ECLI:NL:GHDHA:2022:520 - Gerechtshof Den Haag - Vrijspraak wegens ontbreken opzet voorbereiden invoer dru...

Uitspraak

PROMIS

Rolnummer: 22-000241-21

Parketnummer: 10-751136-20

Datum uitspraak: 1 april 2022

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 januari 2021 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 2000,

ten tijde van de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep uit anderen hoofde gedetineerd in de penitentiaire Lelystad te Lelystad.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep - tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 27 september 2020 te Maasvlakte Rotterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet,

te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren,
vervaardigenen/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne en/of heroïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of heroïne, zijnde cocaïne en/of heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I,
in elk geval een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van de Opiumwet,voor te bereiden en/of te bevorderen

- een of meer ander(en) heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen,

- zich en/of een ander gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen,

- voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij/zij, verdachte en/of zijn/haar mededader(s), wist(en) of ernstige reden had(den) om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit,

hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s),

- onder het hek van de ECT en/of DCS en/of Kramer b.v. doorgekropen en/of

- zich (onbevoegd) in een container begeven en/of

- diverse sporttassen en/of etenswaren en/of slaapzakken en/of (Nokia) telefoons en gereedschap (onder andere een dopsleutel en/of een knijptang) en/of handschoenen en/of een powerbank voorhanden gehad.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan de verdachte de maatregel ex artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht, strekkende tot beperking van de vrijheid voor de duur van 5 jaren zal worden opgelegd. De advocaat-generaal heeft voorts gevorderd dat de maatregel dadelijk uitvoerbaar zal worden verklaard.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vrijspraak

De verdachte wordt verweten dat hij op of omstreeks 27 september 2020 op de Maasvlakte in Rotterdam, samen met een ander, voorbereidingshandelingen heeft getroffen om cocaïne en/of heroïne, in elk geval een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van de Opiumwet, binnen het grondgebied van Nederland te brengen. De verweten voorbereidingshandelingen bestonden uit:

- het kruipen onder het hek van de ECT en/of DCS en/of Kramer b.v. en/of

- zich (onbevoegd) in een container begeven;

- het voorhanden hebben van diverse sporttassen en/of etenswaren en/of slaapzakken en/of (Nokia) telefoons en gereedschap (onder andere een dopsleutel en/of een knijptang) en/of handschoenen en/of een powerbank.

Bij het beoordelen van de zaak heeft het hof acht geslagen op de feiten en omstandigheden die in deze specifieke zaak naar voren zijn gekomen.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij op 27 september 2020 op de Maasvlakte te Rotterdam was, maar niet met de bedoeling om cocaïne of andere middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I uit de containers te halen. Hij was daar om andere goederen, niet zijnde verdovende middelen, uit willekeurige containers te halen. Daarnaast heeft de verdachte verklaard dat de goederen (waaronder het gereedschap en de telefoons), die eveneens in de container werden aangetroffen, niet van hem waren.

De advocaat-generaal heeft in zijn requisitoir aangevoerd dat in de Rotterdamse haven op grote schaal enorme hoeveelheden verdovende middelen, grotendeels cocaïne, per container Nederland in worden gesmokkeld. De ongeoorloofde aanwezigheid van de verdachte op een containerterminal kan, volgens de advocaat-generaal, redelijkerwijs geen ander doel dienen dan het binnenhalen van harddrugs, zijnde een met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid cocaïne, die verborgen in containers Nederland wordt ingevoerd.

De raadsvrouw van de verdachte heeft – kort en zakelijk weergegeven – vrijspraak bepleit van het tenlastegelegde feit, nu er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is, gelet op het ontbreken van het dubbele opzet en er bovendien geen connectie is tussen de verdachte en het treffen van voorbereidingshandelingen met betrekking tot middelen als opgenomen in lijst 1 van de Opiumwet.

Per 1 januari 2022, oftewel ná de tenlastegelegde pleegdatum, is artikel 138aa opgenomen in het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Artikel 138aa maakt het mogelijk om een ieder die wederrechtelijk verblijft op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag of overslag van goederen, te bestraffen met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar (art. 138aa lid 1 Sr). Indien de toegang tot het terrein wordt verkregen door braak of inklimming, of door het gebruik van valse sleutels, van een valse order of een vals kostuum, of door middel van een valse of niet aan betrokkene toebehorende toegangspas, een valse hoedanigheid of misleiding van een bewaker is de strafbedreiging een gevangenisstraf van maximaal 2 jaren (art. 138aa lid 2 Sr). Indien het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen kunnen de maximum gevangenisstraffen met een derde worden verhoogd (art. 138aa, lid 3, sub b Sr).

Met het wetsvoorstel dat betrekking heeft op artikel 138aa (Kamerstukken II, 35564, nr. 3, met name vanaf p. 8) heeft de wetgever beoogd misbruik van kwetsbare infrastructurele objecten zoals (lucht)havens door de georganiseerde criminaliteit te voorkomen. In de Memorie van Toelichting staat onder andere het volgende vermeld:

“In de Rotterdamse haven worden personen aangehouden nadat zij zijn binnengedrongen op beveiligde terreinen waar containers worden uit- en overgeladen, op zoek naar containers waarin goederen, zoals verdovende middelen of edelmetalen, zijn verstopt om deze vervolgens van het terrein te halen. Deze problematiek is niet beperkt tot de haven van Rotterdam maar manifesteert zich ook elders, zoals in de havens van Amsterdam, Moerdijk en Vlissingen. Daarbij komt het ook voor dat personen beveiligde terreinen op havens en luchthavens binnendringen, juist om goederen (cocaïne, XTC) of personen (immigranten) op het terrein te brengen met het oog op de illegale uitvoer. De daders treffen doorgaans de nodige voorzorgsmaatregelen om te voorkomen dat zij, als zij op het beveiligde terrein worden gesignaleerd en staande gehouden, in verband kunnen worden gebracht met criminaliteit. Zij vervullen echter een belangrijke rol in het plegen van georganiseerde, ondermijnende criminaliteit, omdat hun activiteiten van essentieel belang zijn voor het welslagen van het illegale transport en daarmee een onmisbare schakel vormen in de keten.

(…)

De criminele binnendringers verrichten uitvoeringshandelingen in opdracht van anderen, als onderdeel van een groter crimineel verband. Het is dan ook wenselijk dat onderzoek kan worden verricht naar de (criminele) achtergrond van de aangehouden personen en de relaties met criminele groeperingen die actief zijn op het gebied van de internationale handel in de desbetreffende goederen (zoals de metalen ferro-nikkel en kobalt, explosieven en vuurwerk, verdovende middelen of bedreigde diersoorten).”

Door de politie worden in opsporingsonderzoeken naar criminele organisaties die zich bezig houden met de invoer van verdovende middelen via de Rotterdamse haven deze ‘criminele binnendringers’ over het algemeen betiteld als ‘uithalers’, met deze term wordt gedoeld op de (vaak jonge) mensen die de verdovende middelen bemachtigen door deze uit de container te halen zodra het schip de containers heeft gelost op de terminal en nog voordat de container opgehaald wordt door een transporteur voor verder vervoer naar de rechtmatige afnemer van de container.

Met de invoer van dit wetsartikel heeft de wetgever mede beoogd om deze zogenaamde uithalers te kunnen aanpakken, ook in die gevallen waarin geen directe link is met -de invoer van- verdovende middelen.

In de onderhavige zaak is echter artikel 10a van de Opiumwet tenlastegelegd. Voor de strafbaarheid op basis van dit artikel is vereist dat de verdachte de opzet heeft op (het medeplegen van) het treffen van voorbereidingshandelingen met betrekking tot de invoer van verdovende middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 1.

Naar het oordeel van het hof bevat het procesdossier onvoldoende concrete aanknopingspunten op grond waarvan de verdachte in verband kan worden gebracht met het opzettelijk treffen van voorbereidingshandelingen met betrekking tot nu juist verdovende middelen. Zoals ook uit de eerder aangehaalde Memorie van Toelichting blijkt, richten dit soort criminele binnendringers/uithalers zich ook op andere middelen en stoffen, zoals de metalen ferro-nikkel en kobalt, explosieven en vuurwerk en/of bedreigde diersoorten.

Dat de feiten en omstandigheden waaronder de verdachte is aangehouden in de containerhaven duiden op een criminele intentie van de verdachte is duidelijk, maar voor een bewezenverklaring op basis van artikel 10a Opiumwet moet komen vast te staan dat de verdachte heeft gehandeld met de opzet om drugsinvoer voor te bereiden en/of te bevorderen. Dat laatste is niet het geval.

Er zijn in de onderhavige zaak geen drugs aangetroffen. Ook is er geen link met een specifieke container, een te verwachten container en/of andere concrete feiten en/of omstandigheden die in verband kunnen worden gebracht met specifiek verdovende middelen. De enkele omstandigheid dat in de Rotterdamse haven veelal verdovende middelen worden binnengesmokkeld, zoals betoogd door het openbaar ministerie, is onvoldoende voor een bewezenverklaring van het aan de verdachte tenlastegelegde artikel 10a van de Opiumwet. Ook de omstandigheid dat de verdachte in een container met gereedschap en telefoons werd aangetroffen in het deel van de haven waar voornamelijk hoogrisico-containers uit Zuid Amerika werden gelost, maakt dat oordeel niet anders.

De wetgever heeft juist met het oog op dit soort situaties waarbij de bestaande strafbaarstellingen tekortschieten per 1 januari 2022 artikel 138aa Sr ingevoerd, zoals blijkt uit de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 35564, nr. 6, p. 20 ev):

“De bestaande strafbaarstellingen schieten inderdaad tekort voor het bestrijden van het binnendringen van besloten plaatsen met het doel van het plegen van ernstige strafbare feiten, zoals het transport van verdovende middelen. Zodra personen worden ontdekt die zich onbevoegd op het besloten terrein bevinden, is het dikwijls niet mogelijk om te bewijzen dat deze personen strafbaar handelen op grond van de Opiumwet.

Verdachten zorgen ervoor dat hun aanwezigheid niet in verband kan worden gebracht met (drugs)criminaliteit. Daartoe ontdoen zij zich bijvoorbeeld zo snel mogelijk van een mobiele telefoon, die informatie bevat over de drugszending. Alsdan resteert verdenking van overtreding

van art 461 Sr Pro, het betreden van een privé domein zonder daartoe gerechtigd te zijn.”

Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart
niet bewezendat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en
spreekt de verdachte daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E.M. Leinarts,

mr. C.M. Derijks en mr. T.B. Trotman,

in bijzijn van de griffier mr. S.S. Mangal.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 1 april 2022.