ECLI:NL:GHDHA:2020:803

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.257.865/01

Rol- en zaaknummer rechtbank : C/09/547629 / HA ZA 18-161

Arrest van 21 april 2020

inzake

Autobedrijf [naam 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn te Nijmegen,

tegen

Hyundai Motor Netherlands B.V.,

gevestigd te Sassenheim,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Hyundai,

advocaat: mr. W.B.J. van Overbeek te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Bij exploot van 3 april 2019 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 januari 2019 (hierna: het bestreden vonnis). Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Hyundai deze grieven bestreden. Daarna hebben partijen arrest gevraagd.

2.De feiten

2.1

Het gaat in dit hoger beroep kort gezegd om de vraag of Hyundai [appellante] begin 2016 terecht heeft geweigerd als erkend reparateur en of de rechtbank terecht [appellante] heeft veroordeeld tot het betalen van een contractuele boete en aan [appellante] een verbod heeft opgelegd nieuwe Hyundai-voertuigen te verhandelen. Op grond van de onbestreden door de rechtbank vastgestelde feiten en de feiten die het hof zelf heeft vastgesteld, gaat het daarbij om het volgende.

2.2

[appellante] is een garagebedrijf en Hyundai is sinds 2 januari 2015 de Hyundai-importeur voor Nederland.

2.3

[appellante] is per 1 mei 1988 door de toenmalige Nederlandse Hyundai-importeur Greenib Car B.V. (hierna: Greenib) aangesteld als Hyundai-dealer en -reparateur voor het rayon [plaatsnaam 1], [plaatsnaam 2] en omstreken.

2.4

Op 1 juni 2013 heeft Greenib met [appellante] een nieuwe dealerovereenkomst (hierna: de Dealerovereenkomst of DO) en een nieuwe reparateursovereenkomst (hierna tezamen met de Dealerovereenkomst: de Overeenkomsten) gesloten.

2.5

Onderdeel L.4 DO regelde de gevolgen van beëindiging.

- Artikel L.4.5 DO voorzag kort gezegd in een verplichting voor de dealer om na afloop van die overeenkomst het gebruik van alle door een intellectueel eigendomsrecht van Hyundai beschermde materialen (hierna: Corporate Identity) te staken en in een verbod zich te presenteren als een dealer van Hyundai-voertuigen of als relatie van Hyundai. Deze verplichtingen waren verzwaard met een contractuele boete van € 6.000 per overtreding, ingaande veertien dagen na het einde van de overeenkomst.

- Artikel L.4.7 DO voorzag kort gezegd in een verbod voor de dealer om na afloop van de overeenkomst nieuwe Hyundai-voertuigen te verhandelen, anders dan de aankoop van Hyundai-voertuigen als gevolmachtigde van een eindgebruiker of de verkoop van de Hyundai-voertuigen die hij in voorraad had bij het einde van de overeenkomst en die Hyundai niet heeft teruggekocht.

2.6

Omdat het moederbedrijf van Hyundai haar importeurovereenkomst met Greenib had opgezegd, heeft deze op haar beurt in maart 2014 alle door haar gesloten dealer- en reparateurovereenkomsten, waaronder de Overeenkomsten, opgezegd tegen 31 maart 2016. Vervolgens heeft Greenib haar rechten en verplichtingen onder die overeenkomsten per 2 januari 2015 overgedragen aan Hyundai, in het geval van [appellante] met instemming van [appellante] .

2.7

Bij brief van 30 april 2015 heeft Hyundai als nieuwe contractuele wederpartij van [appellante] de opzegging van de Overeenkomsten aan [appellante] bevestigd. Zij meldde nog niet met zekerheid te kunnen aangeven of zij na 31 maart 2016 een nieuw contract met [appellante] zou aangaan en adviseerde haar er in haar bedrijfsvoering rekening mee te houden dat haar relatie met Hyundai op 31 maart 2016 zou eindigen.

2.8

Bij brief van 22 september 2015 heeft Hyundai [appellante] een sommatie gestuurd naar aanleiding van het feit dat [appellante] nieuwe Hyundai-voertuigen aan een niet-erkende dealer had verkocht. [appellante] heeft hier bij brief van 13 oktober 2015 op gereageerd door haar verontschuldigingen aan te bieden, met de vermelding dat zij die verkopen informeel met Hyundai had besproken.

2.9

Bij brief van 2 december 2015 met als onderwerp “
Hyundai Dealer en Reparateur overeenkomst” heeft Hyundai [appellante] als volgt bericht:
“
Afgelopen dinsdag 1 december 2015 hebben wij u persoonlijk geïnformeerd betreffende het feit dat wij niet de intentie hebben na 31 maart 2016 met u een nieuw contract aan te gaan. Wij blijven met elkaar in contact over de afwikkeling van onze relatie, waarbij wij hetgeen daarover contractueel is vastgelegd als uitgangspunt zulten nemen. (…).”

2.1

Op 4 december 2015 heeft Hyundai het volgende bulletin met kenmerk 15SM0020 geplaatst in de intranetomgeving waarmee zij met haar dealers en reparateurs communiceert, waaronder, destijds, [appellante] :
“
Beëindiging Erkend Reparateur Overeenkomst

Zoals gecommuniceerd in maart 2014, lopen alle overeenkomsten gesloten met[Greenib]
uiterlijk per 30 maart 2016 af.Wilt u per 1 april 2016 graag Hyundai Erkend Reparateur worden en voldoet u (of gaat u tijdig voldoen) aan alle contractuele voorwaarden?Dan kunt u deze in januari 2016 met een schriftelijke onderbouwing aanvragen bij[Hyundai].

Deze schriftelijke onderbouwing dient minimaal te bestaan uit de twee volgende delen:

• een uitgevoerde zelfevaluatie van de standaarden;

• een overtuigend businessplan van minimaal 5 jaar waaruit voldoende continuïteit blijkt.

De benodigde standaarden worden binnenkort aan u ter beschikking gesteld via het Hyundai Dashboard. Voor de financiële onderbouwing dient u uit te gaan van uw historie en de verwachtingen zoals beschreven in de Hyundai Actief 2016. (…).Er moet rekening gehouden worden met een doorlooptijd, dus zorg dat de aanvraag gedaan wordt vóór 1 februari 2016 zodat[Hyundai]
de afwikkeling vóór 1 april 2016 kan garanderen. (…)”

2.11

Op 30 december 2015 heeft Hyundai in diezelfde omgeving het volgende bulletin geplaatst:

“
Aanvraag Hyundai Erkend Reparateur Overeenkomst

In ons bulletin 15SM0020 van 7 december 2015 hebben wij u geïnformeerd over de beëindiging van de huidige Erkend Reparateurovereenkomsten. Met dat bulletin hebben wij u ook aangegeven dat u in januari 2016 een aanvraag kunt indienen bij [Hyundai] voor een nieuw Erkend Reparateurovereenkomst ingaande per 1 april 2016.

Uw aanvraag dient te worden onderbouwd met de volgende documenten:

• Een zelfevaluatie van de Hyundai Erkend Reparateur Standaarden

• Een businessplan voor ten minste 5 jaar

Als hulp is er een zelf evaluatieformulier bijgevoegd.(...)”

2.12

Op 6 januari 2016 heeft [appellante] Hyundai een e-mail gezonden met als onderwerp “Aanvraag Hyundai Erkend Reparateur Overeenkomst” en met als bijlagen een ingevulde zelfevaluatie voor Erkend Reparateur 2016 en een businessplan.

2.13

Bij brief van 7 januari 2016 heeft Hyundai aan [appellante] de voor haar geldende dealerdoelstellingen toegestuurd voor het eerste kwartaal 2016.

2.14

[appellante] heeft een formulier van Hyundai in het geding gebracht met de voor haar geldende reparateursdoelstellingen voor het jaar 2016, door haar ondertekend op 14 januari 2016.

2.15

Hyundai heeft [appellante] een brief van 12 januari 2016 gestuurd met als onderwerp “Hyundai dealerschap”. Daarin bevestigde zij eerst, in antwoord op een brief van [appellante] van 18 december 2015, dat en waarom zij niet van plan was aan [appellante] een dealerovereenkomst aan te bieden voor de periode vanaf 1 april 2015. Daarna vervolgde zij:

“
Rest ons nog te reageren op uw verzoek van 6 januari jl., waarin u ons verzoekt u per 1 april 2016 aangesteld te worden als Hyundai Erkend Reparateur. Dat verzoek zullen wij niet in behandeling nemen.Er is een aantal redenen om u niet als Erkend Reparateur aan te stellen:

(a) Uw financiële positie is belabberd. Om die reden wordt de aankoop van nieuwe Hyundai voertuigen als gezegd niet gefinancierd en moet bovendien getwijfeld worden aan de continuïteit van uw onderneming. Feitelijk voldoet u nu al niet meer aan de door ons gestelde solvabiliteitseisen.

(b) Uw in het kader van uw aanvraag verrichte self-assessment is niet realistisch. U gaat er ten onrechte vanuit dat pas in 2017 aan de uitstralingseisen voldaan dient te zijn; dat moet al per 1 april 2016 zo zijn. Ook de door u met het oog op uw aanvraag aangereikte cijfers sluiten niet aan op die welke u ons eerder toezond; ze zijn niet realistisch (te hoog), o.m. vanwege te laag in geschatte kosten. Uw ondernemersplan verdient het bovendien nauwelijks als zodanig aangeduid te worden.

(c) U heeft zich eind vorig jaar schuldig gemaakt aan het verkopen van nieuwe Hyundai voertuigen aan een niet-erkende wederverkoper. Wij verwijzen kortheidshalve naar onze brief van 22 september 2015. Deze handelswijze moet als onrechtmatig jegens ons en onze dealers worden beschouwd. Wij gaan geen overeenkomst aan met iemand die niet van onbesproken gedrag is.

Per 1 april a.s. zal in [plaatsnaam 1] een nieuwe Hyundai Dealer worden aangesteld, die ook verantwoordelijke zal zijn voor reparaties en onderhoud. Vanuit dit perspectief is er in de markt geen behoefte aan een tweede Erkend Reparateur.Wij zullen binnenkort met u separaat in contact treden over de afwikkeling van onze relatie. (...)”

2.16

Bij brief van 22 januari 2016 heeft Hyundai [appellante] geïnformeerd over de bonus die zij had verdiend met haar reparatie-activiteiten in 2015 en uitgenodigd het reparateursdoelstellingenformulier voor 2016 ondertekend terug te sturen.

2.17

[appellante] heeft de redenen genoemd in de brief van Hyundai van 12 januari 2016 om haar niet als Erkend Reparateur aan te stellen bij brief van 23 februari 2016 tegengesproken. In deze brief deelt [appellante] Hyundai verder mede dat zij zich neerlegt bij de beslissing van Hyundai om de relatie met [appellante] als Hyundai-dealer niet voort te zetten.

2.18

Bij brief van 4 maart 2016 heeft Hyundai [appellante] geantwoord:

“
U bent het blijkens uw brief van 23 februari jl. niet eens met ons besluit u per 1 april a.s. niet als Hyundai erkend reparateur aan te stellen. Dat is uw goed recht, maar wij blijven bij ons besluit.Wat ons betreft was onze brief van 12 januari jl. duidelijk. Wij merken in aanvulling daarop nog het volgende op, waarbij wij de volgorde uit laatstgenoemde brief aanhouden:

(a) In punt 1.3.1 van de toepasselijke standaarden wordt verwezen naar de door [Hyundai] vastgelegde minimumratio. [Hyundai] volgt hierin de banknormen, hetgeen neerkomt op een verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van 12% op leaseactiviteiten en 25% op reparateuractiviteiten. De jaarrekeningen 2012, 2013 en 2014 laten een sterk negatief eigen vermogen zien, dus u voldoet hier niet aan.

(b) Ten aanzien van de [Corporate Identity]-normen hanteert HMNL de regel dat netwerkpartners wiens status per 1 april 2016 verandert (nieuwe aanstelling, of dealer wordt reparateur) per die datum ook dienen te beschikken over de nieuwe [Corporate Identity]. Dit geldt voor u.U heeft geen ondernemersplan ingediend, maar een budget. Daarin gaat u voor 2015 en 2016 bijv. uit van een omzet van € 508.000, = terwijl uw dealerschap per 1 april 2016 eindigt. Dit moet effect hebben op uw exploitatie, maar is niet zichtbaar of toegelicht. Kortom, uw budget is niet realistisch.

(c) U betwist thans de irreguliere verkoop, waarop wij u wezen in onze brief van 22 september 2015, terwijl u deze in uw brief van 13 oktober 2015 nog heeft erkend. Dat is weinig consequent.

(…)”

2.19

Op 8 maart 2016 heeft een vergadering plaatsgevonden van de Hyundai aftersalescommissie. Namens Hyundai werd deze vergadering voorgezeten door de heer [directeur aftersales] (hierna: [directeur aftersales] ), directeur aftersales. Namens [appellante] was daar de heer [naam 1] bij aanwezig. Punt 1 van de agenda van deze vergadering luidde: “Melding dat Europese mededingingsregels dienen te worden gerespecteerd”. De notulen van die vergadering vermelden daarover het volgende:
“
Op landelijk niveau mogen er gegevens worden besproken. Op individueel niveau mag dit niet.”

2.2

[appellante] heeft bij brief van 14 maart 2016 gereageerd op zowel de brief van Hyundai van 4 maart 2016 als op een telefoongesprek van 9 maart 2016 tussen [naam 1] en de heer [manager] (hierna: [manager] ), manager Dealer Development bij Hyundai, door de bezwaren van Hyundai tegen toelating als erkend reparateur opnieuw te bestrijden.

2.21

Bij brief van 15 maart 2016 heeft Hyundai [appellante] onder meer bericht: “
Eind deze maand zullen wij onze relatie feitelijk met u afwikkelen”, gevolgd door een herinnering aan de verplichtingen van artikel L.4.5 DO.

2.22

Bij brief van 17 maart 2016 heeft de raadsman van [appellante] daarop gereageerd door aan te kondigen dat hij aan Hyundai een accountantsverklaring zou sturen met betrekking tot de solvabiliteit van [appellante] .

2.23

Hyundai heeft [appellante] bij brief van 29 maart 2016 geantwoord:
“
U kent ons standpunt ten aanzien van een eventueel Hyundai Erkend Reparateurschap.Uw advocaat stelde in zijn brief van 17 maart jl. nog additionele stukken in het vooruitzicht voor de daarop volgende week. Wij hebben echter niets van u of van hem ontvangen.”
Vervolgens herinnerde zij [appellante] aan de verplichtingen van artikel L.4.5 DO.

2.24

Bij brief van 31 maart 2016 heeft de raadsman van [appellante] aan Hyundai een accountantsverklaring gezonden met betrekking tot de solvabiliteit van het concern waartoe [appellante] behoorde (hierna: het [appellante] -concern).

2.25

Bij brief van 7 april 2016 heeft de raadsman van Hyundai aan [appellante] bericht dat Hyundai in die accountantsverklaring geen aanleiding had gezien haar eerder ingenomen standpunt over niet-toelating van [appellante] als erkend reparateur te herzien.

2.26

Bij brief van 8 april 2016 met als onderwerp “Beëindigingsacties door [Hyundai]” heeft Hyundai aan [appellante] bericht dat zij “[i]
n verband met de beëindiging van[hun]
relatie per 15 april aanstaande(…)
een aantal acties[zal]
nemen”, gevolgd door een lijst van afwikkelingsacties en een herinnering aan de verplichtingen van artikel L.4.5 DO.

2.27

Hyundai heeft als productie 25 een verslag van Hoffmann in het geding gebracht van een bezoek van een onderzoeksmedewerker aan [appellante] op 6 oktober 2016 waarin deze medewerker zich heeft voorgedaan als gegadigde voor de aankoop van nieuwe Hyundai-voertuigen. Daarin geeft Hoffmann een gesprek weer met een verkoper van [appellante] waarin deze niet vermeldt dat [appellante] bij de verkoop van nieuwe Hyundai-voertuigen slechts als gevolmachtigde kan optreden. Bij dat rapport zijn twee offertes voor telkens een Hyundai voertuig gevoegd, met de volgende inhoud:
“[Logo [appellante] ]

[Naam- en adresgegevens gegadigde]

Offerte nummer:[nummer]

Uw contactpersoon:[naam en mailadres [appellante] -medewerker]

Offertedatum: 6-10-2016Offerte

Omschrijving incl. BTW/BPM

Door ons te leveren nieuwe auto: [aanduiding van Hyundai-model]

[Opsomming van opties] [prijzen per optie]

Totaal te betalen[totaalprijs]

[Naam en contact-, bank-, KvK- en BTW-gegevens [appellante] ]

Tussenpersoon voor levering van uw nieuwe Hyundai. [Vantoepassingverklaring BOVAG-voorwaarden.]”

3.Het geding in eerste aanleg

3.1

Hierna worden de vorderingen en stellingen van partijen en de oordelen van de rechtbank slechts samengevat weergegeven en voor zover van belang in dit hoger beroep. [appellante] heeft in conventie, naast een veroordeling in de proceskosten, gevorderd:

- een verklaring voor recht dat Hyundai haar aanvraag als erkend Hyundai-reparateur ten onrechte heeft geweigerd; en

- veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Hyundai tot vergoeding van alle schade die [appellante] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de weigering als erkend Hyundai-reparateur in de periode tussen 1 april 2016 en de dag van toelating als erkend reparateur dan wel van deugdelijk gemotiveerde weigering op basis van een objectieve toets.

Zij heeft die vorderingen gebaseerd op het bij haar gewekte vertrouwen dat zij zou worden toegelaten als erkend reparateur en op het mededingingsrecht. Hyundai heeft in conventie geconcludeerd tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.2

Hyundai heeft in reconventie naast de proceskosten gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

- veroordeling van [appellante] tot betaling van € 72.000, vermeerderd met rente en kosten; en

- een gedetailleerd verbod voor [appellante] nieuwe Hyundai-voertuigen te verhandelen, anders dan als gevolmachtigde van een eindgebruiker, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000 per overtreding.

De eerste vordering heeft zij gebaseerd op verschillende gedragingen die volgens haar een schending van artikel L.4.5 DO opleveren, waardoor [appellante] de daar overeengekomen boete is verbeurd. De tweede vordering heeft zij gebaseerd op artikel L.4.7 DO. [appellante] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Hyundai in de proceskosten, met nakosten en rente.

3.3

In conventie heeft de rechtbank in haar bestreden vonnis de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten, aangezien naar haar oordeel:

- Hyundai niet bij [appellante] het vertrouwen had gewekt dat zij met haar een reparateurovereenkomst zou aangaan (r.o. 4.2. t/m 4.6.), waarbij het belang van [appellante] bij voortzetting van de relatie, afgezet tegen de contracteervrijheid van Hyundai, Hyundai er niet van hoefde te weerhouden [appellante] als erkend reparateur te weigeren (r.o. 4.7. en 4.8.); en

- die weigering niet in strijd was met het mededingingsrecht (r.o. 4.9. t/m 4.16.).

3.4

In reconventie heeft de rechtbank in haar bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- [appellante] veroordeeld tot betaling van € 18.000 (hierna: de boeteveroordeling);

- het gevorderde verhandelingsverbod toegewezen, verzwaard met een dwangsom van € 10.000 per overtreding (hierna: het verhandelingsverbod);

- het meer of anders gevorderde afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

Ter motivering van de boeteveroordeling heeft zij een aantal van de door Hyundai aangevoerde gedragingen aangemerkt als zijnde in strijd met artikel L.4.5 DO en heeft zij de totale boete gematigd tot € 18.000 (r.o. 5.17. t/m 5.23.). Ter motivering van het verhandelingsverbod heeft zij geoordeeld dat [appellante] in het door Hoffmann beschreven geval artikel L.4.7 DO heeft geschonden en dat Hyundai daarom belang heeft bij dat verbod, met een tot € 10.000 per gebeurtenis gematigde dwangsom (5.24. t/m 5.28.).

4.De vorderingen in hoger beroep

4.1

In hoger beroep vordert [appellante] , zakelijk weergegeven, vernietiging van het bestreden vonnis, toewijzing van haar vorderingen in conventie en afwijzing van de vorderingen van Hyundai in reconventie, met veroordeling van Hyundai tot terugbetaling van het op grond van het bestreden vonnis betaalde en tot vergoeding van haar proceskosten, met nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2

Hyundai voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding, waaronder nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de dag van dit arrest.

5.De beoordeling van het hoger beroep

De beoordeling van de vorderingen van [appellante] in conventie

5.1

In hoger beroep heeft [appellante] een nieuwe, primaire grondslag voor haar vorderingen in conventie aangevoerd, namelijk dat Hyundai haar heeft toegezegd dat haar aanvraag als erkend reparateur zou worden ingewilligd indien zij zou voldoen aan de eisen zoals gesteld in de Bulletins van 4 en 30 december 2015 (hierna: de ER-eisen en de Bulletins). Verder klaagt [appellante] er met
Grief IVover dat de rechtbank in het bestreden vonnis niet heeft vermeld dat [appellante] reeds in eerste aanleg, namelijk bij comparitie na antwoord, afstand had gedaan van de mededingingsrechtelijke grondslag. Deze grief faalt wegens gebrek aan belang: ook indien die stelling van [appellante] juist is, kan zij namelijk niet leiden tot toewijzing van haar vorderingen. Hierna zal het hof de mededingingsrechtelijke grondslag buiten beschouwing laten.

- Primaire grondslag: toezeggingen van Hyundai

5.2

[appellante] schetst in de punten 2.1 en 3.2 van haar memorie van grieven de volgende omstandigheden die aannemelijk moeten maken dat Hyundai haar heeft toegezegd dat haar aanvraag om toelating als erkend reparateur zou worden ingewilligd als zij zou voldoen aan de ER-eisen:

i. de Bulletins (punt 2.1 onder c);

ii. een telefonische mededeling van [directeur aftersales] , die, in antwoord op de vraag van [appellante] of de in het Bulletin van 4 december 2015 gedane uitnodiging tot het doen van een aanvraag om toelating als erkend reparateur ook voor haar gold, volgens [appellante] heeft gezegd dat dat natuurlijk het geval is, dat “
als[ [appellante] ]
aan de voorwaarden voldoet,[ [directeur aftersales] ]
niet zou weten waarom[ [appellante] ]
niet zou worden toegelaten”; en dat “[ [appellante] ]
altijd aan de voorwaarden[heeft]
voldaan”, waardoor “[ [directeur aftersales] ]
niet[zou]
weten waarom[ [appellante] ]
nu in één keer niet meer aan de voorwaarden zou voldoen” (punt 2.1 onder d);

iii. het verzoek van Hyundai van 22 januari 2016 om het reparateursdoelstellingenformulier voor het gehele jaar 2016 ondertekend terug te sturen, terwijl het vergelijkbare dealerdoelstellingenformulier slechts betrekking had op het eerste kwartaal 2016 (punt 2.1 onder e);

iv. de aftersales-commissievergadering van 8 maart 2016, waarin Hyundai heeft medegedeeld dat de Europese mededingingsregels in acht moesten worden genomen en [directeur aftersales] [naam 1] voor de invulling van de solvabiliteitseis heeft verwezen naar zijn collega [manager] (punt 2.1 onder f); en

v. het besluit van Hyundai het bedrijf Hyundai [naam 2] vanaf 2016 te aanvaarden als erkend reparateur (punt 2.1 onder g).

Volgens haar brengt deze toezegging mee dat Hyundai gehouden was op objectieve en non-discriminatoire wijze te beoordelen of [appellante] aan de ER-eisen voldeed.

5.3

Met Hyundai is het hof van oordeel dat deze omstandigheden niet aannemelijk maken dat Hyundai de door [appellante] gestelde toezegging heeft gedaan.

i. In haar brief van 2 december 2015, met als onderwerp “
Hyundai Dealer en Reparateur overeenkomst”, heeft Hyundai de mondelinge mededeling van 1 december 2015 bevestigd dat zij niet de intentie had “
na 31 maart 2016 met[ [appellante] ]
een nieuw contract aan te gaan”. Mede gezien de onderwerpregel moest voor [appellante] duidelijk zijn dat “een nieuw contract” hier mede sloeg op een nieuwe reparateursovereenkomst. Na deze duidelijke en specifiek voor haar bestemde mededeling had [appellante] moeten begrijpen dat de algemene mededeling uit de Bulletins voor haar niet kon gelden als een toezegging van Hyundai dat deze haar toch als erkend reparateur zou toelaten als zij aan alle ER-eisen zou voldoen.

ii. Hyundai betwist dat [directeur aftersales] de mededelingen heeft gedaan, zoals beschreven door [appellante] . Wat [directeur aftersales] precies heeft gezegd, kan echter in het midden blijven, aangezien zijn uitlatingen, ook als zij luiden zoals [appellante] stelt, [appellante] niet baten. In eerste instantie heeft [directeur aftersales] namelijk uitsluitend terugverwezen naar “de voorwaarden”, dat wil zeggen de ER-eisen. De door [appellante] gestelde vervolgopmerking dat [directeur aftersales] niet zou weten waarom [appellante] opeens niet meer aan bepaalde voorwaarden zou voldoen, die [directeur aftersales] zou hebben gemaakt in december 2015, dat wil zeggen toen [appellante] haar aanvraag nog niet had ingediend, kan naar het oordeel van het hof niet worden opgevat als een mededeling van Hyundai dat [appellante] hoe dan ook zou worden toegelaten als erkend reparateur. Om deze reden zal het hof ook voorbijgaan aan het op dit punt door [appellante] gemaakte bewijsaanbod. In dit verband is tevens van belang dat de vraag van [appellante] aan [directeur aftersales] of de uitnodiging tot het doen van een aanvraag om toelating als erkend reparateur ook voor haar gold, erop duidt dat zij het Bulletin van 4 december 2015 heeft opgevat als een uitnodiging tot het doen van een aanbod, en (dus) niet als een aanbod of toezegging.

iii. In het licht van de duidelijke, door de Bulletins beschreven procedure voor het indienen en beoordelen van aanvragen om toelating als erkend reparateur en de heldere afwijzingsbrief van 12 januari 2016, kan het verzoek van Hyundai van 22 januari 2016 om het reparateursdoelstellingenformulier voor het jaar 2016 te retourneren niet worden opgevat als een toezegging van toelating, ook niet wegens het verschil met het corresponderende dealerdoelstellingenformulier, dat slechts betrekking had op het eerste kwartaal van dat jaar. Bovendien heeft Hyundai toegelicht dat zij de dealerdoelstellingen altijd per kwartaal pleegt te formuleren, en de reparateursdoelstellingen per jaar.

iv. De mededeling tijdens de aftersales-commissievergadering van 8 maart 2016 dat, ter inachtneming van de mededingingsregels, reparateurgegevens slechts op nationaal niveau en niet op individueel niveau besproken mogen worden, heeft betrekking op het mededingingsrechtelijk leerstuk van de informatie-uitwisseling en zegt daarmee niets over de procedure of de criteria voor toelating als erkend reparateur. Vervolgens heeft [directeur aftersales] , ook in de stelling van [appellante] , niets anders gedaan dan [naam 1] met betrekking tot de solvabiliteitseis te verwijzen naar zijn collega [manager] . Om deze reden gaat het hof tevens voorbij aan het aanbod van [appellante] om [directeur aftersales] op dit punt te laten horen.

v. Ten slotte zegt het besluit van Hyundai om Hyundai [naam 2] als erkend reparateur toe te laten niets over een mogelijke toelating van [appellante] .

5.4

[appellante] noemt in punt 2.1 onder a. en b. van haar memorie van grieven nog twee andere omstandigheden, namelijk dat: a. zij een exclusieve Hyundai-dealer van het eerste uur was, die tussen 1988 en 2015 steeds heeft voldaan aan alle Hyundai-standaarden; en b. Hyundai dealer- en reparateurovereenkomsten steeds persoonsgebonden worden aangegaan, hetgeen volgens haar impliceert dat het hele [appellante] -concern garant stond voor de naleving van haar verplichtingen, zoals zij in maart 2016 nog eens aan Hyundai heeft bevestigd. Het hof gaat aan deze omstandigheden, die beide door Hyundai worden betwist, voorbij omdat [appellante] niet heeft toegelicht waarom zij relevant zijn voor het aannemen van de door haar gestelde toezegging van Hyundai, en die relevantie zonder toelichting niet is gegeven.

5.5

De stelling van [appellante] dat de door Hyundai gedane toezegging met zich bracht dat Hyundai gehouden was om op objectieve en non discriminatoire wijze te beoordelen of [appellante] aan die eisen voldeed, kan [appellante] niet baten omdat hiervoor is geoordeeld dat van deze toezegging geen sprake was. Bovendien heeft [appellante] onvoldoende toegelicht dat de wijze waarop Hyundai haar aanvraag heeft beoordeeld niet objectief en non-discriminatoir was.

-
Subsidiaire grondslag: door Hyundai gewekt vertrouwen (Grieven I en II)

5.6

Grief Ikomt op tegen het oordeel van de rechtbank dat Hyundai in haar brief van 12 januari 2016 evenals in eerdere mededelingen onmiskenbaar heeft laten weten dat zij geen nieuwe overeenkomst met [appellante] wenste aan te gaan. [appellante] licht toe dat de mededelingen van Hyundai van 1 (mondeling) en 2 (schriftelijk) december 2015 en de brief van 12 januari slechts betrekking hadden op het niet aangaan van een nieuwe dealerovereenkomst. Daarnaast klaagt [appellante] dat Hyundai met haar mededelingen de schijn heeft gewekt dat [appellante] als erkend reparateur zou worden aanvaard als zij aan de ER-eisen zou voldoen (r.o. 4.6.).
Grief IIklaagt over het oordeel van de rechtbank dat uit de brieven van Hyundai van 2 december 2015, 12 januari, 4 maart, 29 maart, 7 april en 8 april 2016 volgt dat Hyundai “a priori” geen reparateurovereenkomst wenste aan te gaan met [appellante] (r.o. 4.5.). [appellante] licht deze grief toe door te wijzen op de inhoud van deze brieven en door te verlangen dat de vraag naar haar solvabiliteit op grond van de lange historie tussen partijen wordt beantwoord door een onafhankelijke deskundige, aan de hand van objectieve en non-discriminatoire normen. Ook wijst zij erop dat uit de brief van Hyundai van 4 maart 2016, gelezen in het licht van de Bulletins, volgt dat Hyundai [appellante] als erkend reparateur zou hebben toegelaten indien de daarin genoemde afwijzingsgronden (a) t/m (c) niet aan de orde waren geweest.

5.7

Deze grieven falen. Met Hyundai is het hof van oordeel dat de in de vorige alinea vermelde brieven van Hyundai (mede) betrekking hebben op de reparateursovereenkomst en dat Hyundai met deze brieven onmiskenbaar tot uitdrukking heeft gebracht dat zij die overeenkomst om de daarin genoemde redenen niet met [appellante] wenste aan te gaan. En ook de stelling van [appellante] dat Hyundai de schijn heeft gewekt dat [appellante] als erkend reparateur zou worden aanvaard als zij aan de ER-eisen voldeed, stuit af op het feit dat Hyundai duidelijk tot uiting heeft gebracht dat [appellante] naar haar oordeel niet aan die eisen heeft voldaan.

- Voor de brief van 2 december 2015 verwijst het hof naar zijn oordeel hiervoor onder 5.3, sub i.

- Zo bij [appellante] met de Bulletins al de indruk kan zijn ontstaan dat zij toch zou kunnen proberen zich te kwalificeren als erkend reparateur, hetgeen Hyundai betwist, had voor haar met de brief van Hyundai van 12 januari 2016 duidelijk moeten zijn geworden dat dat niet het geval was. Hoewel die brief als onderwerp “
Hyundai dealerschap” heeft en begint met een toelichting van het besluit om [appellante] na 31 maart 2016 niet opnieuw als dealer aan te stellen, vervolgt Hyundai meteen met de volzin “
Rest ons nog te reageren op uw verzoek van 6 januari jl., waarin u verzoekt per 1 april 2016 aangesteld te worden als Hyundai Erkend Reparateur”, gevolgd door een gemotiveerde afwijzing op grond van de hiervoor onder 2.15 aangehaalde weigeringsgronden (a) t/m (c) en de mededeling dat de nieuwe, per 1 april 2016 voor [plaatsnaam 1] aan te stellen Hyundai-dealer “
ook verantwoordelijk zal zijn voor reparaties en onderhoud”, waardoor “
er in de markt geen behoefte[is]
aan een tweede Erkend Reparateur”. Daarmee is de weigering ondubbelzinnig gecommuniceerd. Deze weigering heeft Hyundai bevestigd en nader toegelicht in haar brief aan [appellante] van 4 maart 2016, met een nadere uitwerking van de weigeringsgronden (a) t/m (c).

- In haar brief van 29 maart 2016 heeft Hyundai verwezen naar haar [appellante] bekende standpunt omtrent toelating als erkend reparateur en slechts vermeld dat zij nog niet de door de raadsman van [appellante] in het vooruitzicht gestelde accountantsverklaring had ontvangen.

- Na ontvangst door Hyundai van deze accountantsverklaring heeft haar raadsman in zijn brief van 7 april 2016 aan [appellante] bericht dat Hyundai had bezien of die verklaring aanleiding was haar eerdere afwijzing te herzien, maar die aanleiding na beoordeling van die verklaring niet had gevonden.

- In haar brief van [appellante] van 8 april 2016 met als onderwerp “Beëindigingsacties door [Hyundai]” heeft Hyundai vervolgens gesproken over “de beëindiging van onze relatie per 15 april aanstaande” en over de daarvoor te nemen concrete maatregelen.^[1]

Hiermee kan in het midden blijven of Hyundai volgens de rechtbank “a priori” geen erkend reparateurovereenkomst wilde aangaan met [appellante] , een conclusie die overigens naar het oordeel van het hof niet volgt uit r.o. 4.5. van het bestreden vonnis.

5.8

Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellante] dat uit de brief van Hyundai van 4 maart 2016, gelezen in het licht van de Bulletins, volgt dat Hyundai [appellante] als erkend reparateur zou hebben toegelaten indien de daarin genoemde afwijzingsgronden (a) t/m (c) niet aan de orde waren geweest: zij heeft in hoger beroep immers onvoldoende uiteengezet waarom die drie gronden niet aan de orde waren. Zij heeft weliswaar de juistheid betwist van het oordeel van Hyundai bij brief van de advocaat van Hyundai van 7 april 2016 over de solvabiliteit van het [appellante] -concern, maar daarmee blijven de overige weigeringsgronden staan. Om die reden zal het hof eveneens voorbij gaan aan het aanbod van [appellante] om een deskundige te laten oordelen over de solvabiliteit van het [appellante] -concern.

-
Meer subsidiaire grondslag: contracteervrijheid (Grief III)

5.9

Met
Grief IIIklaagt [appellante] over het oordeel van de rechtbank dat Hyundai zich ten opzichte van [appellante] op grond van de contracteervrijheid het recht heeft voorbehouden [appellante] als erkend reparateur te weigeren (r.o. 4.8.). [appellante] licht toe dat die contracteervrijheid in de motorvoertuigenreparatiesector niet bestaat, althans vérgaand is beperkt door de groepsvrijstellingsverordeningen (EU) nr. 330/2010 (Verticale overeenkomsten)^[2]en (EU) nr. 461/2010 (Verticale overeenkomsten in de motorvoertuigensector)^[3]en dat Hyundai overigens precies dezelfde reparateursovereenkomst en –standaarden hanteert als voor haar Greenib.

5.1

Deze grief faalt. Met Hyundai is het hof van oordeel dat [appellante] niet heeft toegelicht waarom de door haar genoemde groepsvrijstellingsverordeningen Hyundai zouden hebben beperkt in haar vrijheid [appellante] als erkend reparateur te weigeren. [appellante] heeft evenmin toegelicht waarom het door Hyundai hanteren van dezelfde standaarden als voor haar Greenib die vrijheid zou hebben beperkt.

De beoordeling van de vorderingen van Hyundai in reconventie

-
De boeteveroordeling (Grief V)

5.11

Grief Vricht zich tegen de boeteveroordeling. [appellante] licht toe dat Hyundai zelf, door het abusievelijk weigeren van [appellante] als erkend reparateur, in schuldeisersverzuim verkeerde, met als gevolg dat de betrokken boetes niet opeisbaar waren. Daarnaast wijst zij op de lange geschiedenis tussen partijen en brengt zij naar voren dat de door Hyundai aan haar verweten slechte solvabiliteit maakt dat het aanspraak maken op het toegewezen bedrag van € 18.000 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.12

Deze grief faalt, nu zij berust op de in conventie verworpen stelling dat de weigering van Hyundai om [appellante] als erkend reparateur te erkennen, onrechtmatig is. Daarnaast heeft [appellante] , met de enkele verwijzing naar de lange geschiedenis tussen partijen en naar het oordeel van Hyundai over haar solvabiliteit, onvoldoende toegelicht waarom het aanspraak maken op betaling van het bedrag van € 18.000 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

-
Het verhandelingsverbod (Grief VI)

5.13

Grief VIklaagt over het oordeel van de rechtbank dat [appellante] tijdens het contact van 6 oktober 2016 met een onderzoeker van Hoffmann artikel L.4.7 DO heeft geschonden. Zij voert aan dat haar verkopers altijd uitdrukkelijk vermelden dat [appellante] alleen als gevolmachtigde kan optreden, dat dat ook voldoende blijkt uit haar offertes van die dag en dat zij over de opmaak van deze offertes een positief advies heeft verkregen van branchevereniging BOVAG.

5.14

Deze grief faalt omdat zij niet tot vernietiging van het verhandelingsverbod kan leiden. De vordering tot het opleggen van het verhandelingsverbod is een vordering tot nakoming, waartoe de eiser slechts moet stellen, en bij voldoende betwisting moet bewijzen, dat sprake is van een verplichting tot het iets geven, doen of nalaten (artikel 3:296 BW). [appellante] heeft niet betwist dat zij gebonden is aan de verbintenissen uit artikel L.4.7 DO, waardoor het op die verbintenissen gebaseerde verhandelingsgebod toewijsbaar is. Enige schade heeft Hyundai niet gevorderd, waardoor zij niet hoeft te stellen of te bewijzen dat aan de zijde van [appellante] sprake is van een tekortkoming.

5.15

De overwegingen van de rechtbank met betrekking tot het door Hoffmann beschreven contact van 6 oktober 2016 hadden slechts betrekking op de vraag of Hyundai voldoende belang had bij toewijzing van het verhandelingsverbod. Uit datgene wat Hyundai in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangevoerd volgt dat zij dat belang heeft, ook indien datgene wat [appellante] ter toelichting op haar Grief VI stelt, juist is. Met het rapport van Hoffmann bestaat namelijk voldoende twijfel over de vraag of de verkopers van [appellante] in elk gesprek met een potentiële koper vermelden dat [appellante] slechts als gevolmachtigde kan optreden, terwijl de twee bij dat rapport gevoegde offertes, met bovenaan de mededeling: “
Door ons te leveren nieuwe auto:” en slechts onderaan, in kleine letters, de mededeling: “
Tussenpersoon voor levering van uw nieuwe Hyundai”, dat voorbehoud onvoldoende tot uitdrukking brengen. Voorts betwist Hyundai dat BOVAG hier positief over heeft geadviseerd, althans schriftelijk. Zo dat advies al is gegeven, kan het [appellante] voorts niet vrijwaren van een gebod tot nakoming. Om deze reden zal het hof ook voorbij gaan aan het aanbod van [appellante] om haar verkopers en de betrokken onderzoeker van Hoffmann als getuige te laten horen.

De slotsom

5.16

De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en dat de vorderingen van [appellante] , ook voor zover gestoeld op de nieuwe primaire grondslag, moeten worden afgewezen. Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad en met nakosten en rente, zoals gevorderd.

6.De beslissing

6.1

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- wijst af de vorderingen van [appellante] op de daartoe in hoger beroep aangevoerde grondslag;

- veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot op vandaag aan de zijde van De Heer vastgesteld op € 741 aan griffierechten, € 1.074 aan salaris advocaat, en begroot op € 157,- aan nasalaris advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien betaling niet binnen veertien dagen na vandaag heeft plaatsgevonden en dit arrest moet worden betekend, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na vandaag, althans, wat het bedrag van € 82,- betreft, de veertiende dag na betekening;

- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, M.Y. Bonneur en P. Glazener, en is door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2020, in aanwezigheid van de griffier.