Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.240.126/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/526906/ HA ZA 17-163
arrest van 18 februari 2020
inzake
Alltech Fluids Solutions B.V.,
gevestigd te Alphen aan de Rijn,
appellante,
hierna te noemen: Tanktechniek,
advocaat: mr. C.A. de Jong te Lopik,
tegen
KIWA Nederland B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Kiwa,
advocaat: mr. J.M.H.W. Bindels te Arnhem.
Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van het geding blijkt uit:
- het tussenarrest van 17 juli 2018;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 17 juli 2018;
- de memorie van grieven (met twee producties);
- de memorie van antwoord;
- de door partijen ingediende pleitnota’s (in schriftelijk pleidooi);
- de door Tanktechniek genomen ‘Conclusie van repliek, tevens houdende akte niet in staat’;
- een e-mailbericht van de griffier van 10 januari 2020 en de daarop ontvangen reacties van mr. Bindels van 10 januari 2020 en mr. De Jong van 13 januari 2020.
Beoordeling van het hoger beroep
Enige feiten
1. Voor zover de door de rechtbank in het vonnis van 21 februari 2018 vastgestelde feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof uitgaan van die feiten, aangevuld met enige andere feiten die in hoger beroep niet in geschil zijn.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1.
Tanktechniek is een onderneming die zich bezighoudt met het ontwerpen, bouwen en installeren van bovengrondse en ondergrondse tankinstallaties. Daarnaast richt zij zich op keuringen en inspecties van de tankinstallaties. Kiwa is een onderneming die inspecties en certificeringen uitvoert. Enerzijds inspecteert, controleert en certificeert zij installatiebedrijven en anderzijds voert zij inspecties uit als zogenoemde geaccrediteerde instelling.
2.2.
Tanktechniek is onder meer verantwoordelijk geweest voor het keuren van op tankstations van ‘Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V.’, hierna ‘Shell’, ondergronds geplaatste opslagtanks voor benzine en diesel. Daartoe kreeg zij opdrachten van ‘Artelia Nederland B.V.’, hierna ‘Artelia’, een projectmanagementbureau dat het projectmanagement voor de verbouwing van een aantal tankstations van Shell heeft gevoerd. In het kader van de uitvoering van de keuringen aan de tankinstallaties werkt Tanktechniek samen met Kiwa. Daartoe verstrekt Tanktechniek telkens een opdracht aan Kiwa, die door Kiwa door middel van een opdrachtbevestiging werd bevestigd.
2.3.
Daarnaast fungeert Kiwa ten behoeve van Tanktechniek als de certificerende (geaccrediteerde) instantie die door middel van onder meer audits onderzoekt of Tanktechniek nog over de vereiste kennis beschikt en is zij bevoegd om – indien Tanktechniek aan de vereisten voldoet - een certificaat af te geven. Tanktechniek is door Kiwa gecertificeerd en bij brief van 9 juli 2015 heeft Kiwa aan Tanktechniek een voorstel gedaan tot uitbreiding van haar BRL-K903/08 certificaat. In het ‘Kiwa Reglement voor Productcertificatie’ van 1 mei 2014, hierna ‘het Kiwa-reglement’, is onder meer bepaald:
“(...)
1.3.3
Leverancier
De partij die er voor verantwoordelijk is dat producten bij voortduring voldoen aan de eisen waarop de certificatie is gebaseerd.
(...)
12.7
Tekortkomingen en maatregelen bij tekortkomingen
(...)
12.7.2
Indien bij de audit, of op grond van andere informatie, tekortkomingen worden vastgesteld zal het van de ernst daarvan afhangen of Kiwa daarin aanleiding ziet tot één of meer van de volgende maatregelen (...)
f. Onmiddellijke intrekking van het certificaat;
(...)
12.7.6
Kiwa behoudt zich het recht voor, ingeval de veiligheid in het geding is en/of ter voorkoming van schade, de afnemer(s) van de betreffende leverancier te informeren. De leverancier is verplicht in die gevallen Kiwa te voorzien van een lijst van afnemers.
(...)”.
2.4.
De periodieke keuring van de coating in ondergrondse tankinstallaties, zoals die van Shell, op onder meer lekkage, wanddikte en corrosie, dient te geschieden volgens een geaccrediteerde methode die is vastgelegd in een protocol – ‘protocol 6811’ – onder het ‘Accreditatieschema Controle en keuring tank(opslag)installaties AS SIKB 6800’ (hierna: ‘AS SIKB 6800’), waarbij SIKB staat voor ‘Stichting Infrastructuur Kwaliteitsborging Bodembeheer’. SIKB bevordert onder meer de implementatie van technische innovaties, zij beschrijft nieuwe technieken in richtlijnen en zij valideert prestaties. Daarnaast verstrekt SIKB informatie over de toepassingsmogelijkheden.
2.5.
In het AS SIKB 6800 is - onder meer - bepaald:
“(...)
1.5
Nieuwe technieken
De AS SIKB 6800 beschrijft de, op het moment van uitgifte, laatste stand der techniek. Opname van een nieuwe techniek in de AS SIKB 6800 kan het gebruik van die techniek sterk bevorderen en zo bijdragen aan innovatie in de sector. Onder “nieuw” wordt in dit kader verstaan “nog niet opgenomen in de AS SIKB 6800 en / of bijbehorende protocollen”.
Nieuwe technieken kunnen worden aangedragen bij het Accreditatiecollege. Deze voordracht moet minimaal de volgende items omvatten:
- een beschouwing waaruit blijkt dat de techniek doet wat men claimt dat het doet. Die beschouwing moet door een onafhankelijke partij zijn opgesteld of voorzien zijn van een second opinion die door een onafhankelijke partij is opgesteld.
- Validatie: proefondervindelijke vaststelling dat de techniek voldoet (een of meer praktijktesten) waarmee wordt aangetoond dat er vergelijkbare resultaten worden behaald.
(...)
Nadat een nieuwe techniek door het Accreditatiecollege wordt geaccepteerd, kan deze techniek worden toegevoegd aan een bestaand protocol dan wel worden beschreven in een nieuw op te stellen protocol.
(...)”.
2.6.
In protocol 6811 is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
“(..)
3.3
Uitvoeren van de keuringen stalen tanks
(...)
3.3.1.1 Beoordeling coating met tankbetreding
Voor de kwalitatieve beoordeling van een inwendige coating wordt de coating visueel beoordeeld. Er mogen geen indicaties aanwezig zijn die duiden op het verlies van de mechanische eigenschappen van de coating. De coating mag niet (chemisch) zijn aangetast. De coating moet beschikken over een goede hechting op het stalen oppervlak.
(...)
3.3.1.2 Beoordeling coating zonder tankbetreding
Een nieuwe techniek voor de beoordeling van een inwendige coating zonder tankbetreding is beoordeling met behulp van camerabeelden. Deze methode wordt besproken in paragraaf 3.3.7.
(...)
3.3.7
Camera-inspectie
(...)
3.3.7.2 Toepassingsgebied
De scope van de camera inspectiemethode beperkt zich tot tanks met een inwendig 100% coating, aangebracht conform BRL K-779 (...)
3.3.8
Overige technieken
Overige technieken kunnen worden aangedragen, maar moeten met voldoende gevalideerde bewijsvoering worden aangeleverd zodat een beoordeling / toetsing ten opzichte van de resultaten van de bestaande methoden mogelijk is.
De beoordeling vindt plaats door een door het SIKB samen te stellen beoordelingscommissie. Het Accreditatiecollege toetst de resultaten ten opzichte van de huidige methoden in relatie met relevante RvA-documenten. Eventuele toevoegingen zullen plaatsvinden door middel van wijzigingsbladen.
(...)”.
2.7.
De geaccrediteerde methode voor de inspectie van een tankinstallatie omvat derhalve onder meer een fysieke inspectie van de tank door een inspecteur, terwijl voor een 100% gecoate tankinstallatie ook inspectie met behulp van een camera is goedgekeurd. Als bij de inspectie blijkt dat de tankinstallatie aan de door SIKB in protocol 6811 gestelde vereisten voldoet, dan geeft Tanktechniek een zogenoemd ‘installatiecertificaat’ uit.
2.8.
Bij wijze van voorbeeld heeft Tanktechniek een opdracht van Tanktechniek van 12 juni 2015 en een opdrachtbevestiging van Kiwa van 12 juni 2015 in het geding gebracht. In de opdrachtbevestiging is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
“Betreft: 6811 Herkeuring tank(opslag)installaties (AS SIKB 6800, 6811)
(...)
De inspectie zal worden uitgevoerd conform AS SIKB 6800, Protocol 6811. (...)
Wij voeren de opdracht uit conform uw opdrachtspecificatie, indien deze onvoldoende duidelijk is zal dit bij aanvang van de inspectie nog met u doorgenomen worden. Uit de rapportage zal blijken welke onderdelen geïnspecteerd zijn.
(...)
Uw opdracht wordt aangenomen conform de Algemene Voorwaarden voor het uitvoeren van opdrachten:2009. Deze treft u als bijlage aan bij deze opdrachtbevestiging, indien u eerder dit jaar hiervan nog geen kopie hebt ontvangen
(…)”.
2.9.
Op verzoek van Tanktechniek heeft Kiwa onderzocht of het mogelijk is om een inwendige inspectie van een stalen tank, zonder een aangebrachte inwendige coating, uit te voeren met behulp van een robot.
2.10.
Op 21 mei 2014 hebben [naam directeur] , directeur van Tanktechniek, hierna te noemen ‘ [naam directeur] ’ en [X] van Kiwa per e-mail met elkaar gecorrespondeerd over de inspectie door de robot. Daarbij heeft [naam directeur] onder meer meegedeeld:
“We doen het in eerste instantie gewoon met jullie en dan maken we samen een plan wat te doen om het hele “fijne sikb” erbij te betrekken, om te kijken of we dit op basis van BBT in het proces krijgen. (…)”
2.11.
In een e-mailbericht van 28 januari 2016 heeft [Y] van Kiwa — voor zover hier van belang - het volgende aan Tanktechniek meegedeeld:
“Naar aanleiding van uw verzoek met betrekking tot de grondslag waarop de ondergrondse tankinstallaties worden beoordeeld met de robot.
(...)
In het besluit bodemkwaliteit wordt de AS SIKB 6800, protocol 6811 aangegeven als norm document voor de herkeuring van ondergrondse tankinstallaties. Inspecties moeten worden uitgevoerd door een geaccrediteerde type A-inspectie-instelling.
(...)
Inwendige inspectie:
De inwendige inspectie wordt met behulp van een robot uitgevoerd. Deze robot is voorzien van een mechanische putdiepte meter en een ultrasone wanddikte meter (beide voldoen aan de uitgangspunten zoals deze in het protocol is beschreven) Voorgaande aan de uitvoering worden deze gecontroleerd en ingesteld. Met betrekking tot een, op de robot gemonteerde, camera wordt de tankwand afgespeurd op mogelijke oppervlakte en putvormige corrosie. De positie van de robot wordt met behulp van een vast-opgestelde camera gevolgd zodat gecontroleerd wordt of de gehele tankwand is onderzocht.
(...)
Op grond van deze werkwijze wordt er voldaan aan de uitgangspunten die in het accreditatieprogramma AS SIKB 6800, protocol 6811 zijn beschreven (...)”.
2.12.
In een door Kiwa opgesteld rapport ‘Verificatie onderzoek inwendige inspectie m.b.v. een robot’ van 9 februari 2016 is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
“(…)
3.1.1
Uitvoering inwendig onderzoek van een tank:
Een inwendig tankonderzoek wordt op dit moment nog uitgevoerd door een fysiek betreding van de, besloten ruimte, tank hierbij wordt het wandoppervlak visueel, gedeeltelijk op afstand, beoordeeld op mogelijke degradatie door (algehele) oppervlakte- en putvormige corrosie. Indien er oppervlakte- en/of putvormige corrosie wordt aangetroffen zal de omvang en de aard van deze aantasting worden vastgesteld.
(...)
3.1.2
Nieuwe ontwikkeling
Met behulp van een op afstand bestuurbare robot die voorzien is van een camera, een mechanische putdiepte meter en een ultrasone wanddikte meter worden aan hand van dezelfde parameters het onderzoek uitgevoerd.
Met behulp van de camera wordt het oppervlak, de gehele tankwand, nauwkeurig onderzocht op de mogelijke aanwezigheid van degradatie door (algehele) oppervlakte- en putvormige corrosie.
(...)
Daarnaast is er in de tank, op een vaste positie een tweede camera geplaatst. Aan de hand van deze beelden kan de positie van de robot worden bekeken en tevens worden gecontroleerd of het gehele (te onderzoeken) oppervlak is onderzocht.
3.2
Doel
Het doel van het verificatie onderzoek is de gelijkwaardigheid aantonen van het onderzoek wat door een bestuurbare robot wordt uitgevoerd versus een fysieke (menselijke) beoordeling.
(…)”.
2.13.
In het rapport is voorts vermeld dat op 28 mei 2014 en op 23 september 2014 onderzoeken zijn uitgevoerd met behulp van handmatig en semiautomatisch (met een robot) onderzoek. Als bijlagen bij het rapport zijn onder meer de resultaten van de uitgevoerde onderzoeken opgenomen. De conclusie van beide onderzoeken luidt dat er handmatig en semiautomatisch dezelfde meetwaarden worden gegenereerd.
2.14.
Tijdens een bespreking op 12 februari 2016 waarbij ook Tanktechniek aanwezig was, heeft Kiwa aan Shell meegedeeld dat zij een fout heeft gemaakt bij een aantal uitgevoerde inspecties aan tankinstallaties van Shell door gebruik te maken van een robot in plaats van een fysieke beoordeling door een persoon.
2.15.
In een e-mailbericht van 17 februari 2016 heeft Artelia – voor zover hier van belang – het volgende aan Tanktechniek meegedeeld:
“Ik moet jullie mededelen dat op uitdrukkelijke instructie van Shell de werkzaamheden van Tank Techniek zijn stop gezet (uitgezonderd Tilburg). Dit heeft te maken met de uitgevoerde manier van het inspecteren van ongecoate tanks die naar inzicht van het SIKB en Shell niet voldoet aan de regels. Wat dit uiteindelijk voor gevolgen heeft kan ik nog niet vertellen.(...)”.
2.16.
In een e-mailbericht van 2 maart 2016 heeft Tanktechniek – voor zover hier van belang – het volgende aan Kiwa meegedeeld:
“(...)
De berichten die Tanktechniek eerder heeft gestuurd, blijven natuurlijk wel staan.
Van het feit dat je aangeeft dat er door Kiwa fouten zijn gemaakt in bijvoorbeeld het afgeven van keuringsdocumenten en bijvoorbeeld de brief van [Y] van 28 januari jongstleden, namen wij nota. Wij zijn het hier overigens niet mee eens. Volgens mij mocht Tanktechniek uitgaan van deze door Kiwa verstrekte informatie.
(...)”.
2.17.
Voorts stelt Tanktechniek in dit bericht voor om te proberen tot een minnelijke oplossing te komen.
2.18.
Bij brief van 23 maart 2016 heeft Kiwa —voor zover hier van belang — het volgende aan Tanktechniek meegedeeld:
‘‘Met dit schrijven bevestigen wij hetgeen in eerdere mondelinge en schriftelijke communicatie gemeld is. Hierbij delen wij u mede dat de uitgevoerde inspecties als gerapporteerd in onderstaande rapportages niet conform protocol zijn uitgevoerd. Op deze rapporten wordt onterecht melding gemaakt van de AS SIKB 6800 protocol 6811 en tevens wordt onterecht het logo van de Raad van Accreditatie vermeld.
(...toevoeging hof: vervolgens is in de brief een schema opgenomen, waarin 13 tankstations van Shell zijn vermeld...)
Oorzaak van het niet conform zijn, is dat de techniek gebruikt voor de inwendige keuring van het tanklichaam, niet is beoordeeld conform artikel 3.3.8 van de AS SIKB 6800 prot. 6811, als bevestigd door CCvD/AC Bodembescherming van SIKB op 18 februari 2016.
Tevens meld ik u dat de email van [Y] van 28 januari 2016 inhoudelijk niet juist is en niet het algemene standpunt van Kiwa Nederland B.V. vertegenwoordigd.
Gezien de ernst van de situatie, zijn wij genoodzaakt in te grijpen. Om deze reden hebben wij reeds per 15 februari de door Tanktechniek aangemelde installatiecertificaten op inactief gezet. Nu sommeren wij u uiterlijk 31 maart 2016 de installatiecertificaten die gebaseerd zijn op deze rapportages formeel in te trekken en uw opdrachtgever en de eigenaar van de tankinstallaties hierover te informeren, op straffe van schorsing van uw certificaat K9017/14 op basis van K903/08.
(…toevoeging hof: vervolgens is in de brief een schema opgenomen waarin 7 installatiecertificaten en het daarbij behorende tankstation van Shell zijn vermeld...)
Als gecertificeerd installateur bent u eindverantwoordelijk voor de uitgevoerde werkzaamheden alsmede het installatiecertificaat. Reeds in 2013 en nogmaals bevestigd in mei 2014 is u gemeld dat het uitvoeren van inspecties met de door u ontwikkelde robot een nieuwe ontwikkeling was welke goedgekeurd moest worden door het SIKB. Deze goedkeuring, middels een validatieonderzoek door SIKB, heeft nooit plaatsgevonden. Ondanks dat de techniek door Kiwa is toegepast en gerapporteerd, pleit dit u niet vrij van uw verantwoordelijkheid en van het feit dat u wist dat de techniek niet conform het protocol door SIKB was geaccepteerd. Immers was dan geen validatieonderzoek noodzakelijk geweest.”
2.19.
AECOM, de opvolger van Artelia, heeft bij e-mailbericht van 3 mei 2016 aan Tanktechniek onder meer meegedeeld:
“Bij overdracht van het Shell Retail Programme van Artelia naar Aecom is door Shell te kennen gegeven dat wij deze periode niet van jullie diensten gebruik mogen maken. Wij gaan graag een gesprek met jullie aan zodra Shell ons hiervoor toestemming geeft.”
2.20.
Kiwa heeft de door Tanktechniek aan haar betaalde bedragen in het kader van de opdrachtverlening tot uitvoering van de tankinspecties gecrediteerd en gerestitueerd.
De vorderingen en het bestreden vonnis
3.1
In deze procedure heeft Tanktechniek gevorderd, samengevat weergegeven, te verklaren voor recht dat Kiwa is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens Tanktechniek en uit dien hoofde jegens Tanktechniek schadeplichtig is en Kiwa te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, een en ander met veroordeling van Kiwa in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2
Kiwa heeft (voorwaardelijk, voor de situatie dat het niet reeds op andere gronden tot een algehele afwijzing van de vorderingen van Tanktechniek komt) een incidentele vordering op de voet van artikel 843a Rv tegen Tanktechniek ingesteld.
3.3
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis in de hoofdzaak de vorderingen van Tanktechniek afgewezen en Tanktechniek uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten veroordeeld en in het (voorwaardelijk) incident verstaan dat aan de voorwaarde waaronder de incidentele vordering is ingesteld niet is voldaan.
Akte niet in staat
4. In deze procedure is op verzoek van partijen gelegenheid gegeven voor schriftelijk pleidooi overeenkomstig onderdeel 4.5 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, versie juli 2019. Kiwa heeft in eerste termijn meegedeeld dat zij in eerste termijn geen opmerkingen heeft en dat Tanktechniek daarom in haar tweede termijn niets heeft om op te reageren.
5. Tanktechniek heeft vervolgens betoogd dat deze handelwijze van Kiwa het beginsel van hoor en wederhoor uitholt en dat Kiwa feitelijk niet heeft gepleit in de termijn die daarvoor stond en aldus niet de proceshandeling heeft verricht waartoe zij gehouden was. Volgens Tanktechniek dient Kiwa dan ook niet in staat te worden gesteld om nog een ander processtuk in het geding te brengen en zij verzoekt daartoe ‘om haar akte niet in staat te honoreren’. Het hof begrijpt dit aldus dat Tanktechniek verzoekt de pleitnota van Kiwa, met inbegrip van de daarin opgenomen tweede termijn, buiten beschouwing te laten.
6. Het hof verwerpt dit verzoek. Het staat een partij vrij om geen gebruik te maken van de mogelijkheid haar zaak (schriftelijk) te bepleiten. Dat zij afziet van die mogelijkheid betekent niet dat zij ook afziet van het recht te reageren op het pleidooi van de andere partij. Dat is ook niet in strijd met het beginsel van hoor- en wederhoor, mits de tweede termijn beperkt blijft tot een reactie op het pleidooi van de andere partij. Dat is hier het geval. Er is dan ook geen grond om de pleitnota van Kiwa buiten beschouwing te laten.
De juiste aanduiding van appellante
7. Bij het concipiëren van dit arrest was aanvankelijk niet geheel duidelijk of de naam van appellante “Alltech Fluids Solutions B.V.” is – zoals zij zichzelf aanduidde in het herstelexploot van 28 mei 2018 – dan wel als “Alltech Solutions B.V.” – zoals zij zichzelf aanduidde in de kop van de memorie van grieven en in de pleitnota. In de memorie van antwoord heeft Kiwa aandacht gevraagd voor dit verschil in aanduiding en erop gewezen dat in het handelsregister geen vennootschap onder laatstbedoelde naam is ingeschreven. Omdat hier sprake leek te zijn van een misverstand, heeft het hof appellante bij e-mailbericht van 10 januari 2020 verzocht om opheldering. Het door Kiwa tegen dit verzoek gerichte bezwaar in het e-mailbericht van 10 januari 2020 wordt verworpen. Het staat het hof immers vrij in elke stand van de procedure een partij bevelen bepaalde stellingen toe te lichten. Ook de zogenoemde twee-conclusie-regel staat daaraan niet in de weg; het gaat, als gezegd, slechts om een opheldering naar aanleiding van (mogelijke) verwarring over de juiste aanduiding van de nieuwe statutaire naam van Tanktechniek.
Appellante heeft bij e-mailbericht van 13 januari 2020 onder overlegging van een uittreksel uit het handelsregister doen weten dat haar naam Alltech Fluids Solutions B.V. is. Nu dit overeenstemt met hetgeen Kiwa bij memorie van antwoord reeds had vastgesteld, zal ook het hof appellante aldus aanduiden. Kiwa wordt hierdoor niet in haar verdedigingsbelang geschaad.
Beoordeling van de grieven
8. Grief 1 keert zich tegen de slotzin van r.o. 4.2, die luidt: “Anders dan Tanktechniek heeft gesteld, is gelet op het voorgaande niet van belang of sprake is van een bestaande, dan wel een nieuwe techniek als omschreven in het paragraaf 1.5 van het Accreditatieschema (zie hiervoor in 2.5 [dat overeenkomt met 2.5 van dit arrest, toevoeging hof]), zodat het daarover tussen partijen gevoerde debat hier verder buiten beschouwing kan blijven”.
9. In de toelichting op grief 1 betoogt Tanktechniek dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het gebruik van een robot bij de inspectie van ongecoate tankinstallaties een bestaande techniek vormde en geen nieuwe. Tegelijk stelt zij echter dat de vraag of er nu wel of niet sprake was van een bestaande techniek niet speelde in de relatie met Tanktechniek en dat de rechtbank dus gelijk heeft (memorie van grieven, p. 5, eerste hele alinea). Daarmee bevestigt Tanktechniek in meerdere of mindere mate de juistheid van de bestreden overweging, die moet worden bezien tegen de achtergrond van de - niet bestreden - vaststelling door de rechtbank dat de door Tanktechniek afgegeven installatiecertificaten (achteraf bezien) ongeldig zijn omdat Kiwa een nog niet geaccrediteerde methode heeft toegepast. Wat verder opvalt is dat Tanktechniek geen grief heeft gericht tegen de overweging in r.o. 4.2 dat tussen partijen vaststaat dat Kiwa deze nog niet geaccrediteerde methode niet heeft mogen toepassen. Gelet op de in AS SIKB 6800 opgenomen precisering van wat onder nieuwe technieken moet worden verstaan – te weten dat onder “nieuw” in dit kader wordt verstaan “nog niet opgenomen in de AS SIKB 6800 en / of bijbehorende protocollen” – , volgt uit deze overweging dat het ging om een nieuwe techniek. Gelet hierop, maar ook overigens, kan de grief niet leiden tot een vernietiging van het vonnis en alsnog toewijzing van de vordering van Tanktechniek.
10. Grief 6 is gericht tegen de navolgende overweging (r.o. 4.3, eerste zin): “Door mededeling te doen van het gebruiken van een onjuiste methode bij de inspectie van een aantal tankinstallaties van Shell tijdens een vergadering op 12 februari 2016 heeft Kiwa – anders dan Tanktechniek kennelijk meent – naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met haar zorgplicht en evenmin onrechtmatig gehandeld.” Tanktechniek haalt in haar toelichting op de grief twee uitspraken van de Hoge Raad aan, één over de reikwijdte van de zorgplicht van een opdrachtnemer, die afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, en één over de mogelijkheid dat een gedraging zowel schending van een contractuele norm als een onrechtmatige daad kan opleveren. Verder wijst zij erop dat Kiwa en Tanktechniek in de afgelopen 50 jaar een sterke vertrouwenspositie hebben opgebouwd, dat de mededelingen van Kiwa in de vergadering op 12 februari 2016 voor haar zeer onverwachts kwamen en dat het aan Kiwa te wijten valt dat Tanktechniek gebruik maakte van een niet goedgekeurde methode. Dat er sprake is van een onrechtmatige daad, onderbouwt Tanktechniek met de stelling dat het hier gaat om een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht. Ten slotte betoogt Tanktechniek dat Kiwa een bijzondere zorgplicht heeft, vergelijkbaar met de bijzondere zorgplicht van banken.
11. Bij de beoordeling van deze grief gaat het hof uit van de door Tanktechniek niet bestreden vaststelling in r.o. 4.2 van het bestreden vonnis dat de installatiecertificaten die Tanktechniek had afgegeven met betrekking tot de tankinstallaties die Kiwa in opdracht van Tanktechniek had geïnspecteerd met behulp van een robot (achteraf bezien) ongeldig zijn (r.o. 4.2). Verder neemt het hof in aanmerking dat Kiwa onbetwist naar voren heeft gebracht dat het in gebruik hebben van een niet (rechtsgeldig) gecertificeerde tank een milieudelict oplevert en strafbaar is en dat zij, zodra het gebruik van de onjuiste methode is geconstateerd, daarvan melding heeft willen maken, zodat zo spoedig mogelijk maatregelen konden worden genomen om aan die strafbare toestand een einde te maken (r.o. 4.3, door Tanktechniek in hoger beroep niet bestreden).
12. Tegen deze achtergrond is het hof met de rechtbank van oordeel dat Kiwa niet in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht en evenmin onrechtmatig heeft gehandeld door in de vergadering van 12 februari 2016 mededeling te doen van het gebruiken van een onjuiste methode bij de inspectie van een aantal tankinstallaties van Shell. Dat, zoals Tanktechniek stelt, die mededeling voor haar zeer onverwachts kwam, maakt dit niet anders. Overigens merkt het hof op dat uit de verklaring van de heer J. Ferwerda van Tanktechniek in het proces-verbaal van de comparitie van 28 november 2017, onder 16 (waar kennelijk een verkeerde datum is vermeld) valt af te leiden dat de gewraakte mededeling van Kiwa is gedaan in reactie op vragen of opmerkingen van Shell over de juistheid van de wijze van uitvoering van de inspecties. Waar tussen partijen vaststaat dat die inspecties niet volgens de regels waren uitgevoerd, valt niet in te zien dat de aanwezige vertegenwoordiger van Kiwa dit toen niet had moeten, althans mogen erkennen. In dit verband is verder van belang dat Tanktechniek zich weliswaar op het standpunt stelt dat Kiwa onzorgvuldig heeft gehandeld door na te laten haar in de vergadering van 12 februari 2016 uit de wind te houden (pleitnota onder 27), maar hetgeen zij hierover stelt is weinig concreet en staat ook niet vast, nu het door Kiwa is betwist. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, omdat Tanktechniek geen daartoe strekkend voldoende concreet bewijsaanbod in hoger beroep heeft gedaan. Voor het aannemen van een bijzondere zorgplicht als door Tanktechniek bedoeld – naar analogie van de in de rechtspraak ontwikkelde bijzondere zorgplicht van banken en jegens consumenten – ziet het hof geen grond. Het hof merkt nog op dat het in de memorie van grieven van Tanktechniek niet de klacht leest – en ook Kiwa dat niet heeft gedaan – dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat het verwijt dat Tanktechniek aan de vordering jegens Kiwa ten grondslag legde alleen de mededelingen op de vergadering van 12 februari 2016 betrof en dat de rechtbank ook de tekortkoming, bestaande in de voor het verkrijgen van een installatiecertificaat onjuiste keuringswijze zelf als grondslag van de vorderingen in aanmerking had moeten nemen. Voor zover Tanktechniek in haar pleitnota de grondslag voor haar vorderingen zou hebben willen verbreden, overweegt het hof dat daarvoor in dat stadium van de procedure zonder uitdrukkelijke instemming van Kiwa (die ontbreekt) geen ruimte meer bestond.
13. Tanktechniek heeft niet toegelicht door schending van welke wettelijke plicht Kiwa op 12 februari 2016 jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Mogelijk heeft zij het oog op de omstandigheid dat het in gebruik hebben van een niet (rechtsgeldig) gecertificeerde tank een milieudelict oplevert en strafbaar is. Zonder nadere uitleg, die ontbreekt, valt evenwel niet in te zien dat die omstandigheid meebrengt dat de mededeling door Kiwa op 12 februari 2016 als strijdig met een wettelijke verplichting en daarmee onrechtmatig moet worden aangemerkt.
14. Grief 6 faalt derhalve.
15. Grief 2 houdt in dat de rechtbank in r.o. 4.3 ten onrechte heeft overwogen dat Tanktechniek onvoldoende heeft onderbouwd dat Kiwa andere (minder ver strekkende) maatregelen jegens Tanktechniek had moeten nemen. Volgens Tanktechniek is de rechtbank hier ten onrechte uitgegaan van toepasselijkheid van het Kiwa-Reglement (zie hiervoor in 2.3), aangezien (de bepalingen van) dat reglement beschouwd moet(en) worden als algemene voorwaarden en deze voorwaarden gelet op art. 6:225 lid 3 BW Pro niet van toepassing zijn. Voor zover dat anders zou zijn, betoogt Tanktechniek dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat Kiwa op grond van art. 12.7.6 van het Kiwa-reglement de afnemers van Tanktechniek had kunnen informeren. Dat was volgens genoemde bepaling immers slechts toegestaan wanneer de veiligheid in het geding is en/of ter voorkoming van schade, terwijl uit het door Kiwa opgestelde rapport van 9 februari 2016 (zie hiervoor in 2.12) nu juist blijkt dat de met behulp van een robot uitgevoerde beoordeling gelijkwaardig is – dus ook op het gebied van veiligheid en risico’s – aan fysieke (menselijke) beoordeling.
16. De grief faalt. Tanktechniek gaat er voor haar beroep op art. 6:225 lid 3 BW Pro van uit dat de toepasselijkheid van het Kiwa-reglement volgt uit de verwijzing door Kiwa in haar aanvaarding van de opdracht tot inspectie van de tank en dat die verwijzing geen effect sorteert doordat daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de door Tanktechniek in de opdracht genoemde toepasselijkheid van de inkoopvoorwaarden van Tanktechniek van de hand is gewezen. Daarmee ziet zij er evenwel aan voorbij dat, zoals Kiwa heeft aangevoerd, het Kiwa-reglement niet van toepassing is verklaard bij de opdrachten tot inspectie van tanks maar bij de opdracht tot het certificeren van Tanktechniek. Los daarvan is het hof van oordeel dat ook als het Kiwa-reglement niet van toepassing zou zijn, Kiwa gelet op de ernst van de situatie, waarin tanks ten onrechte waren voorzien van een certificaat hetgeen meebracht dat gebruik van de tank voor de gebruiker een strafbaar feit en gevaar van (reputatie)schade opleverde, in haar brief van 23 maart 2016 van Tanktechniek mocht verlangen dat zij op zeer korte termijn de certificaten zou intrekken en haar opdrachtgever en de eigenaar van de tankinstallaties daarover zou informeren. In dit verband zijn de resultaten van het onderzoek van 9 februari 2016 niet van belang, omdat daardoor de ongeldigheid van de verleende certificaten niet werd geheeld en ook het gevaar van overtreding van de milieuwetgeving niet werd weggenomen.
Ook de door Tanktechniek in haar pleitnota onder 32 gesuggereerde mogelijkheden voor Kiwa – te weten het erkennen van haar fout, samen afstemmen hoe te communiceren, het komen met een overbruggingsregeling – acht het hof geen reële alternatieven voor het onverwijld beëindigen van mogelijk strafbare situaties, nog daargelaten dat niet aannemelijk is gemaakt dat Shell alsdan de relatie met Tanktechniek wel zou hebben voortgezet. Nu alle installatiecertificaten betrekking hadden op tankinstallaties van Shell, valt overigens ook niet in te zien waarom de door Kiwa verlangde maatregelen voor Tanktechniek zo bezwaarlijk zouden zijn. Opmerking verdient nog dat Tanktechniek ten onrechte aanvoert dat Kiwa pas bij memorie van antwoord haar fout voor het eerst duidelijk heeft erkend. Die erkenning is immers ook in eerste aanleg op diverse plaatsen gedaan (zie bijvoorbeeld de verklaring van mr. Bindels ter comparitie, onder 66: “De uitvoeringsfout bij de in 2015 uitgevoerde inspecties ligt bij Kiwa”).
17. Met grief 4 bestrijdt Tanktechniek het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat de beëindiging van de relatie van Tanktechniek met Artelia/Shell, en daarmee samenhangend de volgens Tanktechniek als gevolg daarvan geleden schade, in causaal verband staan tot gedragingen van Kiwa. Meer specifiek keert de grief zich tegen de overweging in r.o. 4.5 dat Tanktechniek onvoldoende heeft onderbouwd dat de mededelingen van Kiwa tijdens de vergadering op 12 februari 2016 of het gebruik van de onjuiste inspectiemethode voor Shell aanleiding zijn geweest om de samenwerking met haar te beëindigen en dat dit in ieder geval niet zonder meer blijkt uit de door Tanktechniek overgelegde emailberichten.
Volgens Tanktechniek blijkt het causaal verband (in de zin van condicio-sine-qua-non-verband) uit de navolgende zinnen uit het hiervoor in 2.15 reeds weergegeven emailbericht van 17 februari 2016 van Artelia aan Tanktechniek:
“Ik moet jullie mededelen dat op uitdrukkelijke instructie van Shell de werkzaamheden van Tank Techniek zijn stop gezet (uitgezonderd Tilburg). Dit heeft te maken met de uitgevoerde manier van het inspecteren van ongecoate tanks die naar inzicht van het SIKB en Shell niet voldoet aan de regels.”
Indien bij de inspecties geen gebruik zou zijn gemaakt van een robot, aldus Tanktechniek, zou Shell Artelia niet de instructie hebben gegeven de verhouding met Tanktechniek op te zeggen. Tanktechniek werkte immers reeds onafgebroken vijftig jaar voor Shell en er was dan ook geen reden geweest om de relatie op te zeggen.
18. Ook grief 4 faalt. Hetgeen Tanktechniek aanvoert zou wellicht voldoende kunnen zijn voor het aannemen van causaal verband indien daartegen door Kiwa geen gemotiveerd verweer was gevoerd. Kiwa heeft er echter op gewezen dat, hoewel zij het is geweest die de inspecties met de robot heeft uitgevoerd en Shell daarvan op de hoogte was, Shell de contractuele relatie met haar (Kiwa) niet heeft verbroken. Dat roept de vraag op waarom Shell in het gebruik van de onjuiste inspectiemethode wel aanleiding zou hebben gevonden de relatie met Tanktechniek te beëindigen, maar niet de relatie met Kiwa. Een mogelijke verklaring hiervoor zou volgens Kiwa kunnen zijn dat zij haar fout op 12 februari 2016 naar aanleiding van vragen van Shell direct heeft toegegeven en Tanktechniek – naar Kiwa onweersproken heeft gesteld – niet. Ook in hoger beroep heeft Tanktechniek zich weinig concreet uitgelaten over wat er door haar en Kiwa nu precies is gezegd in de vergadering op 12 februari 2016 (vgl. hiervoor onder 12). Als het door Kiwa gestelde juist is, is de beëindiging van de relatie met Shell/Artelia naar het oordeel van het hof mede of zelfs vooral toe te schrijven aan het niet meteen aanvaarden van verantwoordelijkheid voor de ten onrechte verleende certificaten.
Verder is op de comparitie in eerste aanleg door directeur [naam directeur] van Tanktechniek verklaard over de achtergrond van de ontwikkeling door Tanktechniek van een methode voor inspectie van ongecoate tanks. Volgens [naam directeur] wilde Shell niet dat ongecoate tanks nog betreden zouden worden en heeft zij vervolgens drie partijen aangeschreven om een alternatieve methode te ontwikkelen. Tanktechniek heeft toen een offerte gemaakt en is gaandeweg de robot gaan ontwikkelen. Kiwa heeft naar aanleiding van deze verklaring op grond van art. 843a Rv verzocht om de onderliggende stukken omdat zij wilde nagaan of Tanktechniek bepaalde verwachtingen had gewekt bij Shell omdat die mogelijk de reactie van Shell in februari 2016 begrijpelijk maken. Tanktechniek heeft vervolgens ontkend te beschikken over stukken als door Kiwa verzocht (te weten de uitvraag door Shell, de offerte van Tanktechniek en een door Tanktechniek verrichte basisstudie). Het hof kan deze afhoudende reactie van Tanktechniek niet goed rijmen met de verklaring van [naam directeur] namens Tanktechniek, waarin sprake was van een aanschrijving door Shell en een offerte van Tanktechniek. Het had op de weg van Tanktechniek gelegen om hierover nadere informatie en bescheiden te verschaffen. Daaruit zou kunnen blijken of nu wel of niet andere omstandigheden dan het gebruik van de robot bij de inspecties ten grondslag lagen aan de beëindiging door Shell van de relatie. Mede in dat licht is ook het hof van oordeel dat Tanktechniek onvoldoende heeft onderbouwd dat de mededelingen van Kiwa tijdens de vergadering op 12 februari 2016 of het gebruik van de onjuiste inspectiemethode voor Shell aanleiding zijn geweest om de samenwerking met haar te beëindigen.
19. Gelet op de verwerping van de overige grieven behoeven grief 3 (over de eigen verantwoordelijkheid van Tanktechniek om na te gaan of de gebruikte inspectiemethode voldeed aan protocol 6811) en grief 5 (over het door Kiwa ingeroepen exoneratiebeding) geen bespreking. Gegrondbevinding van die grieven kan er immers niet toe leiden dat de vorderingen van Tanktechniek alsnog worden toegewezen.
20. Een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod met betrekking tot voldoende concreet omschreven feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst leiden, heeft Tanktechniek in hoger beroep niet gedaan. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.
Slotsom
21. De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Bij die uitkomst past dat Tanktechniek zal worden veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad zoals gevorderd, in de kosten van het hoger beroep, tot op heden begroot op € 726 voor verschotten (griffierecht) en € 2.148 voor salaris advocaat (twee punten à € 1.074 per punt (tarief II)), met rente en nakosten als hierna vermeld.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis van 21 februari 2018;
- veroordeelt Tanktechniek in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kiwa begroot op € 726 voor verschotten en € 2.148 voor salaris voor de advocaat en op € 157 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
- bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82 na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen.
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, J.M. van der Klooster en B.J. Lenselink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.