ECLI:NL:GHDHA:2021:2557 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep tegen veroordeling voor bezit van 50 gram co...

Uitspraak

Rolnummer: 22-000196-21

Parketnummer: 10-033039-20

Datum uitspraak: 13 december 2021

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 9 juni 2020 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren op [datum] 1996 te [plaats],

adres: [adres]

thans uit anderen hoofde gedetineerd in [PI].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren, met aftrek van het voorarrest, en een geldboete ter hoogte van € 687,70.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij, op of omstreeks 5 februari 2020 te Rotterdam, althans in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 50 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Gevoerd verweer

De verdediging heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat de fouillering naar aanleiding waarvan het zakje met verdovende middelen is gevonden, onrechtmatig was nu er sprake is geweest van een onderzoek aan het lichaam waarvoor geen grondslag bestond. De raadsvrouw heeft zich primair op het standpunt gesteld dat dit onherstelbare vormverzuim dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair dat dit moet leiden tot bewijsuitsluiting en meer subsidiair tot strafvermindering.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de fouillering niet onrechtmatig was.

Het hof overweegt als volgt.

Op 5 februari 2020 bevond de verdachte zich bij metrostation Gerdesiaweg in Rotterdam, alwaar de politie op grond van een op de Wet Wapens en Munitie (hierna: WWM) gebaseerd bevel van de officier van justitie preventief fouilleerde. Het gebied waarbinnen de plaats waar verdachte zich bevond, was door de burgemeester aangewezen als veiligheidsrisicogebied. Verbalisant [verbalisant1] zag twee mannen, onder wie de verdachte, in een Opel Astra zitten en twee andere mannen bij diezelfde auto staan. Bij het zien van de geüniformeerde politiefunctionarissen liepen de twee mannen gehaast weg van de auto. Hierop heeft [verbalisant1] aan de verbalisanten [verbalisant2] en [verbalisant3] gevraagd de twee inzittenden van de auto preventief te controleren. Na de fouillering die volgde zag [verbalisant1] – die inmiddels achter de verdachte stond – dat de verdachte een flinke bonk wit poeder, verpakt in een plastic zakje, snel via de achterzijde van zijn trainingsbroek in zijn boxershort stopte. Nadat [verbalisant1] deze bevindingen doorgaf aan verbalisant [verbalisant2] heeft de laatstgenoemde verbalisant een fouillering op grond van de Opiumwet uitgevoerd bij de verdachte. [verbalisant2] voelde door het aftasten van de kleding van de verdachte aan de onderkant van zijn boxershort een harde verpakking. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep over deze fouillering verklaard dat de verbalisant mededeelde dat hij zijn broek en boxershort omlaag moest doen, dat hij dat weigerde en dat de verbalisant dat vervolgens zelf deed. Toen de verbalisant de boxershort van de verdachte naar beneden trok, viel het zakje dat in de boxershort zat eveneens naar beneden. De verbalisant pakte het zakje vervolgens uit de boxershort en de verdachte moest mee naar het politiebureau.

Op grond van de bovenstaande feiten en omstandigheden komt het hof tot het volgende oordeel.

De eerste fouillering op grond van de WWM, waartegen overigens ook geen verweer is gevoerd, was rechtmatig. De tweede fouillering, waarbij het zakje met verdovende middelen is aangetroffen, heeft plaatsgevonden op grond van artikel 9, tweede lid, van de Opiumwet, welk artikel opsporingsambtenaren de bevoegdheid geeft om degene die wordt verdacht van een misdrijf dat bij de Opiumwet strafbaar wordt gesteld bij het bestaan van ernstige bezwaren te onderzoeken aan de kleding. Het hof is van oordeel dat aan de vereisten van een verdenking en ernstige bezwaren is voldaan. De bevindingen van verbalisant [verbalisant1] leverden ernstige bezwaren op tegen de verdachte ten aanzien van een misdrijf dat strafbaar is gesteld bij de Opiumwet.

Voorts is het hof van oordeel dat in casu sprake was van onderzoek aan de kleding en niet, zoals de verdediging stelt, een onderzoek aan het lichaam. De verbalisant is immers pas met zijn hand in de boxershort van de verdachte gegaan toen deze al naar beneden was getrokken en heeft zijn aandacht enkel gericht op het zakje waarvan hij wist waar het zich bevond. Dat de verdachte bij het pakken van het zakje is aangeraakt is gesteld noch gebleken. Dat dit onderzoek aan de kleding heeft plaatsgevonden op een openbare locatie maakt dat onderzoek niet onrechtmatig. Voor zover de verdachte dit zelf al als bezwaarlijk heeft ondervonden, is geen sprake van zodanig nadeel dat dit een onrechtmatigheid oplevert, laat staan grond is voor enige compensatie.

Nu geen sprake is van een vormverzuim, zal het hof dan ook niet overgaan tot de niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie, dan wel bewijsuitsluiting, dan wel strafvermindering. Het verweer wordt verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij
,op
of omstreeks5 februari 2020 te Rotterdam,
althans in Nederland,opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 50 gram,
in elk geval een hoeveelheidvan een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het aanwezig hebben van 50 gram van een materiaal bevattende cocaïne. Dit betreft een handelshoeveelheid. De verdachte heeft daarmee een bijdrage geleverd aan de instandhouding van het criminele drugscircuit in het land. Door harddrugs wordt de volksgezondheid ernstig bedreigd. Daarnaast leiden drugs veelal, direct en indirect, tot vele vormen van criminaliteit. De verdachte heeft hiervoor kennelijk geen enkel oog gehad.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 15 november 2021, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Nu de verdachte niet eerder is veroordeeld wegens een soortgelijk feit zal het hof die eerdere veroordelingen niet in het nadeel van de verdachte meewegen.

Nu het hof niet kan vaststellen dat er tussen het geldbedrag waarop conservatoir beslag rust en het strafbare feit waarvoor de verdachte wordt veroordeeld een verband bestaat, zal het hof – anders dan de rechtbank en gevorderd door de advocaat-generaal - afzien van de oplegging van een geldboete ter hoogte van dat bedrag. In plaats daarvan zal het hof voor de strafmaat aansluiting zoeken bij de oriëntatiepunten van het LOVS.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 9, 22c en 22d van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
40 (veertig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door mr. B.P. de Boer, mr. M. Koole en mr. A.M. Hol, in bijzijn van de griffier mr. L.I. Appels.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 13 december 2021.

Mr. A.M. Hol is buiten staat dit arrest te ondertekenen.