Uitspraak
PROMIS
Rolnummer: 22-001892-19
Parketnummer: 09-837088-18
Datum uitspraak: 21 maart 2022
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 april 2019 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te 's-Gravenhage op [geboortedag] 1976,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 26 weken, waarvan 24 weken voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren en onder de bijzondere voorwaarden als vermeld in het vonnis waarvan beroep. Voorts is de verdachte veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. Tevens is een beslissing genomen omtrent de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen als vermeld in het vonnis waarvan beroep.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
hij in of omstreeks de periode van 4 november 2015 tot en met 3 oktober 2017 te Den Haag, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) (een) afbeelding(en) (te weten foto's en/of video's) en/of (een) gegevensdrager(s) (te weten (een) laptop(s) en/of een MacBookAir en/of een mobiele telefoon) bevattende (een) afbeelding(en) heeft
verspreid (te weten via Skype en/of Gigatribe en/of Zoom Meeting) en/of
aangeboden (te weten via Skype en/of Gigatribe en/of Zoom Meeting) en/of
openlijk tentoongesteld en/of
vervaardigd en/of
ingevoerd en/of
doorgevoerd en/of
uitgevoerd en/of
verworven en/of
in bezit gehad en/of
zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst (te weten via Skype en/of Gigatribe en/of Zoom Meeting) de toegang heeft verschaft,
terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,
welke voornoemde seksuele handelingen bestonden uit:
- Filename: [bestandsnaam 1] (p. 98) Foto met daarop een jongen, geschatte leeftijd tussen de 4 en 6 jaar oud en een kennelijk volwassen man. De man ligt op zijn rug op een bed. Het onderlichaam van de man is bloot. De man houdt met zijn handen de jongen vast, die boven de man hangt. De jongen is helemaal naakt. De stijve penis van de man zit in de anus van de jongen. De man lijkt de jongen te begeleiden, terwijl de penis van de man in de anus van de jongen zit
en/of
- Filename: [bestandsnaam 2] (p. 98)
Foto met daarop een jongen, geschatte leeftijd tussen de 2 en 4 jaar oud en een kennelijk volwassen man. De jongen zit naakt op een kleed. Voor hem zit een naakte man. De jongen steunt met een hand op de grond en met de andere hand houdt hij de stijve penis van de man vast. Op de foto zijn niet de gezichten van de jongen en man te zien
en/of
- Filename: [bestandsnaam 3] (p. 99) Foto met daarop een jongen, geschatte leeftijd tussen de 2 en 4 jaar oud en een kennelijk volwassen man. Op de foto zijn de naakte onderlichamen van de jongen en man te zien. Zowel de jongen als de man liggen op hun rechter zijde. De man ligt achter de jongen en heeft zijn hand onder de buik van de jongen. De stijve penis van de man zit in de anus van de jongen
en/of
- Filename: [bestandsnaam 4] (p. 107) Video waarin een jongetje tussen de 1 en 3 jaar oud anaal wordt gepenetreerd door de stijve penis van een volwassen man
en/of
- Filename: [bestandsnaam 5] (beschrijving p. 107) Video waarin een jongetje in de leeftijd tussen de 4 en 6 jaar oud anaal wordt gepenetreerd door een volwassen man. Aan het einde van de video komt de man klaar op de billen van de jongen, van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 weken, waarvan 18 weken voorwaardelijk, met een proeftijd van
3 jaren en onder bijzondere voorwaarden, en tot een taakstraf voor de duur van 180 uren.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vrijspraak
Verspreid, aangeboden, openlijk tentoongesteld, vervaardigd, ingevoerd, doorgevoerd, uitgevoerd en/of toegang verschaft
Met de rechtbank, de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte kinderpornografisch materiaal heeft verspreid en aangeboden, openlijk tentoongesteld, vervaardigd, ingevoerd, doorgevoerd en/of uitgevoerd dan wel zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst toegang heeft verschaft. De verdachte wordt derhalve vrijgesproken van deze onderdelen van de tenlastelegging.
Verworven en in bezit gehad
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank in eerste aanleg terecht is gekomen tot een bewezenverklaring van het verwerven en in bezit hebben van de in de tenlastelegging genoemde bestanden. De verdachte is bewust op zoek gegaan naar kinderpornografisch materiaal door hierover via Skype met andere gebruikers te chatten. De verdachte heeft hiermee op zijn minst voorwaardelijk opzet gehad op het verwerven en in bezit hebben van deze bestanden.
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig de door hem overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota - op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde verwerven en in bezit hebben van de in de tenlastelegging genoemde bestanden.
Daartoe heeft de raadsman allereerst aangevoerd dat de verdachte enkel opzet heeft gehad op het bekijken van kinderpornografisch materiaal. De verdachte heeft derhalve geen opzet, ook niet in voorwaardelijke vorm, op het verwerven of bezitten van de bestanden gehad. Bovendien hadden de eerste drie op de tenlastelegging vermelde bestanden geen omschrijvende bestandsnamen.
Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte de voorvertoning van de bestanden niet zelfstandig heeft opgeslagen, nu Skype de afbeeldingen ongewenst als voorvertoning op de computer opslaat. Aangezien deze thumbnails worden opgeslagen op een voor een gemiddelde computergebruiker niet toegankelijke en/of niet kenbare locatie levert dit – in lijn met het arrest van het hof Den Haag van 5 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2520 – in beginsel geen bezit op in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht (hierna: ‘Sr’).
Beoordeling van het hof
Tenlastegelegde thumbnails
Het hof stelt vast dat op de MacBookAir (hierna: ‘de laptop’) de in de tenlastelegging vermelde bestanden ‘[bestandsnaam 1] (p. 98)’,
‘[bestandsnaam 2] (p. 98)’ en ‘[bestandsnaam 3] (p. 99)’ zijn aangetroffen, hetgeen geen punt van discussie vormt. Ten aanzien van deze bestanden gaat het om thumbnails. Een thumbnail is een verkleinde weergave van een grafische afbeelding of (het eerste frame van) een video. Een thumbnail kan tevens de functie van een snelkoppeling hebben. Door op de thumbnail te klikken gaat men ofwel naar de bestandslocatie van de bijbehorende afbeelding of video, ofwel wordt de bijbehorende afbeelding of video gedownload. Uitgangspunt is dat thumbnails zonder dat sprake is van een uitdrukkelijk daarop gerichte handeling van een gebruiker door een geautomatiseerd werk worden aangemaakt.
In het rapport van het NFI van 29 september 2020, opgesteld door de deskundige ir. R. Schramp, worden deze thumbnails aangeduid met de term ‘voorvertoningen’. De deskundige heeft onderzoek uitgevoerd door in de van de laptop afkomstige bestanden te zoeken naar de bestandsnamen en -kenmerken van te onderzoeken afbeeldingen, waarbij de logboekbestanden van het besturingssysteem zijn geanalyseerd. De deskundige concludeert in het rapport dat de aangetroffen sporen, bestaande uit pad- en bestandsnamen en metadata, zeer veel waarschijnlijker zijn wanneer de bestanden door de Skype-applicatie zijn opgeslagen als onderdeel van de cachefunctionaliteit dan wanneer de bestanden door een gebruiker op deze plaats zijn opgeslagen.
Het hof begrijpt uit het rapport dat automatisch thumbnails worden aangemaakt als in het Skype-venster door de gesprekspartner afbeeldingen worden getoond. Deze werden op dat moment opgeslagen in de map \Users\[verdachte]\Library\Caches\com.skype.skype\ op de laptop. Nu noch het aanmaken van de thumbnails in het Skype-venster, noch de gelijktijdige opslag in deze map enige handeling verlangt van de ontvanger van een chatbericht, in dit geval de verdachte, is het hof van oordeel dat dit onvoldoende is om tot een bewezenverklaring van verwerven en/of het in bezit hebben van de kinderpornografische bestanden aan de kant van de verdachte te kunnen komen.
Uit het rapport blijkt voorts dat het bestand [bestandsnaam 2] een voorvertoning is van het bestand. Dat bestand zelf is niet aangetroffen, wel zijn verwijzingen daarnaar op diverse locaties van de laptop aangetroffen. Dat betekent dat het bestand op de laptop aanwezig is geweest. Uit de beschikbare metadata blijkt dat deze aanwezigheid (maximaal) heeft geduurd van 21:42:06 UTC tot 22:40:43 UTC op 21 mei 2017.
Het hof leidt uit het rapport af dat het bestand [bestandsnaam 6] zowel automatisch door Skype, als handmatig door de verdachte kan zijn gedownload. Nu – zo blijkt uit het rapport – niet meer kan worden vastgesteld hoe Skype destijds op de laptop was ingesteld, kan naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend worden bewezenverklaard dat de verdachte enige actieve handeling heeft verricht, gericht op het opslaan van deze afbeelding, en aldus opzet heeft gehad op het verwerven en/of het opzettelijk in bezit hebben van de hiervoor bedoelde thumbnails. Zou Skype zo zijn ingesteld dat deze applicatie automatisch in het chatvenster getoonde bestanden downloadde, dan geldt dat in het dossier gegevens ontbreken op basis waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat de verdachte daarvan wetenschap had, zodat ook de aanwezigheid van opzet in de zin van voorwaardelijk opzet niet bewezen kan worden verklaard.
Er zijn bovendien geen aanwijzingen dat de verdachte handelingen ten aanzien van deze bestanden heeft verricht, zoals het bekijken of bewerken hiervan. Het hof merkt op dat hierbij voor ogen moet worden gehouden dat op basis van de genoemde metadata het enige bestand dat redelijkerwijs moet worden geacht voor de verdachte benaderbaar te zijn geweest (te weten: [bestandsnaam 6]), na minder dan een uur is verwijderd. Of dat handmatig door de verdachte is gebeurd dan wel als gevolg van een
(semi-)geautomatiseerd schijfopruimingsproces, is niet bekend. Vermeldenswaard in dat verband is dat door de deskundige de applicatie CleanMyMac3 op de laptop is aangetroffen.
Tenlastegelegde video’s‘[bestandsnaam 4] (p. 107)’ en ‘[bestandsnaam 5] (beschrijving p. 107)’
Het hof stelt voorop dat deze ‘afbeeldingen’ niet in visuele vorm op de laptop zijn aangetroffen, maar alleen in de vorm van de daarbij behorende bestandsnamen. Afbeeldingen met identieke bestandsnamen komen in de International Child Sexual Exploitation-database voor en zijn volgens de aldaar aanwezige omschrijvingen van de inhoud kinderpornografisch van aard.
Uit het proces-verbaal van bevindingen ‘Onderzoek naar Quick Look applicatie’ blijkt dat er onderzoek is gedaan naar de applicatie ‘Quick Look’ op de laptop. Quick Look is – zo blijkt uit het proces-verbaal - een snelle preview functie, ontwikkeld door Apple Inc. Bij het gebruik van de Finder app (vergelijkbaar met Windows Verkenner) laat Quick Look als een voorvertoning de inhoud van een (beeld)bestand als een thumbnail zien. In de database van Quick Look worden onder meer bestandsnamen en -paden vermeld, alsmede de datum/tijd van het laatste gebruik (gecodeerd) en het aantal malen van gebruik.
Het hof stelt vast dat in voormeld proces-verbaal deze metadata ten aanzien van meerdere bestanden is opgenomen, maar dat deze metadata niet voorhanden is met betrekking tot de in de tenlastelegging genoemde bestanden ‘[bestandsnaam 4] (p. 107)’ en ‘[bestandsnaam 5] (beschrijving p. 107)’. Hoewel de bestandsnamen zelf onmiskenbaar op een kinderpornografisch karakter duiden en bovendien voorkomen in de ICSE-database, is het aantreffen van enkel voornoemde bestandsnamen zonder bijbehorende bestanden naar het oordeel van het hof onvoldoende om tot een bewezenverklaring van het verwerven en/of in bezit hebben van die bestanden te kunnen komen. Het hof is voorts van oordeel dat – voor zover al zou kunnen worden vastgesteld dat de verdachte deze bestanden daadwerkelijk heeft verworven en/of in bezit heeft gehad - op basis van het procesdossier ten aanzien van deze bestanden niet kan worden vastgesteld of dit binnen de tenlastegelegde periode het geval is geweest.
Conclusie
Naar het oordeel van het hof is gelet op het voorgaande niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Beslag
Onder de verdachte zijn drie notebooks en een IPhone in beslag genomen, zoals vermeld op de aan dit arrest gehechte beslaglijst.
Het hof zal de verdachte van de gehele tenlastelegging vrijspreken.
Niettegenstaande de vrijspraak van het tenlastegelegde is het hof van oordeel dat uit het verhandelde ter terechtzitting – in het bijzonder de eerder aangehaalde deskundigenrapportage - volgt dat een strafbaar feit is begaan. Gelet op hetgeen is aangetroffen op de laptop hebben één of meer anderen zich schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 240b Sr. Deze laptop is aangetroffen bij gelegenheid van het onderzoek naar het feit waarvan de verdachte blijkens het tenlastegelegde werd verdacht en door de op de laptop aangetroffen bestanden/gegevens is deze gegevensdrager naar het oordeel van het hof van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd met de wet of met het algemeen belang, terwijl de laptop kan dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten.
De in het dictum van dit arrest genoemde bij de verdachte inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven laptop dient derhalve te worden onttrokken aan het verkeer.
Ten aanzien van de overige bij de verdachte inbeslaggenomen voorwerpen, te weten de andere twee notebooks en de mobiele telefoon van de verdachte, zijn de voorwaarden voor onttrekking aan het verkeer niet vervuld. Nu met de voortzetting van de inbeslagname van die voorwerpen geen strafvorderlijk doel is gediend, zal het hof bepalen dat deze voorwerpen worden teruggegeven aan de verdachte.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 36b en 36d Sr, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en
spreektde verdachte daarvan
vrij.
spreektde verdachte daarvan
vrij.
Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
onttrekking aan het verkeervan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
- 1.00 STK Computer, APPLE Notebook.
Gelast de
teruggaveaan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
teruggaveaan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- 1.00 STK Computer Kl: Zwart, SAMSUNG Notebook;
- 1.00 STK Telefoontoestel, APPLE IPhone 6;
- 1.00 STK Computer, ASUS Notebook.
Dit arrest is gewezen door mr. Chr.A. Baardman,
mr. J.W. van den Hurk en mr. B.P. de Boer, in bijzijn van de griffier mr. J.J. Mossink.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 21 maart 2022.
Mr. Chr.A. Baardman en mr. J.W. van den Hurk zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.