ECLI:NL:GHDHA:2020:875 - Gerechtshof Den Haag - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.260.798/01

Rekestnummer rechtbank : 7400435 \ EJ VERZ 18-87462

beschikking van 28 april 2020

inzake

[naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster (in hoger beroep),

hierna te noemen: [verzoekster] ,

advocaat: mr. V. Stavleu te Leiden,

tegen

Stichting Rivierduinen,

gevestigd te Leiden,

verweerster (in hoger beroep),

hierna te noemen: Rivierduinen,

advocaat: mr. R. Bijlsma te Arnhem.

Het geding

Bij beroepschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 13 juni 2019, is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 13 maart 2019. Rivierduinen heeft een verweerschrift (met productie) ingediend. Op 20 december 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen het hof verzocht beschikking te wijzen.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De kantonrechter heeft onder 2.1 tot en met 2.15 een aantal feiten vastgesteld. [verzoekster] heeft de juistheid van een deel daarvan in haar beroepschrift bestreden. Het hof ziet hierin aanleiding om de feiten opnieuw vast te stellen. Feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij niet, of onvoldoende gemotiveerd, zijn betwist, staan in dit geding tussen partijen vast. Met inachtneming daarvan gaat het hof uit van de volgende feiten:

1.1

Rivierduinen biedt als GGZ Rivierduinen geestelijke gezondheidszorg aan de inwoners

van het noorden en midden van Zuid-Holland. De organisatie van Rivierduinen bestaat uit

meerdere afdelingen verdeeld over meerdere vestigingen.

1.2

[verzoekster] , geboren op [geboortedag] 1956, is op 1 september 2006 in dienst getreden bij

Rivierduinen. In 2014 vond bij Rivierduinen een reorganisatie plaats. [verzoekster] heeft toen

moeten solliciteren op haar vernieuwde eigen functie van manager Algemene Zaken van

Movens. [verzoekster] heeft de sollicitatieprocedure, waartoe tevens een assessment behoorde, met succes doorlopen. Met ingang van 1 juli 2014 vervulde [verzoekster] die functie van manager Algemene Zaken. Het salaris van [verzoekster] bedroeg laatstelijk € 5.140,33 bruto per maand.

1.3

Als manager Algemene Zaken gaf [verzoekster] leiding aan een groep medewerkers (circa
50) en gaf zij uitvoering aan het beleid zoals vastgelegd door de directie binnen de kaders van het Rivierduinenbeleid, en wel zodanig dat doelstellingen ten aanzien van patiëntenzorg en bedrijfsvoering werden gerealiseerd. De hoofdtaken binnen deze functie waren gericht op de verantwoordelijkheid voor zorg en bedrijfsvoering en de verantwoordelijkheid voor het

personeelsbeleid voor het organisatieonderdeel waar leiding aan werd gegeven.

1.4

Rivierduinen kent een regeling voor het sturen op de gewenste resultaten en ontwikkeling van medewerkers: de Resultaat- en Ontwikkelcyclus (hierna: R&O-regeling). De R&O-regeling bevat onder meer bepalingen over resultaat- en ontwikkelgesprekken (hierna: R&O-gesprekken) en beoordelingsgesprekken.

In de regeling is – kort en zakelijk weergegeven – vermeld dat het R&O-gesprek een tweezijdig gesprek is dat tenminste één maal per jaar wordt gevoerd tussen leidinggevende en medewerker om stil te staan bij gehaalde en beoogde resultaten en ontwikkeling van de werknemer. R&O-gesprekken dienen bij te dragen aan een cultuur van positieve feedback binnen Rivierduinen. Uitgangspunt is dat beide gesprekspartners in het R&O-gesprek geen verrassingen hebben voor elkaar: men mag wederzijds veronderstellen dat (ingrijpende) feedback niet bewaard wordt tot het R&O-gesprek. Van het R&O-gesprek wordt een gespreksverslag opgemaakt.
In de regeling is voorts vermeld dat het beoordelingsgesprek conform CAO een gesprek is met een eenzijdig karakter waarbij de leidinggevende de functie-uitoefening van de werknemer beoordeelt. De leidinggevende beoordeelt de functie- uitoefening van de werknemer over een periode van ten hoogste de laatste twee jaar met behulp van het beoordelingsformulier. De beoordeling dient schriftelijk te worden onderbouwd, en wordt door de beoordelaar in een gesprek, waarvoor de werknemer ten minste twee weken tevoren schriftelijk wordt uitgenodigd, uitgesproken en toegelicht. Bij een onvoldoende beoordeling van het functioneren, volgt een verbetertraject. Van het beoordelingsgesprek wordt een verslag opgemaakt. De werknemer kan bezwaar aantekenen tegen de uitgebrachte beoordeling.

1.5

Op 15 mei 2017 heeft [verzoekster] een R&O-gesprek gehad met (in elk geval) haar leidinggevende [de directeur] (hierna: [de directeur] ), directeur algemene zaken.

Hiervoor heeft alleen [verzoekster] onderwerpen ingebracht. Tijdens dit gesprek is niet gesproken over enig disfunctioneren van [verzoekster] .

1.6

Op 5 april 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] , [de directeur] en [de leidinggevende] (hierna: [de leidinggevende] ), directeur behandelzaken en leidinggevende. [de directeur] heeft het gesprek gepland in de agenda van [verzoekster] met als onderwerp: ’Financiën, kwaliteit van zorg, aanbod dagactiviteiten en managen herstelgerichtheid van medewerkers’. In dit gesprek is onder meer een tweetal klachten besproken van medewerkers over de wijze van leidinggeven van [verzoekster] . Door [de leidinggevende] is aan het eind van dit gesprek opgemerkt
“dat het misschien eens tijd werd voor een andere leiderschapsstijl”, of woorden van gelijke strekking. Van het gesprek is geen verslag opgemaakt. Na het gesprek is [verzoekster] met vakantie gegaan.

1.7

Naar aanleiding van het gesprek van 5 april 2018 heeft [verzoekster] , na terugkomst van haar vakantie, op 18 april 2018 opnieuw een gesprek gehad met [de directeur] . [de directeur] heeft in dit gesprek onder meer gezegd een onderzoek te willen starten naar de signalen over het functioneren van [verzoekster] , en de resultaten daarvan te betrekken in een beoordelings- en verbetertraject. Ook van dit gesprek is geen verslag opgemaakt.

1.8

Op 22 mei 2018 heeft tussen [verzoekster] en [de directeur] , op basis van door [verzoekster] vooraf ingezonden input, een R&O-gesprek plaatsgevonden. De gespreksonderwerpen betroffen: de bedrijfsresultaten van Movens, het aansturen van medewerkers op goede resultaten, de klanttevredenheid, de herziene tarieven, en een brief aan twee samenwerkingspartners. In dit gesprek is tevens de mogelijkheid van beëindiging van de arbeidsovereenkomst middels een vaststellingsovereenkomst aan de orde geweest. Ook van dit gesprek is geen verslag opgemaakt.

1.9

Bij brief van 23 mei 2018 heeft [de directeur] [verzoekster] uitgenodigd voor een

vervolggesprek op 5 juni 2018. In die brief is vermeld dat [de directeur] graag met [verzoekster] verder wil spreken over twee opties:
a) beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden vanwege de verschillen van inzicht die er zijn over de invulling van de functie van Manager Algemene Zaken; en
b) voortzetting van het dienstverband in aangepaste vorm, waarbij is vermeld dat dit concreet betekent dat [verzoekster] niet als Manager Algemene Zaken van Movens blijft werken maar een andere rol met andere taken krijgt.

1.1

Tijdens het gesprek van 5 juni 2018 heeft [de directeur] namens Rivierduinen [verzoekster] een voorstel gedaan om te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [verzoekster] heeft het voorstel van de hand gewezen. Vervolgens heeft [verzoekster] zich tot een advocaat gewend.

1.11

Bij brief/e-mail van 18 juni 2018 heeft de advocaat van [verzoekster] aan [de directeur] geschreven dat [verzoekster] altijd goed heeft gefunctioneerd, en dat een onderbouwing of noodzaak om de arbeidsovereenkomst te beëindigen ontbreekt.

1.12

Bij brief van 27 juni 2018 heeft [de directeur] aan de advocaat van [verzoekster] geschreven dat [verzoekster] in de ogen van Rivierduinen onvoldoende functioneert, en dat het geen verbazing kan oproepen bij [verzoekster] dat Rivierduinen de arbeidsovereenkomst zou willen beëindigen. Gewezen wordt op diverse gesprekken met [verzoekster] sinds november 2016, waarin haar functioneren aan de orde is geweest, en op verschillende verbeterpunten benoemd in 2013 en 2015 die niet verbeterd zijn. Als bijlage wordt een “beoordeling uitoefening functie mevrouw [verzoekster] ” toegezonden.

1.13

Op 13 juli 2018 antwoordt de advocaat van [verzoekster] aan Rivierduinen dat [verzoekster] de “beoordeling uitoefening functie mevrouw [verzoekster] ” nog nooit eerder heeft gezien, dat deze een onjuiste weergave vormt van haar functioneren, en dat met [verzoekster] sinds de aanstelling in haar nieuwe functie in 2014 nog nooit een functionerings- of beoordelingsgesprek is gevoerd. Indien al sprake zou zijn van disfunctioneren, heeft [verzoekster] geen eerlijke kans gekregen om te werken aan verbetering. [verzoekster] is dan ook niet bereid om akkoord te gaan met het door Rivierduinen aangeboden beëindigingsvoorstel. Tot slot wijst hij er op dat de ontstane situatie veel van [verzoekster] vergt, dat het risico op uitval groot is, en dat van Rivierduinen als goed werkgever mag worden verwacht dat zij zich inspant om dit te voorkomen.

1.14

Op 19 juli 2018 heeft [de directeur] [verzoekster] uitgenodigd voor een beoordelingsgesprek

op 2 augustus 2018. In de brief is vermeld dat op de punten waarop [verzoekster] onvoldoende scoort een verbetertraject zal volgen, gericht op het bewerkstelligen van een voldoende functioneren van [verzoekster] in haar functie.

1.15

[verzoekster] heeft zich op 30 juli 2018 arbeidsongeschikt gemeld. Op 2 augustus 2018

heeft [verzoekster] de bedrijfsarts geconsulteerd. Het advies van de bedrijfsarts houdt onder meer het volgende in:

“Conclusie:* Er is sprake van verstoorde arbeidsverhoudingen.* Er is ook sprake van ziekte waardoor de werknemer door medische beperkingen nog niet kan werken.* Werken aan een oplossing voor de verstoorde arbeidsverhoudingen is aan de orde.

Reizen naar het werk

De werknemer heeft geen medische beperkingen om te reizen naar het werk.De werknemer kan reizen om een gesprek te hebben op het werk.De werknemer kan reizen naar het werk om aangepast werk te doen. alleen is nu doen van werkzaamheden binnen werk nog niet verstandig.

Beperkingen

(…) Bied taken aan waarbij geen hoge eisen worden gesteld aan:* omgaan met werken onder druk of omgaan met stress.(…)Advies over de te ondernemen acties(…)Belangrijk om mevrouw snel ondersteuning te bieden in de vorm van bedrijfsmaatschappelijk werk. Voorkeur is dat mevrouw eerst een gesprek heeft met bedrijfsmaatschappelijk(het hof leest: werk)
voordat het vervolggesprek is. Mocht bedrijfsmaatschappelijk werk niet binnen 2 weken kunnen starten dan wel het gesprek eerder houden.”

1.16

[verzoekster] is op 2 augustus 2018 niet verschenen op het beoordelingsgesprek.

1.17

Bij e-mail van 7 augustus 2018 om 18:02 uur heeft [de directeur] [verzoekster] wederom uitgenodigd voor een beoordelingsgesprek op 8 augustus 2018. Hierop is [verzoekster] niet ingegaan.

1.18

Op 8 augustus 2018 is [verzoekster] opnieuw uitgenodigd voor een beoordelingsgesprek op 13 augustus 2018. [verzoekster] is naar het gesprek gegaan. Het beoordelingsgesprek is gevoerd door [de leidinggevende] . [de leidinggevende] heeft in dit gesprek het beoordelingsdocument, zoals gevoegd als bijlage bij de hierboven genoemde brief van 27 juni 2018, aan [verzoekster] overhandigd. Hij heeft daarbij aangegeven niet de inhoud van haar functioneren te kunnen beoordelen. Tevens heeft hij [verzoekster] er op gewezen dat zij het recht heeft bezwaar aan te tekenen tegen haar beoordeling. De beoordeling is onvoldoende. In het verslag dat [de leidinggevende] van het beoordelingsgesprek heeft opgemaakt is vermeld: “Op deze onvoldoende beoordeling volgt een verbetertraject. Dit maak je op basis van de beoordeling. Dit verbeterplan zal in relatie staan tot de re-integratie.”

1.19

[verzoekster] is vanwege haar arbeidsongeschiktheid elders in de organisatie van

Rivierduinen geplaatst om passende arbeid te verrichten. In deze passende arbeid is [verzoekster]

aan de slag gegaan met haar re-integratie.

1.2

[verzoekster] heeft op 27 augustus 2018 bij de Raad van Bestuur bezwaar aangetekend

tegen haar beoordeling. Op dit bezwaar is tot op heden nog niet beslist.

1.21

Op verzoek van [verzoekster] is tussen partijen een mediationtraject gestart. Dit is zonder succes beëindigd.

1.22

Op 6 september 2018 heeft [de directeur] [verzoekster] uitgenodigd om met elkaar een kop koffie te drinken. Het koffiemoment heeft plaatsgevonden op 10 september 2018. Diezelfde middag heeft [de directeur] aan [verzoekster] per e-mail geschreven:
“In ons gesprek van vanmiddag gaf je aan geen vertrouwen meer te hebben in GGZ Rivierduinen en werken bij GGZ Rivierduinen en dat je geen verbetertraject wil, maar kiest voor beëindiging. Op mijn vraag of jij je advocaat dat zou laten weten, vroeg je of ik dat via de GGZ Rivierduinen advocaat wilde doen.”Direct daarop heeft [verzoekster] terug gemaild aan [de directeur] dat de weergave van het gesprek door [de directeur] niet juist is.

1.23

Bij e-mail van 20 september 2018 heeft de advocaat van Rivierduinen aan de advocaat van [verzoekster] onder meer geschreven:
“Cliënte stelt vast dat we er zo niet uitkomen, hetgeen in haar visie prima is. Uw cliënte werkt op dit moment aan haar re-integratie bij een andere leidinggevende en zal langzaam opschakelen. Daarna zal ze op enig moment haar eigen werkzaamheden weer gaan vervullen, met dien verstande dat tegelijkertijd het verbetertraject weer gaat lopen. (…) Cliënte zal dit traject naar eer en geweten vormgeven en staat open voor alle mogelijke opties die er toe kunnen bijdragen dat het functioneren van uw cliënte verbetert.”

1.24

Op 3 december 2018 heeft [verzoekster] zich hersteld gemeld, en aangegeven graag afspraken te willen maken over de terugkeer in haar eigen functie.

1.25

Bij e-mail van 6 december 2018 heeft Rivierduinen aan [verzoekster] meegedeeld dat zij per diezelfde dag was vrijgesteld van werk in afwachting van de behandeling van het ontbindingsverzoek. Het bij de mail gevoegde ontbindingsverzoek, dat onderwerp is van deze procedure, was ondertekend op 29 november 2018 en voorzien van een begeleidend schrijven van 30 oktober 2018.

2. Rivierduinen heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1sub a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro. Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat sprake is van – kort gezegd – een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van Rivierduinen redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
heeft gemotiveerd verweer gevoerd, en primair wedertewerkstelling verzocht, alsmede subsidiair: veroordeling van Rivierduinen tot betaling van een billijke vergoeding van € 295.881,75 en een transitievergoeding van € 72.165.00 bruto, alsmede tot het opmaken van een correcte eindafrekening en vergoeding van de door [verzoekster] gemaakte kosten van rechtsbijstand van € 13.500,-.
De kantonrechter heeft in haar vonnis van 13 maart 2019 de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2019 ontbonden, en Rivierduinen veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding en tot het opmaken van een correcte eindafrekening. De overige (tegen)verzoeken van [verzoekster] zijn afgewezen.

3. [verzoekster] verzoekt in hoger beroep, kort en zakelijk weergegeven, dat het hof zal oordelen dat het ontbindingsverzoek van Rivierduinen ten onrechte door de kantonrechter is toegewezen, en dat het hof op grond van artikel 7:683 lid 3 BW Pro in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, Rivierduinen wegens ernstig verwijtbaar handelen zal veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van een billijke vergoeding ter hoogte van € 144.952,89 bruto. Verder verzoekt [verzoekster] dat Rivierduinen zal worden veroordeeld tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van € 36.000,- inclusief btw wegens door [verzoekster] gemaakte kosten van juridische bijstand. Rivierduinen heeft de verzoeken van [verzoekster] bestreden.

4. Uit (de inleiding van) het beroepschrift van [verzoekster] en haar stellingen bij de mondelinge behandeling blijkt naar het oordeel van het hof voldoende helder dat [verzoekster] aan haar verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding ten grondslag legt dat, hoewel zij niet langer kan ontkennen dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, deze verstoring te wijten is aan het ernstig verwijtbaar handelen van Rivierduinen (o.a. beroepschrift onder 5 e.v.). Op grond van dit ernstig verwijtbaar handelen wenst zij aanspraak te maken op een billijke vergoeding. Dit blijkt ook uit het gestelde in het beroepschrift onder 46: "
De kantonrechter heeft het verzoek om Rivierduinen te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [verzoekster] ten onrechte afgewezen."en (met name) de toelichting op grond IV. Dat [verzoekster] in het petitum in hoger beroep als grondslag voor haar aanspraak op een billijke vergoeding (uitsluitend) artikel 7:683 BW Pro en niet ook artikel 7:671b lid 8 onder c BW heeft vermeld, maakt daarom nog niet dat Rivierduinen mocht begrijpen dat het [verzoekster] alleen om een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 BW Pro te doen was. Rivierduinen heeft dit gelet op de inhoud van haar verweerschrift (zie onder meer onder 5:
"In de kern gaat het in de hoger beroepsprocedure enkel om de vraag of [verzoekster] recht heeft op een billijke vergoeding en zo ja hoe hoog die dan moet zijn"en haar conclusie onder 16:
"Voorop gesteld moet worden dat voor toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer is vereist dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 8 onder c BW)") en haar verweer bij de mondelinge behandeling, ook onderkend en heeft hier ook op gerespondeerd. De stelling van Rivierduinen dat het verzoek van [verzoekster] tot toekenning van een billijke vergoeding moet worden afgewezen omdat [verzoekster] dit (uitsluitend) heeft gegrond op artikel 7:683 lid 3 BW Pro en niet op artikel 7:671b lid 8 onder c BW, wordt daarom verworpen. Het hof vat het niet tevens noemen van artikel 7:671b lid 8 onder c BW in het petitum van het beroepschrift op als een kennelijke (en voor Rivierduinen kenbare) vergissing.

5. Kernvraag in dit geding in hoger beroep is of de verstoorde arbeidsverhouding veroorzaakt is door ernstig verwijtbaar handelen van Rivierduinen, in welk geval [verzoekster] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding. Het hof is van oordeel dat dit het geval is, en overweegt in dit verband het volgende.

6. Zoals blijkt uit de hierboven weergegeven feiten, heeft [verzoekster] op 5 en 18 april met [de directeur] onder meer gesproken over enkele klachten die waren binnengekomen over de wijze van leidinggeven van [verzoekster] . Rivierduinen heeft niet – althans niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd – gesteld dat er in de periode dat [verzoekster] Manager Algemene Zaken van Movens was naast deze klachten, waarvan de juistheid overigens door [verzoekster] is weersproken, nog andere klachten en/of tekortkomingen in het functioneren van [verzoekster] zijn geweest die met [verzoekster] zijn besproken. Dat er sprake zou zijn geweest van diverse gesprekken met [verzoekster] sinds november 2016 waarin haar onvoldoende functioneren aan de orde is geweest, zoals door Rivierduinen is gesteld, is door [verzoekster] gemotiveerd betwist en heeft Rivierduinen niet nader gemotiveerd en onderbouwd. Het hof gaat aan deze stelling daarom voorbij.

7. Vast staat verder (zie r.o. 1.8) dat [de directeur] op 22 mei 2018 een R&O-gesprek met [verzoekster] heeft gevoerd, op basis van door [verzoekster] geleverde input. [verzoekster] heeft gemotiveerd aangevoerd wat de inhoud van dit gesprek is geweest, namelijk: de bedrijfsresultaten van Movens, het aansturen van medewerkers op goede resultaten, de klanttevredenheid, de herziene tarieven, en een brief aan twee samenwerkingspartners. In dit gesprek is tevens de mogelijkheid van beëindiging van de arbeidsovereenkomst middels een vaststellingsovereenkomst aan de orde geweest.

8. Dat [verzoekster] onvoldoende zou functioneren is volgens [verzoekster] noch in dit gesprek noch in enig eerder gesprek door Rivierduinen tegen haar gezegd. Rivierduinen heeft deze laatste stelling niet voldoende gemotiveerd weersproken. Weliswaar heeft Rivierduinen enige e-mailcorrespondentie overgelegd waaruit blijkt dat de samenwerking tussen [verzoekster] en [de directeur] niet rimpelloos verliep, maar uit deze correspondentie blijkt niet dat [verzoekster] voldoende duidelijk op haar functioneren is aangesproken. Dit betekent dat – indien het hof er veronderstellenderwijs, [verzoekster] ontkent dit immers, vanuit gaat dat [verzoekster] in het R&O-gesprek van 22 mei 2018 is aangesproken op haar onvoldoende functioneren – niet is voldaan is aan het principe van de R&O-regeling dat de gesprekspartners in het R&O-gesprek geen verrassingen hebben voor elkaar. Dit geldt te meer omdat vaststaat dat Rivierduinen het (gesteld onvoldoende) functioneren van [verzoekster] niet als gespreksonderwerp voor het R&O-gesprek had aangemeld.

9. Rivierduinen heeft de door [verzoekster] geschetste inhoud van het R&O gesprek niet gemotiveerd weersproken. Evenmin heeft zij een andere – alternatieve – versie van de inhoud van dit gesprek gegeven. Wel heeft [de directeur] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gezegd dat [verzoekster] in dit gesprek zou hebben aangegeven dat zij niet wilde meewerken aan een onderzoek naar de ingediende klachten, waarop [de directeur] heeft gezegd dat [verzoekster] dan niet in haar eigen functie kon blijven werken. [verzoekster] heeft één en ander gemotiveerd betwist. Het hof overweegt dat, anders dan is voorgeschreven in de R&O-regeling van Rivierduinen, van dit R&O-gesprek geen gespreksverslag is opgemaakt. Dit kan aan Rivierduinen worden verweten en komt voor haar risico. Het hof gaat er daarom van uit dat het gesprek van 22 mei 2018 heeft plaatsgevonden op de door [verzoekster] gestelde wijze en met de door [verzoekster] gestelde inhoud.

10. Na het gesprek van 22 mei 2018 heeft Rivierduinen (in de persoon van [de directeur] ) [verzoekster] bij brief van 23 mei 2018 uitgenodigd voor een vervolggesprek op 5 juni 2018 (zie r.o. 1.9). De (enige) twee opties waarover [de directeur] blijkens deze brief graag met [verzoekster] verder wilde spreken waren echter ófwel de beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden, ófwel voortzetting van het dienstverband in een andere functie. Het hof is van oordeel dat de inhoud van deze brief in strijd is met het goed werkgeverschap dat van Rivierduinen mocht worden verwacht. Indien Rivierduinen vond dat [verzoekster] onvoldoende functioneerde, had zij dit als goed werkgever op zorgvuldige wijze met [verzoekster] moeten bespreken, en had zij aan [verzoekster] minimaal de mogelijkheid van het volgen van een verbetertraject in haar eigen functie moeten aanbieden, één en ander zoals ook is vermeld in haar eigen R&O-regeling. Gesteld noch gebleken is dat dit is gedaan, ook niet in het gesprek van 5 juni 2018, van welk gesprek overigens evenmin een verslag is opgemaakt. Rivierduinen heeft hiermee naar het oordeel van het hof ernstig verwijtbaar gehandeld. Het hof acht aannemelijk dat deze gang van zaken, waarbij [verzoekster] door Rivierduinen voor het blok werd gezet te kiezen tussen ofwel vertrekken ofwel een andere functie accepteren, een aanzienlijke bijdrage heeft geleverd aan de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen.

11. De stelling van Rivierduinen dat de wens tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst middels een vaststellingsovereenkomst afkomstig was van [verzoekster] , en dat Rivierduinen hier slechts op heeft gereageerd door het doen van een aanbod, is door [verzoekster] gemotiveerd betwist en vindt geen steun in de stukken. De brieven van de zijde van Rivierduinen van 23 mei 2018 en van 27 juni 2018, welke laatste brief de zinsnede bevat dat het geen verbazing kan oproepen bij [verzoekster] dat Rivierduinen de arbeidsovereenkomst zou willen beëindigen, wijzen eerder op het tegendeel. Maar ook al zou het [verzoekster] zijn geweest die als eerste de mogelijkheid tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst middels een vaststellingsovereenkomst zou hebben aangekaart, dan nog maakt dit het oordeel van het hof over het ernstig verwijtbaar handelen van Rivierduinen met betrekking tot de brief van 23 mei 2018 en het gesprek van 5 juni 2018 zoals hierboven vermeld niet anders. Ook dan blijft immers staan dat Rivierduinen [verzoekster] slechts de keuze heeft gegeven tussen ofwel vertrekken ofwel een andere functie accepteren.

12. Het hof merkt verder op dat het gedrag van Rivierduinen ook na het gesprek van 5 juni 2018 geen schoonheidsprijs verdient. De brief van 27 juni 2018 van [de directeur] aan [verzoekster] vermeldt dat het geen verbazing kan oproepen bij [verzoekster] dat Rivierduinen de arbeidsovereenkomst zou willen beëindigen. Bij deze brief is als bijlage een (niet gedateerde en niet ondertekende) “beoordeling uitoefening functie mevrouw [verzoekster] ” gevoegd, die [verzoekster] , zoals zij onweersproken heeft gesteld, voordien nog niet eerder had gezien. Er van uit gaande dat er niet eerder met [verzoekster] was gesproken over gebreken in haar functioneren, is voldoende aannemelijk dat de arbeidsverhouding tussen partijen door deze brief met bijlage, tegen de achtergrond van de reeds verslechterde arbeidsverhouding na de brief van 23 mei 2018, in ernstige mate was verstoord. Het is logisch dat [verzoekster] na de ontvangst van deze brief geen vertrouwen meer had in een zorgvuldig handelen van Rivierduinen en in een goede afloop. Het hof merkt hierbij op dat de R&O-regeling, waar Rivierduinen zich zelf op beroept, onder meer vermeldt dat “beide gesprekspartners in het R&O-gesprek geen verrassingen hebben voor elkaar: men mag wederzijds veronderstellen dat (ingrijpende) feedback niet bewaard wordt tot het R&O-gesprek, dit conform het uitgangspunt van continue feedback”. Dit uitgangspunt geldt nog temeer als er sprake is van een beoordelingsgesprek. De brief van 27 juni 2018 met de bijlage waarin sprake is van een onvoldoende beoordeling van het functioneren van [verzoekster] , zonder dat dit tevoren onderwerp van gesprek is geweest tussen partijen, is hiermee in strijd. Dit kan Rivierduinen in ernstige mate worden verweten.

13. Vervolgens is [verzoekster] door [de directeur] bij brief van 19 juli 2018 uitgenodigd voor een beoordelingsgesprek op 2 augustus 2018. Nadat [verzoekster] zich op 30 juli 2018 arbeidsongeschikt had gemeld, heeft zij op 2 augustus 2018 de bedrijfsarts geconsulteerd. Deze heeft geconstateerd dat [verzoekster] als gevolg van medische beperkingen niet kon werken, en dat er sprake was van verstoorde arbeidsverhoudingen. Hij heeft geadviseerd dat [verzoekster] bij voorkeur eerst zou worden ondersteund door bedrijfsmaatschappelijk werk voordat een vervolggesprek met Rivierduinen plaatsvond. Hij achtte [verzoekster] wel in staat om te reizen om een gesprek op het werk te hebben. Eveneens kon zij aangepast werk doen, waarbij hij als beperkingen noemde het werken onder druk en omgaan met stress. Het hof is van oordeel dat Rivierduinen gelet op de door de bedrijfsarts genoemde beperkingen “werken onder druk en omgaan met stress” onevenredig veel druk heeft gezet op [verzoekster] om op zeer korte termijn op het beoordelingsgesprek (dat – zeker onder genoemde omstandigheden – als stresserend is aan te merken) te verschijnen. Uiteindelijk heeft het beoordelingsgesprek plaatsgevonden op 8 augustus 2018. Dit gesprek voldeed echter niet aan de procedure zoals vermeld in de R&O-regeling (zie r.o. 1.4 van dit arrest). In dit gesprek heeft [de leidinggevende] het beoordelingsdocument, zoals gevoegd als bijlage bij de hierboven genoemde brief van 27 juni 2018, immers zonder de vereiste toelichting aan [verzoekster] overhandigd. Ook op dit punt heeft Rivierduinen naar het oordeel van het hof ernstig verwijtbaar gehandeld, wat de reeds ontstane verstoring van de arbeidsverhouding niet heeft verbeterd.

14. Uit het bovenstaande volgt dat Rivierduinen naar het oordeel van het hof ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, welk handelen heeft geleid tot de verstoorde arbeidsverhouding. [verzoekster] maakt dan ook terecht aanspraak op een billijke vergoeding. Wat betreft de omvang daarvan, overweegt het hof het volgende.

15. Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van een billijke vergoeding berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Tegen die achtergrond overweegt het hof het volgende.

16. Bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding kan onder meer worden gelet op hetgeen [verzoekster] nog aan loon zou hebben genoten als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden op grond van de (door het ernstig verwijtbaar handelen van Rivierduinen veroorzaakte) verstoorde arbeidsverhouding. Het zal daarbij van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in acht moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of Rivierduinen de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen en op welke termijn dit had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of [verzoekster] inmiddels ander werk heeft gevonden, en voorts kan rekening worden gehouden met de inkomsten die zij daaruit dan geniet, alsmede met de (andere) inkomsten die zij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Tot de relevante omstandigheden behoort tevens de mate waarin Rivierduinen van het einde van het dienstverband een verwijt kan worden gemaakt. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding dient bovendien de aan [verzoekster] toekomende transitievergoeding te worden betrokken. Het hof overweegt hierover als volgt.

17.
De arbeidsovereenkomst tussen Rivierduinen en [verzoekster] is ontbonden per 1 mei 2019. [verzoekster] was toen bijna 13 jaar in dienst van Rivierduinen, en op dat moment 63 jaar oud. [verzoekster] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat zij zich volop inzet om een vergelijkbare baan met vergelijkbare arbeidsomstandigheden te vinden, maar dat dit niet lukt. Werkgevers zijn gelet op haar leeftijd niet bereid om nog in haar te investeren. Het hof acht dit voldoende aannemelijk. Het verweer van Rivierduinen dat er volop vraag is naar zorgmedewerkers, met name met een achtergrond in de geestelijke gezondheidszorg, is te algemeen en houdt onvoldoende rekening met de leeftijd van [verzoekster] en met het soort functie dat zij vervulde, namelijk een managementfunctie. Het hof gaat er daarom van uit dat [verzoekster] geen reële kans heeft op het vinden van ander (vergelijkbaar) werk voorafgaande aan haar pensioendatum. Uitgaande van de geboortedatum van [verzoekster] , namelijk 14 maart 1956, zal zij volgens de huidige gegevens (rekening houdend met het pensioenakkoord uit 2019) op 14 oktober 2022 de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken.

18. Het hof houdt er rekening mee dat uit de processtukken, met name uit de overgelegde e-mails, kan worden afgeleid dat er enige strubbeling was in het contact tussen [verzoekster] en haar leidinggevende [de directeur] . Onduidelijk is of deze strubbeling betrekking had op een meningsverschil over het functioneren van [verzoekster] , of dat er sprake was van een botsing van persoonlijkheden. Dit kan in het midden blijven. Gelet op deze omstandigheid acht het hof echter wel aannemelijk dat [verzoekster] niet tot aan haar pensioendatum bij Rivierduinen zou hebben doorgewerkt, maar dat zij (iets) eerder zou zijn gestopt.

19. Bij de begroting van de billijke vergoeding slaat het hof verder acht op de volgende omstandigheden. [verzoekster] heeft onbetwist gesteld dat haar bruto maandinkomen, inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, € 5.977,41 bruto per maand bedroeg. In plaats daarvan heeft zij een WW-uitkering ontvangen, die volgens eigen berekening van [verzoekster] totaal € 78.763,90 bruto bedraagt. [verzoekster] heeft voorts een transitievergoeding van € 72.165,- bruto ontvangen. Het hof acht verder aannemelijk dat [verzoekster] ook enige pensioenschade heeft geleden, zoals zij heeft gesteld bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg. Rekening houdende met de ernstige verwijtbaarheid van de zijde van Rivierduinen zoals hierboven overwogen, stelt het hof de aan [verzoekster] toekomende billijke vergoeding vast op een bedrag van € 55.000,- bruto.

20. [verzoekster] heeft in hoger beroep tevens nog aangevoerd dat de kantonrechter Rivierduinen ten onrechte niet heeft veroordeeld in de (proces)kosten. Rivierduinen had, aldus [verzoekster] , conform haar tegenverzoek en de “Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz” moeten worden veroordeeld in de proceskosten van [verzoekster] . [verzoekster] stelt dat haar kosten voor juridische bijstand voor de eerste aanleg en het hoger beroep tezamen moeten worden begroot op € 37.000,- inclusief btw, en verzoekt het hof dit bedrag (althans het in het dictum vermelde bedrag van € 36.000,-) toe te wijzen, althans Rivierduinen te veroordelen in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de nakosten.

21. Het door [verzoekster] primair verzochte bedrag van € 36.000,-/€ 37.000,- wordt afgewezen. Rivierduinen heeft dit bedrag gemotiveerd betwist, en [verzoekster] heeft het bedrag in het licht van het verweer van Rivierduinen onvoldoende nader gemotiveerd en onderbouwd. De enkele stelling dat de juridische kosten van [verzoekster] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep minimaal € 18.500,- zijn geweest, is zonder de overlegging van facturen en/of betaalbewijzen onvoldoende.

Het subsidiaire verzoek van [verzoekster] om Rivierduinen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in de proceskosten te veroordelen, met inbegrip van de nakosten, is wel toewijsbaar. Het hof zal, onder verwijzing naar punt 3.3 van de “Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz”, Rivierduinen veroordelen in de kosten van de eerste aanleg. Aangezien Rivierduinen in hoger beroep moet worden aangemerkt als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, zal zij ook in hoger beroep de proceskosten moeten betalen.

22. Uit het bovenstaande volgt dat de beschikking van de kantonrechter zal worden vernietigd, voor zover hierin het (tegen)verzoek van [verzoekster] tot toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd. Het hof zal Rivierduinen alsnog veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding van € 55.000,- bruto zoals hierboven overwogen, en haar veroordelen in de proceskosten. De beschikking van de kantonrechter zal voor het overige worden bekrachtigd, aangezien in hoger beroep geen gronden zijn gericht tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de veroordeling van Rivierduinen tot betaling van de transitievergoeding en de veroordeling van Rivierduinen om over te gaan tot een correcte eindafrekening met [verzoekster] .

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de van de kantonrechter te Den Haag van 13 maart 2019, voor zover hierin het (tegen)verzoek van [verzoekster] tot toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd,

en in zoverre
opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Rivierduinen tot betaling aan [verzoekster] van een billijke vergoeding van € 55.000,- bruto;
veroordeelt Rivierduinen in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoekster] tot op 13 maart 2019 begroot op € 600,- aan salaris gemachtigde;

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter voor het overige;
veroordeelt Rivierduinen in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op € 1.684,- aan griffierecht, € 3.918,- aan salaris voor de advocaat (2 punten tarief IV) en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan deze beschikking is voldaan en vervolgens betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.J. van der Ven en P.S. Fluit en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 28 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.