ECLI:NL:GHDHA:2021:1423 - Gerechtshof Den Haag - Afwijzing verzoek voorlopig deskundigenbericht in aanvari...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Uitspraakdatum : 25 mei 2021

Zaaknummer : 200.281.906/02

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/554838 / HA ZA 18-690

Beslissing

in de zaak van:

LOODSWEZEN MATERIEEL B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verzoekster,

hierna te noemen: Loodswezen,

procesadvocaat: mr. J.F. van der Stelt (Rotterdam),

tegen

PEDREGAL MARITIME S.A.,

gevestigd te Panama,

verweerster,

hierna te noemen: Pedregal,

procesadvocaat: mr. J. Blussé van Oud-Alblas (Rotterdam).

Het geding

Loodswezen heeft bij – het op 13 augustus 2020 op de griffie van het Hof ingekomen – verzoekschrift ex artikel 202 Rv Pro verzocht om een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. Pedregal heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens heeft op 19 maart 2021 de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van partijen het woord gevoerd overeenkomstig door hen overgelegde spreekaantekeningen. In de aanloop naar de mondelinge behandeling heeft de proces- advocaat van Loodswezen nog enkele stukken in het geding gebracht.

De beoordeling van het verzoek

inleiding

1. Na eerst hoger beroep te hebben ingesteld tegen een in haar nadeel uitgevallen vonnis in een aanvaringszaak heeft Loodswezen aansluitend – vóór het indienen van haar memorie van grieven – verzocht om een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. Pedregal maakt bezwaar.

de achtergrond van het verzoek

2. Op zondag 21 januari 2018 omstreeks 04:12 uur is de loodskotter [naam vaartuig 1] van Loodswezen in aanvaring gekomen met de onder Panamese vlag varende bulkcarrier [naam vaartuig 2] van Pedregal. De aanvaring vond plaats op de Noordzee, ten noordwesten van West Kapelle, binnen de territoriale wateren van Nederland.

3. Loodswezen wijt de aanvaring aan de schuld van de [naam vaartuig 2] en vindt daarom dat Pedregal als eigenaar van dat schip ex artikel 8:544 BW Pro gehouden is om de door haar geleden en nog te lijden schade te vergoeden. Zij heeft een daartoe strekkende vordering tegen Pedregal ingesteld bij de Rechtbank Rotterdam. De rechtbank oordeelde echter in tegengestelde zin; zij achtte de [naam vaartuig 1] voor 100% aansprakelijk aan de aanvaring en wees daarom de vordering van Loodswezen af. Overwegingen van de rechtbank daarbij zijn, onder meer: (1) dat de [naam vaartuig 2] een beperkt manoeuvreerbaar schip was – in de zin van voorschrift 18 (a) (ii) juncto voorschrift 3 (g) (iii) van het Verdrag inzake de Internationale Bepalingen ter voorkoming van aanvaringen op zee, 1972, Londen (hierna: de Colregs) – omdat zij bezig was met het overzetten van een loods op de snelle loods-tender [naam vaartuig 3]; (2) dat de [naam vaartuig 1] daarom had moeten uitwijken voor de [naam vaartuig 2] , wat de [naam vaartuig 1] niet heeft gedaan, en (3) dat op de [naam vaartuig 1] bovendien geen goede uitkijk is gehouden, niet goed is bepaald of een gevaar voor aanvaring bestond en niet is voldaan aan het voorschrift van een tweede man op wacht in de nachtelijke uren. Weliswaar zijn ook aan boord van de [naam vaartuig 2] fouten gemaakt, maar die staan niet in causaal verband met de aanvaring, aldus de rechtbank in het vonnis van 25 maart 2020 dat is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBROT:2020:3391.

4. Loodswezen is het hier niet mee eens en is daarom in hoger beroep gekomen van bedoeld vonnis (en het nadien gewezen herstelvonnis van 3 juni 2020). Zij is het vooral oneens met het oordeel van de rechtbank dat de [naam vaartuig 2] voorafgaande aan/ten tijde van de aanvaring een
‘beperkt manoeuvreerbaar schip’was als bedoeld in voorschrift 18 (a) (ii) juncto voorschrift 3 (g) (iii) Colregs. Naar haar mening was geen sprake van een schip dat
‘door de aard van zijn werk beperkt is in zijn mogelijkheid om te manoeuvreren’(voorschrift 3 (g), aanhef, Colregs) en doet zich bij beloodsing niet de situatie voor van
‘een schip bezig met […] het overbrengen van personen […] terwijl het varende is’(voorschrift 3 (g) (iii) Colregs). Op grond van voorschrift 15 van de Colregs was de [naam vaartuig 2] daarom uitwijkplichtig ten opzichte van de van stuurboord inkomende [naam vaartuig 1] , aldus Loodswezen.

het verzoek en het bezwaar

5.
‘Teneinde haar positie nader te kunnen bepalen en om een keuze te kunnen maken om de appelprocedure al dan niet door te zetten’verzoekt Loodswezen om een voorlopig deskundigenbericht door een door haar genoemde, althans nog nader te noemen, persoon. Deze zou dan de volgende,
‘nautisch technische’, vragen moeten beantwoorden:

a. was de [naam vaartuig 2] , naar nautisch technische begrippen, ten tijde van de aanvaring aan te merken als een beperkt manoeuvreerbaar schip als bedoeld in de Bepalingen ter voorkoming van aanvaring op zee (Colregs), en zo ja, vanaf hoe laat kon zij als een beperkt manoeuvreerbaar schip worden aangemerkt;

b. heeft de [naam vaartuig 2] voldaan aan de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de Bepalingen ter voorkoming van aanvaring op zee (Colregs);

c. heeft de [naam vaartuig 2] voldaan aan de vereisten van goed zeemanschap;

d. heeft de deskundige overige opmerkingen die voor de beoordeling van de schuldvraag tussen beide schepen relevant kunnen zijn?

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van haar verzoek heeft Loodswezen gewezen op de uitspraak van de Supreme Court (UK) van 19 februari 2021 over een aanvaring tussen het containerschip Evert Smart en de
vlccAlexandra I. In die uitspraak is geoordeeld over de toepassing van de koers-kruis-voorschriften 15-17 van de Colregs. De rechters hebben zich daarbij laten bijstaan door
nautical assessors.Hun rol was
‘to provide advice as to matters of navigation and seamanship’.Dat is ook de rol die Loodswezen naar haar zeggen voor zich ziet voor de op haar verzoek te benoemen deskundige.

6. Pedregal heeft op tal van gronden bezwaar gemaakt tegen toewijzing van het verzoek. Onder meer wijst zij erop dat er reeds een onderzoek is ingesteld door een lid van de Nautische Commissie bij de Ondernemingsrechtbank Antwerpen. Deze deskundige heeft een rapport van 137 pagina’s, exclusief bijlagen, uitgebracht. Daarnaast is er een
expert opinion reportvan [naam kapitein 5] en een
investigation reportvan [naam kapitein 6] . Ook is op verzoek van Loodswezen een voorlopig getuigenverhoor bevolen, waar Loodswezen vervolgens zelf geen invulling aan heeft gegeven. Het indienen van het onderhavige verzoek om een voorlopig deskundigenbericht ziet Pedregal als een geslaagde vertragingstactiek van Loodswezen; het verzoek – dat is gedaan nadat Pedregal een anticipatie-exploot had uitgebracht en aan Loodswezen ‘peremptoir had aangezegd’ – heeft ertoe geleid dat het hoger beroep stil ligt (ambtshalve is doorgehaald).

toewijsbaarheid van het verzoek

7. Vooropgesteld wordt dat een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in art. 202 e.v. Rv ertoe dient om bewijs (i) te vergaren en (ii) veilig te stellen. Het biedt een partij die een procedure overweegt of al is begonnen de mogelijkheid om zekerheid te verkrijgen over de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden. Op basis daarvan kan door deze partij dan beter worden beoordeeld of het raadzaam is de procedure aan te vangen of voor te zetten. De rechter, die heeft te oordelen over het verzoek om een dergelijk onderzoek te gelasten, komt (daarom) geen discretionaire bevoegdheid toe; hij dient het onderzoek – in beginsel – te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Wat dat laatste betreft overwoog de Hoge Raad in zijn beschikking van 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272 (3.3.4 e.v.) dat de vraag of in een bepaalde uitspraak het recht goed is toegepast en/of het oordeel voldoende is gemotiveerd een aan de rechter voorbehouden juridische beoordeling betreft en geen feit is dat zich leent voor bewijslevering. Dat het voorlopig deskundigenbericht ook in dat geval zou kunnen worden gebruikt om de proceskansen in te schatten, leidde niet tot een ander oordeel; een voorlopig deskundigenbericht is alleen dan een daartoe geëigend middel indien het gaat om feiten die zich voor bewijslevering lenen, aldus de Hoge Raad.

8. Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het thans voorliggende verzoek – op basis van het zojuist beschreven toetsingskader – valt onder meer het volgende op:

( i) Het verzoek van Loodswezen strekt er niet toe om bewijs over de toedracht van de aanvaring te vergaren en/of veilig te stellen, althans blijkt dat niet uit de toelichting op het verzoek.

(ii) Wat uit die toelichting naar voren komt is dat Loodswezen het (vooral) niet eens is met de beoordeling van de schuldvraag door de rechtbank. Loodswezen citeert uit overweging 4.8 van het vonnis over die schuldvraag (punt 20) en kondigt aan daartegen een grief te zullen richten. Haar standpunt is dat er bij beloodsing geen sprake is van
‘een schip bezig met […] het overbrengen van personen […] terwijl het varende is’(voorschrift 3 (g) (iii) Colregs), omdat het te beloodsen zeeschip tijdens de beloodsing manoeuvreerbaar is en ook moet blijven, waardoor er geen sprake is van een schip dat
‘door de aard van zijn werk beperkt is in zijn mogelijkheid om te manoeuvreren’(voorschrift 3 (g), aanhef, Colregs). De rechtbank heeft dat standpunt echter verworpen. Onder meer overwoog de rechtbank: ‘
Ook indien het standpunt van het Loodswezen juist is, dat het voor een zeeschip als de [naam vaartuig 2] technisch wel degelijk mogelijk is om een manoeuvre te maken tijdens de loodsafzetting, geldt dat de veiligheid van de scheepvaart gediend is met een eenduidige uitleg van de Colregs. De definitie “een schip bezig met […] het overbrengen van personen […], terwijl het varende is” geeft geen ruimte om hierop een uitzondering te maken, laat staan dat van het scheepvaartverkeer verwacht kan worden dat per situatie onderzocht wordt of een schip dat een loods afzet misschien toch volledig manoeuvreerbaar blijft. Zoals Pedregal ook heeft gesteld dient genoemde definitie ruim te worden uitgelegd. Een schip is niet slechts beperkt manoeuvreerbaar gedurende het daadwerkelijk overzetten van de loods […] maar een schip is daarmee al bezig zo gauw uit het gedrag van schip en loodsboot duidelijk wordt dat een loods zal worden overgezet.’Loodswezen is het niet eens met deze ruime uitleg. Het gaat hierbij echter om de uitleg van een algemeen geldend voorschrift uit een verdrag met wereldwijde werking. Uit wat Loodswezen in de toelichting op haar verzoek heeft aangevoerd wordt niet duidelijk dat daarbij bepalend is of kan zijn of – naar de mening van een nautisch deskundige – een bepaald schip, in dit geval de [naam vaartuig 2] , in nautisch technisch opzicht wel of geen beperking in de manoeuvreerbaarheid ondervindt bij een specifieke handeling, hier: het ter plaatse overzetten van een loods in overeenstemming met de daarvoor geldende instructies. Vooralsnog wordt het er daarom voor gehouden dat Loodswezen (met vraag a) een voorlopig deskundigenbericht wil naar een omstandigheid – te weten: het zich al dan niet voordoen van een feitelijke beperking in de manoeuvreerbaarheid van de [naam vaartuig 2] – die niet beslissend is voor de uitkomst van het geschil.

(iii) Het voorgaande geldt niet alleen ten aanzien van de in punt 4 genoemde vraag a; ook de vragen 4.b en 4.c veronderstellen dat duidelijkheid bestaat over de norm waaraan door de deskundige moet worden getoetst, terwijl daarover nu juist verschil van mening bestaat. En nu mag het in het algemeen zo zijn dat er een wisselwerking bestaat tussen feiten en normen (waardoor niet alleen normen bepalen welke feiten relevant zijn, maar feiten ook van invloed zijn op de uitleg van normen), daarmee is niet gezegd dat in ook dit geval de feiten – hier: het zich feitelijk, in nautisch technisch opzicht, voordoen van een beperking in de manoeuvreerbaarheid van de [naam vaartuig 2] – bepalend zijn voor de gelding van de norm; dus of sprake is van ‘beperkt manoeuvreerbaar schip’ volgens de definitie in de Colregs, met de daaraan in dat verdrag gekoppelde verantwoordelijkheid van schepen onderling, meer in het bijzonder de uitwijkplicht. Voor een beoordeling van de – door Loodswezen ontkennend beantwoorde – vraag of bij beloodsing, meer precies: het overzetten van een loods na de loodsdienst, in zijn algemeenheid sprake is of kan zijn van
‘een schip bezig met […] het overbrengen van personen […] terwijl het varende is’, is het bovendien niet nodig om eerst vast te stellen of de [naam vaartuig 2] feitelijk, in nautisch technisch opzicht, beperkt manoeuvreerbaar was; die beoordeling kan immers ook plaatsvinden op basis van een aanname – overeenkomstig het standpunt van Loodswezen – dat die beperking in de manoeuvreerbaarheid zich in nautisch technisch opzicht niet voordeed.

(iv) Een ander punt is dat in de toelichting op het verzoek onvoldoende tot uitdrukking komt dat en waarom de door Loodswezen voorgestelde vragen – waaronder die over het voldoen aan de eisen van goed zeemanschap – zich niet laten beantwoorden aan de hand van wat er tot nu toe over en weer is aangevoerd, inclusief de reeds geproduceerde opinies van deskundigen. Dat Loodswezen het niet eens is met de juridische beoordeling door de rechtbank, is op zichzelf geen reden om (dan nog maar) een (andere) nautisch deskundige in te schakelen.

( v) Verder doet zich ook meer in het algemeen het probleem voor dat partijen van mening (lijken te) verschillen over de toedracht/feiten waarvan de door Loodswezen beoogde deskundige zou moeten uitgaan; bijvoorbeeld is er het discussiepunt over de koers die de [naam vaartuig 1] voer of, uitgaande van de volgens Loodswezen gekozen bestemming, zou moeten varen. Dergelijke geschilpunten dienen eerst worden beslist vooraleer er eventueel een deskundige aan het werk wordt gezet. Voor een oordeel over die feitelijke geschilpunten uit de bodemprocedure leent de onderhavige verzoekschriftprocedure zich niet.

conclusie

9. Gelet op onder meer de hiervoor genoemde aspecten – zowel afzonderlijk als tezamen – komt het verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek naar de door Loodswezen bedoelde vragen niet voor toewijzing in aanmerking. Het verzoek wordt hierna daarom afgewezen, met een veroordeling van Loodswezen, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten. De – ambtshalve geroyeerde – bodemprocedure zal weer op de rol worden geplaatst, zodat daarin kan worden voort-geprocedeerd, om te beginnen met het indienen van de memorie van grieven door Loodswezen.

De beslissing

Het Hof:

- wijst het verzoek van Loodswezen tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek af;

- veroordeelt Loodswezen in de kosten van deze verzoekschriftprocedure, aan de

zijde van Pedregal bepaald op € 1.126,- aan salaris voor de advocaat;

- bepaalt dat de bodemprocedure met zaaknummer 200.181.906 op de rol van
dinsdag 22 juni 2021wordt geplaatst voor het indienen van de memorie van grieven door Loodswezen.

Aldus gegeven door mrs. J.M. van der Klooster, R.S. van Coevorden en

W. van der Velde en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 mei 2021 in aanwezigheid van de griffier.