Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer: 200.297.479/01
Zaaknummer / rolnummer rechtbank: C/10/618896 / KG ZA 21-398
arrest d.d. 3 mei 2022
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats 2] , Duitsland,
appellant,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. Y.K. Kunze te Kerkrade,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. A.J.M.H. Hopmans te Rotterdam .
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming, regio Rotterdam -Dordrecht,
hierna te noemen: de raad.
Het geding
Bij dagvaarding van 16 juli 2021 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 21 juni 2021 (hierna: het bestreden vonnis).
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen daarover in het bestreden vonnis is vermeld.
De vrouw heeft haar (ongenummerde) grieven in de memorie van grieven geformuleerd.
Bij memorie van antwoord heeft de man geconcludeerd tot verwerping van de grieven.
De vrouw heeft haar procesdossier overgelegd en een mondelinge behandeling verzocht
.
.
De mondelinge behandeling is bepaald op 10 maart 2022.
Voorafgaand aan de zitting is door de vrouw op 23 februari 2022 nog een journaalbericht met producties ingediend. Dit stuk is aan het dossier toegevoegd.
Ter zitting zijn verschenen partijen en hun advocaten. De vrouw heeft de zitting bijgewoond via een Skype-verbinding. De man en de vrouw werden beiden bijgestaan door een tolk. Ook aanwezig was een vertegenwoordiger van de raad. .
De advocaten hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen.
De feiten
1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. Partijen hebben een affectieve relatie gehad, waaruit op [geboortedatum] te [woonplaats 1] is geboren de minderjarige [kind] (hierna: de minderjarige). De man heeft de minderjarige erkend. De vrouw heeft het eenhoofdig gezag over de minderjarige. De vrouw verblijft inmiddels met de minderjarige in Duitsland.
2. Bij vonnis in kort geding van 25 oktober 2021 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam een voorlopige omgangsregeling vastgesteld die, kort gezegd, inhoudt dat de minderjarige één week per vier weken van zaterdag tot zaterdag bij de man zal zijn, waarbij de man de minderjarige in [woonplaats 2] ophaalt en de vrouw de minderjarige een week later ophaalt in [woonplaats 1] . Tijdens de vakanties zal de reguliere (voorlopige) regeling worden voortgezet. De regeling is bepaald op straffe van een dwangsom voor de vrouw bij gebrek aan medewerking. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vrouw heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
3. Bij verzoekschrift van 11 juni 2021, ingediend op 14 juni 2021, heeft de man bij de rechtbank Rotterdam een procedure aanhangig gemaakt waarin hij verzoekt de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de man te bepalen en te bepalen dat de man en de vrouw het gezamenlijk gezag zullen uitoefenen over de minderjarige. Daarnaast is vaststelling van een omgangsregeling verzocht. Deze procedure is aangehouden in afwachting van de resultaten van het raadsonderzoek (zie hierna onder 4). Bij beschikking van 23 december 2021 heeft de rechtbank in deze procedure op verzoek van de man op grond van artikel 223 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een voorlopige omgangsregeling vastgesteld die te gelden heeft vanaf het moment dat de minderjarige schoolgaand is. Deze regeling houdt in dat de minderjarige een weekend in de maand van vrijdag tot en met zondag bij de man in [woonplaats 1] verblijft, en daarnaast de helft van de vakantie in alle schoolvakanties van langer dan een week, en bij vakanties van een week of korter de gehele week. Tot slot is bepaald dat de man twee keer per week via FaceTime contact heeft met de minderjarige.
Het bestreden vonnis
4. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vrouw een verbod opgelegd om met de minderjarige naar Duitsland of een ander land te verhuizen totdat in de door de man geëntameerde bodemprocedure is beslist, of door partijen anderszins is overeengekomen, op straffe van een dwangsom van € 200,- per dag of dagdeel tot een maximum van € 20.000,-. De voorzieningenrechter heeft de man gemachtigd om met behulp van de sterke arm van justitie en politie de tenuitvoerlegging van dit vonnis te bewerkstelligen, indien de vrouw in gebreke blijft om aan het verhuisverbod te voldoen.
De voorzieningenrechter heeft verder de raad van de kinderbescherming verzocht om onderzoek te doen en aan de rechtbank in de bodemprocedure te rapporteren en advies uit te brengen over – kort gezegd – de vraag of gezamenlijk gezag en verhuizing in strijd komt met de belangen van de minderjarige, en de vraag welke hoofdverblijfplaats en omgangs-/zorgregeling het meest tegemoet komt aan de belangen van de minderjarige.
Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de proceskosten zijn gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
De rechtsstrijd in hoger beroep
8. De vordering van de vrouw strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van de man in eerste aanleg, met veroordeling van de man in de kosten van het geding in beide instanties, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
9. De man concludeert tot verwerping van de grieven met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in beide instanties, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Internationale rechtsmacht
5. De vrouw stelt allereerst dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om kennis te nemen van deze zaak, omdat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in [woonplaats 2] zou zijn. Daar staat hij al sinds 18 januari 2021 ingeschreven, en hebben de vrouw en minderjarige hun sociale en familiaire leven, aldus de vrouw.
6. De man stelt dat de feitelijke verblijfplaats van de minderjarige in Nederland is, in ieder geval ten tijde van de aanvang van de procedure in eerste aanleg, en dat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van de zaak.
7. Het hof is van oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van deze zaak kennis te nemen. Deze bevoegdheid hangt af van de gewone verblijfplaats van de minderjarige op het tijdstip dat de zaak aanhangig wordt gemaakt (art. 8 Verordening Pro (EG) nr. 2201/2003, ook wel de Brussel II-bis Verordening). Die gewone verblijfplaats was naar het oordeel van het hof in [woonplaats 1] gelegen ten tijde van de dagvaarding in kort geding van 3 juni 2021. In eerste aanleg zijn beide partijen daar ook van uitgegaan. De vrouw heeft toen het verweer gevoerd dat zij op dat moment geen concreet plan of voornemen had om te verhuizen, omdat ze nog geen werk had in Duitsland. De vrouw verwachtte pas rond oktober of november daadwerkelijk te verhuizen. Haar eerdere verblijf in Duitsland betrof naar eigen zeggen familiebezoek, dat door weersomstandigheden langer is geweest dan aanvankelijk gepland. Van 26 februari tot 29 mei 2021 is zij in Nederland in een psychiatrische instelling onder behandeling geweest. De minderjarige verbleef toen grotendeels bij zijn vader in [woonplaats 1] . Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw verklaard dat zij in juni 2021 (opnieuw) voor familiebezoek, dan wel voor een bruiloft en vakantie naar Duitsland is afgereisd. Sindsdien is zij niet teruggekeerd naar Nederland. Uit de verklaring van de vrouw zelf dat zij in juni 2021 voor vakantie naar Duitsland ging volgt al dat de gewone verblijfplaats van haar en de minderjarige toen niet in Duitsland was gelegen. Het feit dat de vrouw de minderjarige op 18 januari 2021 reeds in [woonplaats 2] zou hebben ingeschreven, doet hieraan niet af. Een dergelijke inschrijving is immers niet doorslaggevend voor de bepaling van de gewone verblijfplaats. Bovendien heeft de man in hoger beroep een bewijsstuk overgelegd waaruit blijkt dat de vrouw op 24 september 2021 nog steeds stond ingeschreven in Nederland en heeft hij onweersproken gesteld dat zij tot en met de maand augustus 2021 kinderbijslag en kindgebonden budget heeft ontvangen, en tot en met september 2021 een uitkering in Nederland.
Het verhuisverbod
8. De grieven van de vrouw zijn voor het overige gericht tegen het door de voorzieningenrechter opgelegde verhuisverbod. Ze maakt ook bezwaar tegen de opgelegde dwangsom en de machtiging om met behulp van de sterke arm van justitie en politie de tenuitvoerlegging van het vonnis te bewerkstelligen. Tot slot ziet zij geen aanleiding voor een raadsonderzoek, omdat in de bodemprocedure eerst de vraag zal moeten worden beantwoord of de rechtbank bevoegd is om van de verzoeken kennis te nemen. Zij heeft tegen dat onderzoek echter geen inhoudelijk bezwaar.
9. Wat betreft het verhuisverbod voert de vrouw aan dat zij, als de ouder met gezag, bevoegd is om de verblijfplaats van de minderjarige te bepalen. De verhuizing is goed voorbereid en er is niet gebleken dat deze de minderjarige schaadt. Er is volgens de vrouw geen zwaarwegende aanleiding of grond om haar te veroordelen om het hoofdverblijf van de minderjarige weer te wijzigen naar Nederland. Zij stelt ook dat het voor haar in alle opzichten beter is, mede gelet op haar mentale gezondheid, om in Duitsland te wonen, in de buurt van haar familie en vertrouwde omgeving. Daarmee is ook het belang van de minderjarige gediend, over wie zij van jongs af aan het overgrote deel van de zorg op zich heeft genomen. Er is geen enkele aanwijzing dat zij niet goed voor de minderjarige zou kunnen zorgen. Mocht er iets met haar gebeuren, dan is er een uitgebreid familiair netwerk waarmee de minderjarige vertrouwd is. De man stelt zich volgens de vrouw agressief naar haar op in het bijzijn van de minderjarige, hetgeen stress en een onveilige situatie veroorzaakt. Hij was in het verleden niet erg betrokken bij de minderjarige, en toont ook nu nauwelijks betrokkenheid. De vrouw is echter, naast regelmatig contact via communicatiemiddelen zoals Skype, bereid tot een serieuze omgangsregeling. Er kan volgens haar wel degelijk meer omgang plaatsvinden dan één weekend per maand. Bijvoorbeeld een weekend per veertien dagen, waarbij zij het reizen deels op zich wil nemen, en deels de dagen in [woonplaats 2] kunnen worden doorgebracht. Het enkele feit dat de man een verzoek heeft gedaan om gezamenlijk met de vrouw het gezag over de minderjarige te krijgen, is geen aanleiding om anders te oordelen over de verblijfplaats van de minderjarige. In kort geding is een ingrijpende beslissing als een verbod tot verhuizing dan ook niet gerechtvaardigd, aldus de vrouw.
10. De man stelt altijd intensief betrokken te zijn geweest in het leven van de minderjarige. De man zorgde voor de minderjarige gedurende drie maanden tijdens de opname van de vrouw voorafgaande aan haar vertrek naar [woonplaats 2] , en kan dat weer doen indien nodig. Vóór die tijd was de minderjarige gemiddeld twee keer per week bij de man. De man heeft de minderjarige sinds het vertrek twee maal korte tijd gezien, in september 2021 en in januari 2022, toen hij hem bezocht in Duitsland. Het is moeilijk voor hem om daarheen te reizen. Hij stelt de verbinding met de minderjarige te verliezen. De minderjarige is pas vijf jaar oud en er is nu geen contact meer, terwijl het contact vroeger heel goed was. Vroeger sprak de minderjarige Grieks, maar nu niet meer. De communicatie wordt dus ook steeds moeilijker. Hij verklaart het vertrouwen in de vrouw te hebben verloren. De vrouw verklaart dat zij bereid is tot een serieuze omgangsregeling, maar daar is tot nu toe niets van gebleken. De vrouw staat vanuit eigen belang niet toe dat er contact is tussen vader en zoon. De man bestrijdt dat hij agressief gedrag naar de vrouw toonde. De vrouw voert in hoger beroep argumenten aan op grond waarvan het lijkt alsof er toestemming wordt gevraagd om te verhuizen, maar deze procedure leent zich daar niet voor. De rechter in eerste aanleg heeft overwogen dat er uitvoerig feitenonderzoek dient plaats te vinden en heeft gevraagd om een raadsonderzoek.
11. De raad heeft ter zitting het volgende verklaard. Zo moeilijk als de zitting vandaag verloopt, zo moeilijk verloopt het onderzoek ook. Het is moeilijk om het onderzoek op korte termijn af te ronden, hopelijk lukt het half april. Het heeft ook te maken met de vertalingen. De raad hoort en ziet op de zitting dat de ontstane situatie een puinhoop heeft veroorzaakt. De raad hoort ook dat de vrouw heel vaak met de minderjarige is afgereisd naar [woonplaats 2] , en vraagt zich af waarom dat niet ook andersom zou kunnen. De raad heeft in het onderzoek gezien dat er heel veel oud zeer centraal staat. Mede gelet op de afstand, vindt de raad dat de ouders alles op alles moet zetten om de communicatie de komende tijd echt te verbeteren. De suggestie van het hof om de mogelijkheden van crossborder mediation te bekijken, zal de raad meenemen in zijn onderzoek. Of het haalbaar is en of daar genoeg tijd voor is, kan de raad op dit moment niet zeggen.
12. Bij de beoordeling van het verhuisverbod stelt het hof het volgende voorop. Uit rechtspraak van de Hoge Raad (HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1513) volgt dat in geval van gezamenlijk gezag de rechter op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de mogelijkheid heeft om de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, te verbieden op grote afstand van de andere ouder te gaan wonen, dan wel eerstgenoemde ouder te gelasten om terug te verhuizen, of zich te vestigen op zodanige afstand van de andere ouder dat omgang tussen het kind en die ouder kan plaatsvinden. Ook bij eenhoofdig gezag bestaat volgens deze rechtspraak echter een grondslag om de keuzevrijheid van de met het gezag belaste ouder ten aanzien van de woonplaats van het kind te beperken indien deze ouder niet voldoet aan de verplichting omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen (art. 1:247 lid 3 BW Pro). Op grond van artikel 8 EVRM Pro is de rechter in zodanig geval gehouden alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan omgang tussen het kind en de andere ouder. Een verbod aan de met het gezag belaste ouder om te verhuizen, dan wel een bevel aan deze om terug te verhuizen, kan een passende maatregel zijn. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat zodanige maatregel minder ingrijpend is dan de toekenning van het eenhoofdig gezag aan de andere ouder, waarin de wet uitdrukkelijk voorziet (art. 1:251a lid 1 BW en art. 1:253c leden 1 en 3 BW). Op grond van deze rechtspraak stelt het hof vast dat er voor een beperking van de bevoegdheid van de ouder met gezag om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige te bepalen in de vorm van een verhuisverbod, wel degelijk een grondslag bestaat.
13. De voorzieningenrechter heeft alle belangen tegen elkaar afgewogen, waarbij het belang van de minderjarige een hoofdrol speelde. Hij is tot de conclusie gekomen dat de instandhouding van de band tussen de minderjarige en de man – die steeds op regelmatige basis omgang met elkaar hadden, maar nu zijn aangewezen op een erg summiere omgang – in dit geval een (voorlopige) begrenzing vormt van de vrijheid van de vrouw met eenhoofdig gezag om zelf te bepalen wat de woonplaats van de minderjarige is. Hij heeft daarbij ook overwogen dat, zelfs als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat een verhuizing naar [woonplaats 2] op de langere termijn een verbetering zou brengen in de geestelijk gesteldheid van de vrouw, dat niet wil zeggen dat dit op de korte termijn ook zo is. Hij heeft verder in aanmerking genomen dat een verhuizing naar [woonplaats 2] ook tot gevolg heeft dat de man de minderjarige niet meer kan opvangen in geval van een terugval en nieuwe opname van de vrouw, hetgeen vanuit het belang van de minderjarige de voorkeur verdient boven opvang door de familie van de vrouw. Uit deze belangenafweging – en een voldoende concreet voornemen tot verhuizing – vloeide naar het oordeel van de voorzieningenrechter voort dat als ordemaatregel een verhuisverbod was aangewezen.
14. Het hof neemt deze overwegingen van de voorzieningenrechter over, maakt deze tot de zijne en voegt hieraan nog het volgende toe. De man en de vrouw hebben, zoals ter zitting is gebleken, na de geboorte van de minderjarige nog ruim drie jaar samengewoond. Ook na verbreking van de relatie was er doorgaans wekelijks (fysiek) contact tussen de minderjarige en de man, tot het vertrek naar Duitsland. De minderjarige verbleef zelfs enige tijd grotendeels bij de man. Ter zitting is eveneens gebleken dat de vrouw in de huidige situatie steeds opnieuw (praktische) bezwaren aanvoert tegen uitvoering van de door de rechter vastgestelde omgangsregelingen, en van mening is dat een andere regeling of opbouw van de omgang beter zou zijn. Nog steeds wordt door haar geen enkele omgangsregeling uitgevoerd. Zij lijkt niet bereid te zijn tot omgang in Nederland. Dit ondanks alle rechterlijke uitspraken, waarin noodgedwongen omgangsregelingen zijn vastgesteld voor de situatie die de moeder in strijd met een rechterlijke uitspraak in het leven heeft geroepen, waarbij de minderjarige in Duitsland verblijft. Dit betekent dat de situatie waarover de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, nog altijd aan de orde is. Sterker nog, de risico’s van een (zeer) beperkte omgang tussen minderjarige en de man die de voorzieningenrechter voorzag, hebben zich ten volle verwezenlijkt. De man heeft op dit moment bijna geen enkele betrokkenheid bij de minderjarige in zijn dagelijks leven, terwijl van gronden om het contact tussen de man en de minderjarige te beperken niet is gebleken. De vrouw handelt daarmee in strijd met de belangen van de minderjarige. Ook het gegeven dat de minderjarige inmiddels enige tijd in Duitsland verblijft, leidt niet tot een andere afweging. Datzelfde geldt voor de stelling van de vrouw dat het voor haar mentale gezondheid noodzakelijk is dat zij in Duitsland verblijft; dit blijkt niet uit de door haar overgelegde medische verklaring. De definitieve belangenafweging zal in de bodemprocedure, na gedegen onderzoek door de raad, moeten plaatsvinden.
15. Tegen de oplegging van de dwangsom, de machtiging om met behulp van de sterke arm van justitie en politie de tenuitvoerlegging van het vonnis te bewerkstelligen en het verzoek tot raadsonderzoek heeft de vrouw geen specifieke bezwaren aangevoerd, anders dan tegen het verhuisverbod zelf. Bij het in stand blijven van het verhuisverbod, zal het hof ook op deze punten niet tot vernietiging overgaan.
16. Om deze redenen concludeert het hof tot verwerping van de grieven van de vrouw. Het hof zal daarom het bestreden vonnis bekrachtigen.
Proceskosten
17. Het hof is van oordeel dat, omdat het om een procedure van familierechtelijke aard gaat, de proceskosten in hoger beroep – zoals ook in eerste aanleg – moeten worden gecompenseerd. Het hof zal de vordering van beide partijen tot veroordeling van de wederpartij in de proceskosten dan ook afwijzen.
18. Dit leidt tot de volgende beslissing.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten in hoger beroep draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.F. Mollema, J.M. van de Poll en C.M. Warnaar en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2022 in aanwezigheid van de griffier.