ECLI:NL:GHDHA:2020:2918

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-19/00331

Uitspraak van 31 januari 2020

in het geding tussen:

[X] te [Z] , belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam, de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 4 april 2019, nr. SGR 18/2446.

Overwegingen

1.1.

Bij brieven van 4 mei 2015 heeft belanghebbende op de voet van artikel 29, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 verzocht om teruggaaf van omzetbelasting over de jaren 2008 en 2009. Bij beschikkingen van 29 oktober 2015 heeft de Inspecteur de verzoeken niet-ontvankelijk verklaard. Belanghebbende heeft bij geschriften van 18 november 2015 bezwaar tegen de beschikkingen gemaakt.

1.2.

Bij brief van 6 februari 2018 heeft belanghebbende de Inspecteur in gebreke gesteld wegens het niet tijdig doen van een uitspraak op de bezwaren tegen de beschikkingen en het niet tijdig nemen van een beslissing op de teruggaafverzoeken over de jaren 2010 en 2011.

1.3.

Bij gezamenlijke uitspraak op bezwaar van 28 februari 2018 heeft de Inspecteur de beschikkingen gehandhaafd.

1.4.

Bij beschikking van 3 maart 2018 heeft de Inspecteur beslist dat belanghebbende geen recht heeft op de toekenning van een dwangsom. Belanghebbende heeft bij geschrift van 10 april 2018 bezwaar tegen die beschikking gemaakt.

2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur van 28 februari 2018 beroep ingesteld bij de Rechtbank. Een griffierecht van € 170 is geheven. De Rechtbank heeft het beroep voor zover gericht tegen de dwangsombeschikking ongegrond verklaard, het beroep voor zover gericht tegen de uitspraak op bezwaar gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikkingen gewijzigd, de teruggaafverzoeken afgewezen, de Inspecteur in de aan belanghebbende te betalen proceskosten van € 1.024 veroordeeld en de Inspecteur opgedragen belanghebbende het griffierecht te vergoeden.

3. Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 259 is geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

4. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad in Den Haag ter zitting van het Hof van 24 januari 2020, blijkens de rol vastgesteld op 09.30 uur en, ter ondervanging van een redelijk te achten vertraging van een partij, aangevangen 09.50 uur. Op de zitting zijn ook de hoger beroepen van belanghebbende in de zaken BK-19/00327 t/m BK-19/00330 en BK-19/00332 behandeld. Wat in de ene zaak is aangevoerd en ingebracht geldt ook, voor zover van toepassing, voor de andere zaken.

4.1.

De Inspecteur is tijdig op de zitting verschenen. Van de kant van belanghebbende is niemand verschenen.

4.2.

Bij faxbericht van 23 januari 2020, ingekomen 14.51 uur, geeft advocaat mr. [A] met betrekking tot de zaken BK-19/00327 t/m BK-19/00332 in verband met de zitting op "24 januari 9.30 uur" te kennen: "Hierbij deel ik u mede dat tot mij het bericht is gekomen dat [belanghebbende] vanwege klemmende (medische) redenen niet in staat is om de bovengenoemde zitting bij te wonen. Om deze reden heeft [belanghebbende] zijn werkzaamheden beëindigd (zie bijlage: Brief aan Raad van Orde). Ik verzoek u om de behandeling tot een nadere datum aan te houden. Over herstel kan ik u momenteel nog niet berichten doch zal dit zo spoedig mogelijk doen. Ik ben uitdrukkelijk niet de waarnemend advocaat in deze zaak. Ik benader u in mijn hoedanigheid van waarnemend contactpersoon van de praktijk van [belanghebbende] . U kunt zich als zodanig rechtstreeks tot mij richten. Een kopie van dit schrijven stuur ik rechtsreeks aan de gemachtigde van de belastingdienst."

4.3.

De als bijlage bij dat faxbericht in afschrift gevoegde brief van 23 januari 2020 van belanghebbende aan mr. [B] van de Raad van Orde te Rotterdam vermeldt: "Hierbij deel ik u mede dat ik mijn werkzaamheden als advocaat heb beëindigd. Ik ben hiertoe genoodzaakt vanwege dringende medische redenen. Voor wat betreft de belangen van cliënten heb ik daarin voorzien nu ik al enige tijd geen dossiers heb aangenomen. Mijn schrijven stuur ik u door omstandigheden via het secretariaat van kantoor die verder op alle werkdagen bereikbaar zal zijn. In het vertrouwen u hiermee naar behoren te hebben geïnformeerd, verblijf ik."

4.4.

Bij faxbericht van 23 januari 2020 van 17.01 uur heeft de griffier mr. [A] meegedeeld dat geen uitstel wordt verleend.

4.5.

Bij faxbericht van 24 januari 2020, ingekomen 09.31 uur, geeft advocaat mr. [A] met betrekking tot de zaken BK-19/00327 t/m BK-19/00330 in verband met de zitting "vandaag (24 januari 2020) 9.30 uur Nederlandse tijd" te kennen: "Ik heb kennis genomen van de telefax van uw Griffier verzonden 23 januari jl. 16.59 uur Nederlandse tijd. Er is geen gemachtigde. De zaak is van groot belang voor belanghebbende [belanghebbende] . [belanghebbende] heeft recht om te worden gehoord. Ik ben niet gemachtigde van [belanghebbende] inzake BK - SGR 19 / 00327 t/m 19 / 00330 en ben niet deskundig op het rechtsgebied inzake BK - SGR 19 / 00327 t/m 19 / 00330 en naar aanleiding hiervan kan ik niet als advocaat gemachtigde van [belanghebbende] optreden omdat dit strijdig [is] met de Gedragsregels 1992 Advocatuur. Er is wel een gemachtigde die op de hoogte is en inzake BK - SGR 19 / 00327 t/m 19 / 00330 kan optreden. Er wordt nogmaals gevraagd om gelegenheid een gemachtigde kan optreden tijdens het onderzoek ter terechtzitting inzake BK - SGR 19 / 00327 t/m 19 / 00330 nu er geen machtigde is vanwege klemmende (medische) redenen. Gelet op de schriftelijke stukken die ik 23 januari jl. aan u heb overgelegd wordt verzocht om de inhoudelijke behandeling inzake BK - SGR 19 / 00327 t/m 19 / 0030 aan te houden. Een nader medisch bescheid inzake de onvoorziene klemmende (medische) redenen zal z.s.m. aan u worden overgelegd."

4.6.

Bij faxbericht van 24 januari 2020, ingekomen 11.22 uur - na de sluiting van het onderzoek -, geeft advocaat mr. [A] met betrekking tot de zaken BK-19/00327 t/m BK-19/00330 te kennen: "Met referte naar mijn telefax aan u datum 23 januari jl. en vandaag, overleg ik aan u nader bescheid (zie bijlage). De inhoud is medisch geheim."

4.7.

In de als bijlage bij dat faxbericht in afschrift gevoegde brief van 24 januari 2020 verklaart huisarts [C] : "Bij deze verklaar ik dat patient is bij mij met pijn op de borst klachten langs geweest. Patient is verwijzen naar cardioloog voor verder onderzoek. Patient wordt geadviseerd om rustig aan te doen en stres te vermijden."

5. Nog afgezien dat de (uitstel)verzoeken niet zijn ingediend door een gemachtigde en als zodanig al niet voldoende zijn gespecificeerd, ziet het Hof gelet ook op de geschiedenis van het door belanghebbende in gerechtelijke procedures telkens doen, dikwijls vergeefs, van allerlei (uitstel)verzoeken - het Hof verwijst onder andere naar de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van het Hof van 8 december 2017, nr. BK-17/00442, die in cassatie is bevestigd - de verzoeken niet anders dan een in het kader van een vertragingstactiek ondernomen poging uitstel te krijgen zonder valabele reden, dat wil zeggen met het enkele doel een reguliere voortgang van de procedure te frustreren. Daarbij komt dat het Hof ook gelet op de aard van het in deze zaak en de andere vijf zaken in het bijzonder spelende geschilpunt van het door belanghebbende te leveren bewijs - zo licht de Inspecteur in diens, voor alle zaken toepasselijke, verweer in hoger beroep overtuigend toe: "Ondanks dat belanghebbende ten aanzien van het verschaffen van duidelijkheid over afwijkende cijfermatige exercities en dergelijke precies weet wat hem te doen stond, heeft hij in anderhalf jaar tijd niets verifieerbaars en overtuigends op de mat gelegd waaruit zou moeten blijken dat de conclusies in het controlerapport onjuist zijn" - heeft besloten de zitting te laten doorgaan. Omdat na het in punt 4.6 vermelde faxbericht niets meer van belanghebbende of mr. [A] is vernomen en de bij dat faxbericht gevoegde medische verklaring als zodanig, los van de twijfel die de (tekst van de) verklaring oproept, onvoldoende uitsluitsel geeft, ook in het licht van het vorenoverwogene, of belanghebbende inderdaad niet in staat was de zitting bij te wonen, ziet het Hof geen reden het onderzoek te heropenen. Opmerking verdient dat belanghebbende gelet op de inhoud van diens brief aan de Raad van Orde al veel eerder dan een dag vóór de zitting het Hof gedocumenteerd had kunnen berichten over "klemmende (medische) redenen".

6.1.

Belanghebbende exploiteert een advocatenpraktijk. Bij hem heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden. Het onderzoek is aangevangen op 10 december 2013 en het controlerapport is afgerond op 19 maart 2015. Bij het boekenonderzoek is de aanvaardbaarheid bezien van de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2008 tot en met 2010 en de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken van 1 januari 2008 tot en met 31 juli 2011. Op basis van de onderzoeksbevindingen zijn belanghebbende naheffingsaanslagen over de jaren 2008 tot en met 2010 opgelegd. De naheffingsaanslagen zijn gebaseerd op uit de administratie van belanghebbende zelf afkomstige en bij het boekenonderzoek verstrekte gegevens en cijfers. Een kopie van het controlerapport behoort tot de gedingstukken.

6.2.

De in geding zijnde verzoeken zien op de teruggaaf van de omzetbelasting over de jaren 2008 en 2009

7. De Rechtbank heeft overwogen:

"(…)

Geschil

8.[Belanghebbende] heeft beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar van 28 februari 2018. In geschil is of de teruggaafverzoeken terecht niet-ontvankelijk zijn verklaard. Op grond van artikel 4:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), wordt het beroep geacht mede betrekking te hebben op de dwangsombeschikking.

9. [ Belanghebbende] concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en, naar de rechtbank begrijpt, tot het verlenen van een teruggaaf omzetbelasting over de jaren 2008 en 2009 en tot toekenning van een dwangsom.

10. [ De Inspecteur] concludeert tot gegrondverklaring van het beroep voor zover dat betrekking heeft op de beschikkingen vanwege het feit dat deze ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard en tot afwijzing van de verzoeken om teruggaaf. Voor zover het beroep betrekking heeft op de dwangsombeschikking concludeert [de Inspecteur] tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil

De beschikkingen

11. De teruggaafverzoeken zijn niet-ontvankelijk verklaard omdat de vijfjaarstermijn voor ambtshalve vermindering was overschreden. De rechtbank overweegt dat een teruggaaf op grond van artikel 29 van de Wet OB geen ambtshalve vermindering is en het indienen van een teruggaafverzoek niet aan een wettelijke termijn gebonden is. In zoverre zijn de beschikkingen dus onjuist.

12. Op grond van artikel 29, [eerste] lid, van de Wet OB is teruggaaf mogelijk als vaststaat dat en in hoeverre de vergoeding voor de levering of dienst niet is en niet zal worden ontvangen.

13. Voor een teruggaaf op grond van artikel 29 van de Wet OB dient vast te staan dat de belasting is voldaan op aangifte en dat de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen. [Belanghebbende] heeft bij de teruggaafverzoeken niet gespecificeerd welke vergoedingen niet zijn en niet zullen worden ontvangen. Reeds daarom kan aan zijn verzoek niet worden tegemoetgekomen. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat voor zover moet worden aangenomen dat die vergoedingen zijn begrepen in de omzet die [belanghebbende] heeft behaald in de jaren 2008 en 2009, over die jaren naheffingsaanslagen zijn opgelegd. Zolang tegen die naheffingsaanslagen over 2008 en 2009 nog beroepsprocedures aanhangig zijn, kan niet worden vastgesteld dat de belasting over de vergoedingen waar de teruggaafverzoeken op zien is voldaan. Dat kan pas nadat de verschuldigdheid van die belasting onherroepelijk is komen vast te staan, hetgeen niet het geval is. Tegen de naheffingsaanslag over 2008 loopt immers nog een cassatieprocedure en tegen de naheffingsaanslag over 2009 heeft [belanghebbende] beroep ingesteld bij de rechtbank, op welk beroep bij uitspraak van heden is beslist. Ten tijde van het indienen van de teruggaafverzoeken en het geven van de beschikkingen stond de verschuldigdheid van de desbetreffende belasting dus nog niet onherroepelijk vast en was teruggaaf op grond van artikel 29 van de Wet OB daarom niet mogelijk.

14. Gelet op het vorenstaande hadden de verzoeken moeten worden afgewezen in plaats van niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank zal het beroep, voor zover het betrekking heeft op de beschikkingen, daarom gegrond verklaren.

De dwangsombeschikking

15. Indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, verbeurt het bestuursorgaan, op grond van artikel 4:17, eerste lid, van de Awb, aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is. Op grond van het derde lid is de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, de dag waarop twee weken zijn verstreken nadat de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan schriftelijk in gebreke is gesteld. Op grond van het zesde lid, onder a, is geen dwangsom verschuldigd als het bestuursorgaan onredelijk laat in gebreke is gesteld.

16. Op 18 november 2015 heeft [belanghebbende] bezwaar gemaakt tegen de beschikkingen. Gelet op het bepaalde in artikel 7:10, eerste lid, van de Awb liep de termijn waarbinnen uitspraak op die bezwaren moest worden gedaan af op 22 januari 2016. Pas op 6 februari 2018 heeft [belanghebbende] [de Inspecteur] in gebreke gesteld. Als reden daarvoor heeft [belanghebbende] aangevoerd dat [de Inspecteur] voor verwarring heeft gezorgd met zijn e-mailbericht van 18 november 2015 waarin [de Inspecteur] stelde dat tegen de nietontvankelijkverklaring van de teruggaafverzoeken geen bezwaar kon worden gemaakt, doch alleen beroep kon worden ingesteld. Wat hiervan zij, naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] [de Inspecteur] onredelijk laat in gebreke gesteld. Weliswaar was de mededeling van [de Inspecteur] in genoemd e-mailbericht evident onjuist, maar niet valt in te zien waarom dit een beletsel heeft kunnen zijn voor een ingebrekestelling binnen een redelijke termijn. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [belanghebbende] advocaat is en dus mag worden verondersteld dat hij van de betreffende bestuursrechtelijke regels op de hoogte was, althans zich daarvan op eenvoudige wijze op de hoogte had kunnen stellen. Ook wat [belanghebbende] verder heeft aangevoerd vormt geen goede reden voor een ingebrekestelling ruim twee jaar na ommekomst van de termijn waarbinnen uitspraak op het bezwaar had moeten worden gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de Inspecteur] het verzoek om een dwangsom daarom terecht afgewezen, zodat het beroep, voor zover het is gericht tegen de dwangsombeschikking, ongegrond moet worden verklaard.

17. Voor de goede orde merkt de rechtbank nog op dat, voor zover de ingebrekestelling ziet op teruggaafverzoeken voor de jaren 2010 en 2011 dit, gelet op het bepaalde in artikel 4:19 van de Awb, in deze procedure niet aan de orde kan komen omdat betreffende die verzoeken geen beroep aanhangig is.

Proceskosten

18. De rechtbank vindt aanleiding [de Inspecteur] te veroordelen in de door [belanghebbende] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1). Voor een proceskostenvergoeding voor de bezwaarfase bestaat geen aanleiding nu daar niet om is verzocht.

(…)"

8. In hoger beroep zijn, zo neemt het Hof aan, dezelfde geschilpunten als bij de Rechtbank aan de orde. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

9. Naar 's Hofs oordeel heeft de Rechtbank aan de hand van de zorgvuldig op basis van het geheel van beschikbare gegevens, waaronder de onderzoeksbevindingen, vastgestelde feiten en omstandigheden terecht en op goede gronden geoordeeld dat op alle onderdelen van het geschil - in feite ook wat betreft het gegrond verklaarde beroep - het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is. Bij zijn afweging heeft het Hof zwaar laten wegen dat belanghebbende, ook in hoger beroep, geen feiten en omstandigheden - ook niet met betrekking tot de specificatie van de teruggaafverzoeken - heeft gesteld en, voor zover gesteld tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, aannemelijk gemaakt, die een andere conclusie rechtvaardigen. Het Hof komt tot de slotsom, de afweging door de Rechtbank en de door de Inspecteur in de voor deze zaak en de andere vijf zaken opgestelde verweerschriften in hoger beroep gegeven uiteenzettingen volgend, in geen van de stellingen die belanghebbende in beroep en, goeddeels herhaald, in hoger beroep heeft aangevoerd, noch anderszins een grond aanwezig te achten belanghebbende in het gelijk te stellen.

10. Het hoger beroep is ongegrond.

11. Het Hof ziet geen reden een partij te veroordelen in de proceskosten.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

De uitspraak is vastgesteld door U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd. De beslissing is op 31 januari 2020 in het openbaar uitgesproken.

wegens verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door raadsheer Visser

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

-
- de naam en het adres van de indiener;

-
- de dagtekening;

-
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

-
- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.