeld verzoek niet op 15 maart 2009 is uitgebracht eindigt het in artikel 28.7 bepaalde en is Optiegever vrij tot 1 juni 2009 Gebouw B te verkopen tegen die voorwaarden en bepalingen die Optiegever nuttig of nodig oordeelt, mits de levering voortvloeiende uit die koop overeenkomstig is of zal worden uitgevoerd voor 31 augustus 2009. *
Indien ter zake van Gebouw B
a. geen verkoop heeft plaatsgevonden voor l juni 2009; of
b. de levering voortvloeiende uit een in die periode gesloten koopovereenkomst niet is uitgevoerd voor 31 augustus 2009,
zal het in artikel 28.1 tot en met 28.6 bepaalde alsnog van toepassing zijn op Gebouw B. (...)."
2.7
Neddex en Broekman hebben op 24 januari 2009 de koopovereenkomst gesloten
voor loods A. Naast artikel 28 zoals Pro hiervoor onder 2.5 en 2.6 weergegeven, zijn partijen in deze koopovereenkomst, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen-
"(...)
Koop.
Artikel 2.
Born Real Estate verkoopt het Verkochte aan Neddex Vastgoed die het verkochte van Born Real Estate koopt.
(...)
Koopprijs.
Artikel 4.
4.1.
De koopprijs voor het Verkochte bedraagt veertien miljoen vijfhonderd
drieënveertigduizend euro (…) exclusief (…) omzetbelasting (...)
4.2.
Broekman Real Estate zal op basis van het prospectus d.d. 19-01-2009 van de CV en het daarbij behorende inschrijfformulier voor een bedrag groot twee miljoen euro (…) participeren in de CV. De koopsom zal voor een deel worden voldaan uit de stortingen door participanten in de CV, nadat de Stichting in de plaats is gesteld door en voor Neddex Vastgoed, waarbij de CV de economische gerechtigde tot het Verkochte zal zijn.
(...)
Huurovereenkomsten.
Artikel 15.
(…)
15.3.
Tussen Neddex Vastgoed (of een andere op grond van artikel 17 door Pro Neddex
Vastgoed aan te wijzen partij) enerzijds en Broekman Real Estate en Broekman Beheer - als medehuurder - anderzijds zal met ingang van de Overdrachtsdatum een (gewijzigde) huurovereenkomst worden gesloten met betrekking tot het Verkochte overeenkomstig het concept huurcontract, dat (…) aan deze akte is gehecht. (...)
Levering aan derden. Indeplaatsstelling.
Artikel 17.
Born Real Estate zal op verzoek van Neddex Vastgoed op de Overdrachtsdatum het Verkochte leveren aan de Stichting, de CV of een of meer door Neddex Vastgoed aan te wijzen derde(n) in welk geval Neddex Vastgoed garandeert dat alle verplichtingen van Neddex Vastgoed tot het moment van levering uit de Overeenkomst stipt (zullen) worden nagekomen.
Deze levering kan worden uitgevoerd uit hoofde van een indeplaatsstelling bij de Overeenkomst met welke indeplaatsstelling Born Real Estate bij deze voor alsdan instemt. Na de levering aan de Stichting, de CV of een of meer door Neddex Vastgoed aan te wijzen derde(n) overeenkomstig het in dit artikel 17 bepaalde Pro zal Neddex Vastgoed jegens Born Real Estate volledig gekweten zijn voor alle verplichtingen van Neddex Vastgoed voortvloeiende uit de Overeenkomst. (...)
Hoofdelijkheid / Garantie Broekman Beheer
Artikel 20.
20.1.
Indien een uit de Overeenkomst voortvloeiende verplichting aan de zijde van Born Real Estate en/of aan de zijde van Neddex Vastgoed door meer dan één (rechtspersoon moet worden nagekomen, zullen de betreffende schuldenaren hoofdelijk zijn verbonden Onder Born Real Estate respectievelijk Neddex Vastgoed worden rechtsopvolgers begrepen.
20.2.
Broekman Beheer stelt zich jegens Neddex Vastgoed als hoofdelijk medeschuldenaar garant voor de volledige en stipte nakoming door Born Real Estate van haar verplichtingen voortvloeiende uit de Overeenkomst, als ware het eigen en zelfstandige verplichtingen van Broekman Beheer jegens Neddex Vastgoed.
Broekman Beheer staat er jegens Neddex Vastgoed voorts voor in dat Broekman Real Estate tijdig voor ondertekening van de (…) aan deze akte gehechte huurovereenkomst overgaat.
Onder Neddex Vastgoed wordt in dit artikel 20.2 mede verstaan de rechtspersoon aan wie het Verkochte overeenkomstig het bepaalde in artikel 17 wordt Pro geleverd. (...)."
2.8
Broekman heeft op 29 januari 2009 loods A geleverd aan de Stichting Bewaarder
Neddex VII (hierna: de Stichting). De Stichting is specifiek opgericht als bewaarder van het juridisch eigendom van loods A ten behoeve van de commanditaire vennootschap Neddex Districenters C.V.. In de akte van levering is, voor zover hier van belang het volgende bepaald:
"(...)
Artikel 1
Definities
• Partijen:
Born Real Estate, de Stichting en de C. V.
(...)
Indeplaatsstelling.
Artikel 2.
2.1.
Born Real Estate, Broekman Beheer en Neddex Vastgoed hebben de overeenkomst gesloten.
Neddex Vastgoed is op grond van het bepaalde in artikel 17 van Pro de Koopovereenkomst bevoegd om een derde(n) in haar plaats te stellen (...). Neddex Vastgoed en de Stichting zijn overeengekomen dat de Stichting in de plaats wordt gesteld van Neddex Vastgoed (...)
2.2.
Born Real Estate heeft bij de Koopovereenkomst reeds voor alsdan ingestemd met de in artikel 2.1 indeplaatsstelling van Neddex Vastgoed door de Stichting (...)
Voorgaande overeenkomsten.
Artikel 12.
Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijven tussen Partijen gelden de
Koopovereenkomst en hetgeen voor het passeren van deze akte overigens tussen Partijen is overeengekomen, met dien verstande dat geen beroep meer kan worden gedaan op een eventueel overeengekomen ontbindende voorwaarde. (...)."
2.9
Partijen zijn tevens een 'sale and lease back' overeengekomen, waarbij loods A
met ingang van 29 januari 2009 voor een periode van 12 jaar is (terug)gehuurd door Broekman tot 31 januari 2021.
2.1
Vervolgens heeft Neddex Districenters II C.V. op 5 mei 2009 van Broekman loods B gekocht. In de koopovereenkomst staat, voor zover hier van belang, het volgende:
"Definities.
Artikel 1
(…)
•Koopovereenkomst Loods A:
de tussen Born Real Estate, Broekman Beheer en Neddex Vastgoed op 24 januari 2009 gesloten koopovereenkomst met betrekking tot ‘Loods A ’ gelegen te Born (...)
(…)
•Overeenkomst
de in deze akte opgenomen overeenkomst
(…)
Optieovereenkomst.
Artikel 2.
2.1.
In artikel 28.7 van de Koopovereenkomst Loods A is door Born Real Estate aan Neddex Vastgoed een optierecht tot koop van het Verkochte verleend.
2.2.
Neddex Vastgoed heeft mondeling aan Born Real Estate te kennen gegeven gebruik te willen maken van haar optierecht tot koop van het Verkochte, waarmee Born Real Estate mondeling mee heeft ingestemd.
Voorts zijn Partijen in dit verband overeengekomen dat in afwijking van het bepaalde in artikel 28.7 van de Koopovereenkomst Loods A, de koopprijs voor het Verkochte zes miljoen zeshonderd vijftigduizend euro (EUR 6.650.000,00) bedraagt.
2.3
Bij de uitoefening van het optierecht wordt geacht een koopovereenkomst tot stand te zijn gekomen overeenkomstig de Koopovereenkomst Loods A, zulks voor zover daarvan in deze akte niet wordt afgeweken. Neddex Vastgoed is op grond van het bepaalde in artikel 17 van Pro de Koopovereenkomst Loods A, bevoegd om een derde(n) in haar plaats te stellen, mits zij garandeert dat alle verplichtingen van Neddex Vastgoed uit de Koopovereenkomst Loods A, voor zover deze verplichtingen betrekking hebben op het Verkochte, stipt (zullen) worden nagekomen.
Neddex Vastgoed en de CV zijn overeengekomen dat de CV in de plaats wordt gesteld van Neddex Vastgoed, waardoor de hiervoor bedoelde garantie voor de CV geldt.(…)
2.4
Born Estate heeft bij de Koopovereenkomst Loods A reeds voor alsdan ingestemd met de in artikel 2.3 bedoelde indeplaatsstelling van Neddex Vastgoed door de CV.
2.5
Born Real Estate stemt hierbij, voor zover nodig, alsnog in met de in artikel 2.3 bedoelde indeplaatsstelling.
2.6
In verband met het uitoefenen van het optierecht van Neddex Vastgoed en met inachtneming van het hiervoor bepaalde in de artikelen 2.3, 2.4 en 2.5, is de overeenkomst tot stand gekomen en is deze in de onderhavige akte vastgelegd. (...)
Diversen
Artikel 33
(...)
33.5
De Overeenkomst bevat al hetgeen Partijen in verband met de koop van het Verkochte zijn overeengekomen.
Met ingang van de Transactiedatum eindigen alle overeenkomsten en afspraken die Partijen daarover eerder mochten hebben gesloten respectievelijk gemaakt. (...)."
2.11
Broekman heeft op 5 mei 2009 loods B geleverd aan Neddex Beherend Vennoot
VIII BV (handelend als beherend vennoot van Neddex Districenters II C.V.), Z.I.N. BV en Broekman Real Estate. Vervolgens is een 'sale and lease back' overeengekomen, waarbij loods B is (terug)gehuurd door Broekman.
2.12
Neddex Beherend Vennoot VIII B.V. (handelend als beherend vennoot van Neddex Districenters II C.V.) heeft op 4 februari 2015 loods B (terug) verkocht aan Broekman Real Estate voor een koopsom van € 6.666.000,-. Loods B is op 6 februari 2015 aan Broekman Real Estate geleverd.
2.13
Begin 2015 is Broekman gestart met de bouw van een derde gebouw (hierna: loods
C), gelegen aan de Heirweg 2A te Born.
2.14
Op 11 augustus 2016 heeft Broekman loods B, loods C, een portiersloge en een antenne met onderliggende grond, verkocht en geleverd aan beleggingsmaatschappij Larby
S.a.r.l. (hierna: Larby) voor een totaalbedrag van € 23.000.000,-.
2.15
In een e-mailbericht van 5 september 2016 heeft [werknemer Broekman] (verder: [werknemer Broekman]), werkzaam bij Broekman, aan Neddex laten weten dat Broekman loods B en loods C heeft verkocht aan Larby. Neddex heeft Broekman in reactie daarop gewezen op een voorkeursrecht waar zij aanspraak op maakt.
2.16
In eerste aanleg vorderde Neddex zakelijk weergegeven
a. een verklaring voor recht dat Broekman, althans subsidiair Broekman Real Estate en/of Broekman Limburg (als rechtsopvolger onder algemene titel van Broekman Real Estate), (waarvoor Broekman Group in beide gevallen hoofdelijk aansprakelijk is), toerekenbaar tekort zijn/is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit artikel 28.1 tot en met 28.6 van de koopakte van 24 januari 2009 en
b. een verklaring voor recht dat Broekman, althans Broekman Real Estate en/of Broekman Limburg Real Estate en/of Broekman Group, hoofdelijk aansprakelijk zijn/is voor de als gevolg daarvan door Neddex geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;
met veroordeling van Broekman in de kosten.
2.17
Op verzoek van Broekman heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Daarbij zijn de namens Broekman [bestuurder Broekman] en [werknemer Broekman] gehoord en in contra-enquête de heren [werknemer Neddex 1] en [werknemer Neddex 2] van Neddex.
2.18
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank – zakelijk weergegeven – de gevorderde verklaringen voor recht ten aanzien van loods C jegens Broekman Real Estate en Broekman Group toegewezen, hen hoofdelijk veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, hen hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten en voor het overige de vorderingen afgewezen.
2.19
De rechtbank overwoog daartoe – zakelijk weergegeven, voor zover thans nog van belang –
i) het beroep van Broekman op niet-ontvankelijkheid van Neddex, omdat de Stichting de rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst van 24 januari 2009 zou hebben overgenomen, faalt. Loods A is weliswaar – op aanwijzen van Neddex – aan de Stichting geleverd, maar dat betekent – alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend – niet dat Broekman heeft mogen begrijpen dat Neddex de overdracht van alle rechten en verplichtingen aan de Stichting beoogde.
ii) het voorkeursrecht heeft betrekking op zowel loods B als loods C. Een koopoptie is iets wezenlijk anders dan een voorkeursrecht. Het ligt daarom niet in de rede dat – zoals door Broekman is betoogd – door het uitoefenen van de koopoptie voor loods B, het (volledige) voorkeursrecht is vervallen. Het voorkeursrecht van Neddex ten aanzien van loods C is in ieder geval niet aangetast. Broekman had daarom als zij wenste te vervreemden, loods C eerst moeten aanbieden aan Neddex. Zij is in deze verplichting tekortgeschoten en dus aansprakelijk voor de door deze tekortkoming ontstane schade. De mogelijkheid dat Neddex schade heeft geleden, achtte de rechtbank aannemelijk. De verwijzing naar de schadestaat werd daarom toegewezen.
3.1
In hoger beroep vordert Broekman vernietiging van het bestreden vonnis, en alsnog niet-ontvankelijk verklaring van Neddex in haar vorderingen, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Neddex tot terugbetaling van al hetgeen Broekman ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Neddex heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van Neddex in de proceskosten.
3.2
De grieven van Broekman zijn gericht: (i) tegen de overwegingen die de rechtbank hebben gebracht tot het oordeel dat het beroep van Broekman op de niet-ontvankelijkheid van Neddex in haar vorderingen niet slaagt (grieven I t/m III); (ii) tegen het oordeel dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming en de toewijzing van de verklaring voor recht ten aanzien van loods C (grief IV tot en met VI); en (iii) tegen de proceskostenveroordeling (grief VII). Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen. Het hoger beroep van Broekman Limburg betreft – zo begrijpt het hof – slechts de niet-ontvankelijkheid, daar de vorderingen jegens Broekman Limburg zijn afgewezen.
(i) Ontvankelijkheid vorderingen Neddex
4.1
Broekman heeft in deze procedure betoogd dat Neddex zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij een voorkeursrecht heeft op grond van de koopovereenkomst van 24 januari 2009. Volgens Broekman was Neddex weliswaar partij bij genoemde overeenkomst, maar zij heeft haar rechten en verplichtingen uit die overeenkomst nadien door contractoverneming ex artikel 6:159 BW Pro overgedragen aan de Stichting. Broekman heeft blijkens artikel 17 van Pro de koopovereenkomst reeds op voorhand haar medewerking aan deze contractoverneming verleend. Aan de wettelijke vereisten voor artikel 6:159 BW Pro is dus voldaan. Aan de contractoverneming is uitvoering gegeven blijkens artikel 2 van Pro de notariële akte van levering van loods A. Deze akte levert dwingend bewijs op. Alle rechten en verplichtingen zijn dus overgegaan op de Stichting. Zo er nog een aanspraak zou bestaan uit genoemd voorkeursrecht, dan komt dit toe aan de Stichting. Neddex dient dus wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering jegens Broekman. Aldus nog steeds Broekman.
4.2
Naar de mening van Neddex is het daarentegen absoluut nooit de bedoeling geweest van partijen dat alle rechten en verplichtingen van Neddex zouden overgaan op de Stichting. Dat volgt naar haar mening ook niet uit de tekst van artikel 17 van Pro de koopovereenkomst van loods A. In dat artikel staat naar haar mening niet meer dan dat Born Real Estate op verzoek van Neddex zal leveren aan een door Neddex (als initiatiefnemer van een nog op te richten vastgoedfonds/CV) aan te wijzen derde. Dat blijkt allereerst uit de koopovereenkomst voor loods B, daarbij is immers de koopoptie ingeroepen door Neddex. Het lijdt geen twijfel dat de partij die de koopoptie had, ook het voorkeursrecht heeft. Dat is ook logisch, omdat Neddex – zoals Broekman ook wist – een partij is die vastgoedfondsen initieert. Broekman heeft zelf geparticipeerd in het vastgoedfonds dat loods A verwierf (en overigens ook in het vastgoedfonds dat loods B verwierf). Het is dan ook altijd de bedoeling geweest dat het voorkeursrecht en de koopoptie bij Neddex zouden blijven, ook indien rechtstreeks aan een stichting of vastgoedfonds geleverd zou worden. Als er al sprake is van een contractoverneming of indeplaatsstelling, dan ziet dat alleen op de in de koopakte opgenomen koopovereenkomst voor loods A, en niet op de eveneens in de koopakte opgenomen overeenkomst ter zake van het voorkeursrecht en de koopoptie. Neddex is, na de koopovereenkomst voor loods A, nooit meer partij geweest bij één van de in deze procedure overgelegde aktes. Er viel dan ook voor Neddex niets meer te herhalen, bevestigen, (re)stipuleren of wat dies meer zij. Dat was ook nergens voor nodig, want Neddex heeft van haar voorkeursrecht nooit afstand gedaan, aldus Neddex.
4.3
Het gaat hier om het al dan niet bestaan van een voorkeursrecht van Neddex op de koop en levering van loods C. Als de rechter tot het oordeel komt dat zij dit voorkeursrecht niet heeft leidt dit tot afwijzing van de vorderingen van Neddex en niet tot niet ontvankelijk-verklaring. Neddex heeft immers een belang om door de onafhankelijke rechter te laten beoordelen of zij een voorkeursrecht heeft.
4.4
Het hof stelt verder vast dat geen van partijen is opgekomen tegen de door de rechtbank geformuleerde (Haviltex)maatstaf voor de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen in (artikelen 17 en 28 van) de koopovereenkomst. Deze maatstaf acht het hof overigens ook juist. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de tekst van de koopovereenkomst, en met name ook het verschil in aanduiding van partijen in artikel 17 (Born Real Estate en Neddex Vastgoed) en artikel 28 (Optiegever en Optienemer), volgt dat de strekking van artikel 17 niet Pro is geweest, dat bij indeplaatsstelling op basis van artikel 17 ook Pro de rechten van artikel 28 zouden Pro overgaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat levering aan een derde gebruikelijk is voor een vastgoedondernemer die ten behoeve van de aankoop van vastgoed een vastgoedfonds initieert en beleggers zoekt die daarin willen participeren, terwijl bij Broekman bekend was dit de werkwijze was van Neddex. Daarbij komt dat – zoals Neddex onweersproken heeft gesteld – als een vastgoedfonds is opgericht er (in de regel) niet op een later tijdstip nog verdere aankopen aan toegevoegd kunnen worden en de Stichting een dergelijk gesloten fonds is, althans ten behoeve van een zodanig fonds functioneert. Broekman mocht er – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – daarom niet zonder meer vanuit gaan dat de indeplaatsstelling ook de rechten van artikel 28 zou Pro betreffen. Dat geldt al helemaal, nu de koopoptie uit artikel 28 blijkens Pro de koopakte met betrekking tot loods B is uitgeoefend door Neddex en niet door de Stichting, zonder dat Broekman daar indertijd een punt van heeft gemaakt. Dat sprake is geweest van een vergissing, is niet aannemelijk geworden. Ook de overige door Broekman gestelde omstandigheden, inclusief de subsidiaire stelling dat Neddex de overeenkomst is aangegaan voor een volmachtgever – waarvoor geen aanwijzingen zijn – brengen het hof niet tot een ander oordeel.
4.5
Dit alles betekent dat de rechtbank aan Neddex terecht niet op deze grond haar vordering heeft ontzegd.
(ii) Toerekenbare tekortkoming Broekman met betrekking tot loods C?
5.1
Broekman stelt zich primair op het standpunt dat in de koopovereenkomst van 24 januari 2009 geen voorkeursrecht ter zake van loods C was opgenomen, zodat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij gehouden was loods C aan Neddex aan te bieden. Broekman beroept zich daarbij op de verklaringen van de getuigen [bestuurder Broekman] en [werknemer Broekman] en een ondershandse verklaring van de heer [betrokkene], die alle drie hebben verklaard dat artikel 28 niet Pro zag op het perceel waar nu loods C op staat, maar uitsluitend zag op loods B. Loods C bestond op het moment van totstandkoming van het voorkeursrecht immers nog niet. Het zou uitsluitend de bedoeling van partijen zijn geweest om Neddex een koopoptie te geven op loods B waarvan zij eenmalig gebruik kon maken, en indien zij hiervan geen gebruik zou maken, een voorkeursrecht op loods B. Naar het oordeel van Broekman heeft de rechtbank ten onrechte aan de koopbrief van 23 oktober 2008 doorslaggevende betekenis toegekend: de met deze brief beoogde transactie is immers niet doorgegaan, omdat Neddex daartoe financieel niet in staat bleek. Er zijn later afwijkende afspraken gemaakt: Neddex zag af van de koop van loods B en partijen gingen een koopovereenkomst aan waarbij alleen loods A werd verkocht. Omdat Neddex mogelijk op een later moment alsnog loods B zou willen verwerven, is in de koopovereenkomst voor loods A ook een koopoptie / voorkeursrecht voor loods B opgenomen. Dit was een geheel nieuwe partijafspraak. Over loods C is tussen Neddex en Broekman nooit met een woord gerept, al was het maar omdat loods C pas in 2015 is gerealiseerd, aldus nog steeds Broekman.
5.2
Neddex heeft dit weersproken. Naar haar oordeel zijn de verklaringen van [bestuurder Broekman] en [werknemer Broekman] aantoonbaar onjuist. Deze zijn immers op geen enkele wijze te rijmen met het feit dat in de koopbrief (die gold voor zowel loods A als loods B) al een voorkeursrecht was overeengekomen. De directe aanleiding voor dit voorkeursrecht was, zoals ook de getuige [werknemer Neddex 1] heeft verklaard, het feit dat toen al werd voorzien dat het terrein waar indertijd de zogenaamde car-terminal gevestigd was ook nog wel eens bebouwd zou kunnen gaan worden. Dat is met de bouw van loods C ook gebeurd. Neddex wijst er verder op dat al voordat het eerste concept van de koopovereenkomst naar partijen is gestuurd duidelijk was dat loods B niet zou doorgaan (omdat Neddex niet tijdig de financiering rond kreeg), maar dat desalniettemin steeds het voorkeursrecht in de koopovereenkomst is blijven staan en dat naar aanleiding van een bespreking op 15 januari 2009 de koopoptie voor specifiek loods B is toegevoegd aan het generieke voorkeursrecht. Bij het overleg op 23 januari 2009 is volgens Neddex nagenoeg niet over artikel 28 gesproken Pro. Artikel 28 is Pro naar aanleiding van die bespreking ook niet (materieel) gewijzigd. Verder wijst Neddex erop dat in artikel 28.5 van de koopovereenkomst is bepaald
"Het in dit artikel 28.5 bepaalde laat onverlet het bepaalde in dit artikel 28 voor Pro de overige registergoederen, wat betreft laatst bedoelde registergoederen blijft de aanbiedingsplicht als in dit artikel 28 omschreven Pro, ongewijzigd van kracht."Deze bepaling zou zinledig zijn, als het voorkeursrecht uitsluitend loods B zou betreffen, aldus nog steeds Neddex.
"Het in dit artikel 28.5 bepaalde laat onverlet het bepaalde in dit artikel 28 voor Pro de overige registergoederen, wat betreft laatst bedoelde registergoederen blijft de aanbiedingsplicht als in dit artikel 28 omschreven Pro, ongewijzigd van kracht."Deze bepaling zou zinledig zijn, als het voorkeursrecht uitsluitend loods B zou betreffen, aldus nog steeds Neddex.
5.3
Het hof kan zich vinden in hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 tot en met 4.8 en 4.12 heeft overwogen, en maakt die overwegingen tot de zijne. Wat door Broekman in hoger beroep is aangevoerd werpt geen relevant ander licht op de zaak. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. De door Broekman geponeerde stelling dat de koopbrief van 23 oktober 2008 niet meer van belang is, omdat de met deze brief beoogde transactie niet is doorgegaan, overtuigt – mede gezien de overige schriftelijke stukken en de door Neddex daarop gegeven toelichting – niet. De chronologie van de onderhandelingen wijst er op dat steeds is voorgebouwd op het oorspronkelijke uitgangspunt bij de koopbrief dat Neddex zowel loods A als loods B wilde kopen en een voorkeursrecht wenste te verkrijgen ten aanzien van de – in de woorden van art. 28.5 van de koopovereenkomst: - “overige registergoederen”. Deze zinsnede is duidelijk, verwoord door de notaris, terwijl partijen werden bijgestaan door deskundige adviseurs. Dat sprake is geweest van een vergissing toen in de koopovereenkomst van loods B werd opgenomen dat Neddex (en niet de Stichting) de koopoptie had ingeroepen, acht het hof bij deze wijze van totstandkoming niet aannemelijk. De verklaringen van [bestuurder Broekman] en [werknemer Broekman] zijn van onvoldoende gewicht om daar een andersluidend oordeel op te baseren. De verklaring dat de koopoptie en het voorkeursrecht opgesteld zijn met het enkele doel om Neddex in staat te stellen om loods B te kopen overtuigt niet gezien de voorgeschiedenis. Dat het voorkeursrecht ook verband houdt met een discussie over de hoeveelheid grond bij loods B is onvoldoende onderbouwd. Neddex heeft erop gewezen dat de (omvang van de) uiteindelijk geleverde grond maar heel weinig verschilde met wat partijen voor ogen hadden. Dit is niet weersproken terwijl ook geen inzicht is gegeven hoe die discussie na het sluiten van de koopovereenkomst is verlopen en waarom dat minieme verschil zo relevant was dat niet kon worden volstaan met de koopoptie en dat daarom ook een voorkeursrecht voor (alleen) loods B nodig was. Aangenomen moet daarom worden dat het voorkeursrecht mede zag op loods C. Bij de na de koopovereenkomst ter zake van loods A opgestelde akten met betrekking tot de in geding zijnde loodsen is Neddex geen partij geweest. Uit die akten (en dan met name het ontbreken van een herhaling van het voorkeursrecht) kan daarom niet worden afgeleid, dat Neddex afstand heeft gedaan van haar voorkeursrecht ten aanzien van loods C. Dit betekent dat moet worden geoordeeld dat Broekman is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit het voorkeursrecht, toen zij loods C verkocht aan Larby, zonder deze eerst conform dat recht aan Neddex te hebben aangeboden.
5.4
Broekman heeft aangevoerd dat Neddex – toen Broekman de loodsen aan Larby verkocht – helemaal niet meer geïnteresseerd was in het voorkeursrecht. Neddex was toen haar eigendomspositie aan de Heirweg in Born al aan het afbouwen: zij had alleen loods A nog in eigendom en had geen positie meer ten aanzien van loods B. In loods C heeft zij nooit interesse getoond, terwijl zij wist dat Broekman op een gegeven moment loods C ontwikkelde. Daarbij komt dat Neddex de voorgaande jaren vooral verkooptransacties heeft gedaan en niet of nauwelijks vastgoed heeft aangekocht, laat staan logistiek vastgoed. Het belang van Broekman bij de verkoop van loods C tegelijkertijd met loods B was daarentegen groot: de te verwachten opbrengst van verkoop van beide loodsen tezamen, was groter dan die van afzonderlijke verkoop. De levering moest bovendien (om heffing van overdrachtsbelasting te voorkomen) uiterlijk 12 augustus 2016 plaatsvinden en Larby was bereid en in staat – zonder financieringsvoorbehoud – aan die voorwaarde te voldoen. Neddex was dit vrijwel zeker niet, aldus nog steeds Broekman.
5.5
Het hof overweegt dat genoemde omstandigheden – zo al juist, Neddex heeft een aantal daarvan gemotiveerd betwist – niet maken dat Broekman niet langer gebonden was aan het voorkeursrecht. Broekman had haar voornemen tot verkoop van loods C in het kader van het voorkeursrecht aan Neddex kenbaar moeten maken, zo waren de overeengekomen spelregels. Dat zij dat niet heeft gedaan komt voor haar risico. Hetgeen Broekman heeft gesteld is verder onvoldoende om het oordeel te dragen dat een beroep op het voorkeursrecht door Neddex naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn geweest. Tot een ander oordeel over de geldigheid van het voorkeursrecht of de mogelijkheid om dat recht in te roepen leiden deze omstandigheden – wat er verder ook van zij – dus niet.
5.6
Broekman is van mening dat de rechtbank ten onrechte de gevraagde verklaring voor recht heeft toegewezen, omdat Neddex daarbij geen belang heeft. Neddex heeft immers – zo meent Broekman – geen schade geleden, omdat het niet realistisch is te veronderstellen dat Neddex tijdig een vastgoedfonds had kunnen oprichten met een vrij beschikbaar kapitaal van € 23 miljoen. Ook het verkrijgen van een bankfinanciering van deze omvang neemt volgens Broekman weken zo niet maanden in beslag. Het zou dus feitelijk onmogelijk zijn voor Neddex om loods C met een beroep op het voorkeursrecht te verwerven. Neddex zou bovendien voor levering aan een vastgoedfonds toestemming nodig hebben van Broekman, omdat deze toestemming niet op voorhand was bedongen. Broekman zou deze toestemming onder de gegeven omstandigheden niet hebben gegeven, aldus nog steeds Broekman.
5.7
Het hof overweegt dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad voor een veroordeling tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat voldoende is dat de mogelijkheid dat schade is geleden als gevolg van de wanprestatie of onrechtmatige daad aannemelijk is. Dit betekent dat de drempel voor toewijzing van een schadestaat niet hoog is, er hoeft niet met 100% zekerheid dient vast te staan dat schade is geleden. In het onderhavige geval is Neddex de kans ontnomen om loods C te verkrijgen. Dat Neddex er niet binnen acht weken nadat Broekman haar wens tot vervreemden van loods C (conform het voorkeursrecht) aan haar had kenbaar gemaakt in zou zijn geslaagd een vastgoedfonds op te richten en aanvullende bankfinanciering te regelen, is geen zekerheid. De vraag hoe aannemelijk het is dat Neddex wel in staat zou zijn geweest loods C aan te kopen, kan het hof op dit moment niet beantwoorden. Die vraag zal verder in een eventuele schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen. De eerst bij akte uitlaten, tevens overlegging producties van 30 juli 2019 aangevoerde stelling, dat Neddex voor levering aan een vastgoedfonds toestemming nodig had van Broekman, omdat deze toestemming niet op voorhand was bedongen en Broekman deze onder de gegeven omstandigheden niet zou hebben gegeven, overtuigt in de gegeven omstandigheden niet. Broekman was immers van meet af aan bekend met de werkwijze van Neddex en het moet daarom voor haar volstrekt helder zijn geweest dat het de bedoeling was om de eventuele levering voortkomend uit het voorkeursrecht te laten plaatsvinden aan een speciaal daarvoor op te richten vastgoedfonds. De levering van zowel loods A als loods B is, notabene met participatie van Broekman in het desbetreffende vastgoedfonds, op die wijze verlopen. Broekman onderbouwt ook niet waarom zij zich voor wat betreft loods C tegen een dergelijke werkwijze zou verzetten.
Slotsom
6.1
Bij gebreke van stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
6.2
De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Broekman zal als de in het ongelijk te stellen partij, zoals onweersproken is gevorderd hoofdelijk, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kostenveroordeling zal zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, team handel en haven, van 17 oktober 2018;
- veroordeelt Broekman Real Estate, Broekman Limburg en Broekman Group hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Neddex tot op heden begroot op € 726,-- aan griffierecht en € 1.611,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, R.C. van Coevorden en M.T Nijhuis en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 16 juni 2020 in aanwezigheid van de griffier.