Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Familie
Zaaknummer : 200.308.148/01
Rekestnummers rechtbank : FA RK 19-9455 (echtscheiding) en FA RK 1746 (verdeling)
Zaaknummers rechtbank : C/09/585422 (echtscheiding) en C/09/590416 (verdeling)
beschikking van de meervoudige kamer van 6 december 2023
Inzake
[de man] ,
wonende te [plaats 1] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. R.G. Groen te Den Haag,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [plaats 2] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. T. Ertekin te Den Haag.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 14 december 2021 (hierna: de bestreden beschikking).
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 11 maart 2022 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
De vrouw heeft op 4 juli 2022 een (voorlopig) verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 22 april 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 6 mei 2022 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 5 september 2023 met bijlage, ingekomen op 6 september 2023;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 14 september 2023 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 26 september 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
De advocaat van de man heeft tijdens de mondelinge behandeling een pleitnotitie overgelegd.
3.De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
De vrouw is op [datum 1] 1991 te [plaats 3] met de heer [naam] (hierna: [naam] ) gehuwd. Dat huwelijk is door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand te [plaats 3] op 25 november 1996 ontbonden.
3.3
De man en de vrouw zijn volgens de in hoger beroep overgelegde huwelijksakte op [datum 2] 1996 te [plaats 4] , Marokko met elkaar in het huwelijk getreden. Dit huwelijk staat ook in de Nederlandse Basisregistratie Personen (BRP) bij de man en de vrouw geregistreerd en wel vanaf [datum 7] 1996.
3.4
De man en de vrouw zijn de ouders van de volgende minderjarigen:
- [minderjarige 1] , geboren op [datum 3] 2005, te [plaats 2] ;
- [minderjarige 2] , geboren op [datum 4] 2006, te [plaats 2] .
hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen.
De man en de vrouw oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarigen.
3.5
Zij zijn daarnaast ouders van de volgende meerderjarigen:
- [meerderjarige 1] , geboren op [datum 5] 1997, te [plaats 3] ;
- [meerderjarige 2] , geboren op [datum 6] 2000, te [plaats 3] .
3.6
De man en de vrouw hebben zowel de Nederlandse nationaliteit als de Marokkaanse nationaliteit.
3.7
De rechtbank Den Haag heeft op 12 november 2019 voorlopige voorzieningen getroffen, inhoudende dat:
- de vrouw bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de gezamenlijke woning te [adresgegevens] , – met inbegrip van de inboedel – onder bevel dat de man die woning dient te verlaten en verder niet mag betreden;
- de minderjarigen aan de vrouw worden toegekend;
- de man voorlopig gerechtigd is om de minderjarigen bij zich te hebben: een dagdeel in het weekend tussen 14.00 uur en 18.00 uur, in overleg tussen de man met de minderjarigen zelf verder in te vullen;
- de door de man met ingang van 25 september 2019 te betalen bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging (hierna: kinderalimentatie) van de minderjarigen voorlopig € 256,- per kind per maand bedraagt, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden beschikking is het verzoek tot echtscheiding van partijen afgewezen. Partijen zijn niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken tot het treffen van nevenvoorzieningen. Verder is bepaald dat de proceskosten worden gecompenseerd.
4.2
De man is het met deze beslissing niet eens. De man verzoekt het hof om de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, te bepalen dat:
primair:
- de echtscheiding tussen partijen wordt uitgesproken; en
- de zaak ten aanzien van de door partijen in eerste aanleg verzochte nevenvoorzieningen wordt terugverwezen naar de rechtbank Den Haag om daarop te beslissen.
subsidiair:
- de zaak wordt verwezen naar de rechtbank Den Haag om daarop te beslissen.
Kosten rechtens.
4.3
De vrouw verzoekt het hof om te bepalen dat de grieven van de man geen doel treffen en te bepalen dat het hoger beroep en de verzoeken van de man om die reden ongegrond zijn, onder bekrachtiging van de bestreden beschikking. Ook verzoekt de vrouw om de man te veroordelen in de proceskosten.
5.De motivering van de beslissing
Standpunten verzoek tot echtscheiding
5.1
De man voert aan dat tussen hem en de vrouw in Marokko een rechtsgeldig huwelijk tot stand is gekomen dat voor erkenning in Nederland vatbaar is, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is om de echtscheiding tussen partijen uit te spreken als gevolg van duurzame ontwrichting. Het eerste huwelijk van de vrouw met [naam] in Nederland staat niet in de weg aan erkenning van het (tweede) huwelijk van de vrouw met de man, omdat het (eerste) huwelijk van de vrouw met [naam] als non-existent moet worden beschouwd. [naam] is namelijk de oom van de vrouw (de broer van haar moeder), hetgeen naar Marokkaans recht een wettelijk beletsel oplevert voor de rechtsgeldigheid van het huwelijk. Daarbij komt dat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten die de Marokkaanse wet aan een huwelijk verbindt. Er was geen bruidsgave, er waren geen twee moslimgetuigen tijdens het huwelijk aanwezig en de vrouw heeft nagelaten binnen drie maanden na de huwelijkssluiting een afschrift daarvan te overleggen bij het Marokkaanse consulaat.
Indien het hof van oordeel zou zijn dat tussen de vrouw en [naam] wel een rechtsgeldig huwelijk tot stand is gekomen, stelt de man zich op het standpunt dat het (tweede) huwelijk van de man en de vrouw rechtsgeldig is geworden en daarmee voor erkenning en ontbinding in aanmerking komt vanaf het moment dat de echtscheiding van de vrouw en [naam] is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Subsidiair stelt de man dat het niet erkennen van het Marokkaanse huwelijk in Nederland, met als gevolg dat de echtscheiding niet kan worden uitgesproken, een onaanvaardbare schending van vertrouwen en rechtszekerheid oplevert bij partijen.
5.2
De vrouw voert verweer en stelt dat de rechtbank op juiste gronden het verzoek tot echtscheiding heeft afgewezen. De vrouw erkent dat [naam] haar oom is, maar zij betwist dat tussen hen sprake is van bloedverwantschap, omdat [naam] weliswaar de broer was van haar moeder, maar door haar grootouders is geadopteerd. Daarom vormde dat naar Marokkaans recht geen wettelijk beletsel om met hem in het huwelijk te treden. Ten aanzien van het standpunt van de man dat het (eerste) huwelijk van de vrouw en [naam] op andere gronden niet voldoet aan de wettelijke vereisten die de Marokkaanse wetgeving daaraan stelt, zodat dat huwelijk aldaar niet voor erkenning in aanmerking komt, heeft de vrouw zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. De vrouw is evenwel van mening dat sprake is van een naar Marokkaans recht rechtsgeldig huwelijk tussen haar en [naam] , en dat betekent dat haar huwelijk met de man – dat is gesloten terwijl zij nog met [naam] gehuwd was - nietig is. Polygamie zijdens de vrouw is naar Marokkaans recht immers niet toegestaan. Omdat het huwelijk met de man naar Marokkaans recht niet rechtsgeldig is, komt het niet voor erkenning in Nederland in aanmerking, zodat ook geen sprake kan zijn van een echtscheiding.
Beoordeling hof
Bevoegdheid van de Nederlandse rechter
5.3
Het hof overweegt als volgt. Aangezien het huwelijk van partijen in Marokko is gesloten en partijen zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit hebben, draagt deze zaak een internationaal karakter en zal (ambtshalve) vastgesteld moeten worden of de Nederlandse rechter bevoegdheid heeft om kennis te nemen van het verzoek tot echtscheiding. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter dient in dit geval beoordeeld te worden volgens de bevoegdheidsregels van de Verordening Brussel II-bis (Nr. 2201/2003). Weliswaar is deze verordening op 1 augustus 2022 vervangen door de Verordening Brussel II-ter (Nr. 2019/1111), maar aangezien de onderhavige zaak – in eerste aanleg – vóór 1 augustus 2022 is ingeleid (bij verzoekschrift van 10 december 2019) blijft de Verordening Brussel II-bis van toepassing (zie artikel 100 lid 2 Brussel II-ter). Dat de verordening Brussel II-bis van toepassing is op het verzoek tot echtscheiding volgt uit artikel 1 lid 1 aanhef en onder a van deze verordening. Op grond van de hoofdregel van internationale bevoegdheid in artikel 3 lid 1 sub a eerste streepje Brussel II-bis komt ter zake van het echtscheidingsverzoek rechtsmacht toe aan de Nederlandse rechter omdat partijen ten tijde van de indiening van het inleidende verzoek alhier hun gewone verblijfplaats hebben.
Toepasselijk recht
5.4
Ingevolge het bepaalde in artikel 10:56 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is Nederlands recht op het verzoek tot echtscheiding van toepassing.
Echtscheiding
5.5
Voordat het hof toekomt aan de beoordeling van het verzoek tot echtscheiding, dient het hof te beoordelen of tussen partijen sprake is van een op [datum 2] 1996 te Marokko gesloten huwelijk dat voor erkenning in Nederland in aanmerking komt.
5.6
De man heeft een afschrift van de huwelijksakte met bijgevoegde vertaling door een in Nederland toegelaten beëdigde vertaler overgelegd (bijlage 5 bij het verweerschrift in eerste aanleg). Om vervolgens te beoordelen of dit huwelijk tussen de vrouw en de man in Nederland ook erkend kan worden, is het hof gebonden aan de erkenningsregels zoals neergelegd in de artikelen 10:31 en 10:32 BW, aangezien het gaat om een huwelijksvoltrekking die na 1 januari 1990 in het buitenland heeft plaatsgevonden. Het uitgangspunt in artikel 10:31 lid 1 BW is dat een buiten Nederland gesloten huwelijk wordt erkend wanneer het huwelijk volgens het recht van de staat waar de huwelijksvoltrekking plaatsvond rechtsgeldig is of nadien rechtsgeldig is geworden. Als een huwelijksverklaring is afgegeven door een bevoegde autoriteit, wordt op grond van artikel 10:31 lid 4 BW een huwelijk vermoed rechtsgeldig te zijn. Uit de stukken en de door partijen ingenomen standpunten zijn feiten en omstandigheden naar voren gekomen die het in artikel 10:31 lid 4 BW neergelegde rechtsvermoeden mogelijkerwijs weerleggen. In eerste aanleg is daarom op terechte gronden onderzoek verricht naar de vraag of tussen partijen naar Marokkaans recht een rechtsgeldig huwelijk tot stand is gekomen. Gelet op de grieven van de man en het door de vrouw gevoerde verweer zal het hof zich opnieuw over deze vraag buigen.
5.7
Beoordeeld dient derhalve eerst te worden of het huwelijk van de vrouw met de man naar het recht van Marokko rechtsgeldig is of nadien rechtsgeldig is geworden. Het huidige Marokkaanse huwelijksrecht is geregeld in de op 5 februari 2004 in werking getreden Code de la famille/Mudawwana 2004 (hierna: Mudawwana 2004), het Marokkaanse familiewetboek van 2004. De man en de vrouw zijn op [datum 2] 1996 te Marokko gehuwd, dus vóór de inwerkingtreding van de Mudawwana 2004. Hierdoor rijst de vraag hoe het overgangsrecht is geregeld. De Mudawwana 2004 kent slechts een enkele bepaling van overgangsrecht. Zo zijn op grond van artikel 397 Mudawwana 2004 de zes boeken van de Mudawwana 1957/1958 (oud) afgeschaft. De artikelen 398 en 399 Mudawwana 2004 bevatten slechts overgangsregels betreffende in juridische procedures onder de Mudawwana 1957/1958 getroffen voorzieningen. Het nieuwe Marokkaanse wetboek van familierecht kent voor het overige geen bepalingen van overgangsrecht die zien op de rechtsgeldigheid van de huwelijkssluiting. Aangezien de Mudawwana 2004 onmiddellijke werking heeft en het verzoek tot echtscheiding na de invoering van het nieuwe Marokkaanse familierecht is ingediend, vindt deze wet toepassing op de vraag of het huwelijk tussen partijen geldig is.
5.8
Uit het dossier en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de vrouw op het moment dat zij met de man huwde, naar Nederlands recht gehuwd was met [naam] . Indien en voor zover dat eerste (Nederlandse) huwelijk van de vrouw naar Marokkaans recht als rechtsgeldig gesloten en voor erkenning in aanmerking komt, betekent dat door het (tweede) Marokkaanse huwelijk van de vrouw met de man een polygame situatie is ontstaan, hetgeen naar Marokkaans recht een huwelijksbeletsel oplevert op grond van artikel 40 Mudawwana 2004.
5.9
De man heeft nog aangevoerd dat het tussen de vrouw en [naam] gesloten huwelijk om verschillende redenen niet voor erkenning in Marokko in aanmerking komt, zodat de vrouw ten tijde van de sluiting van het huwelijk met hem voor de Marokkaanse wet als ongetrouwd werd beschouwd. Hun huwelijk is daarom naar Marokkaans recht wel degelijk rechtsgeldig gesloten.
5.1
Het hof overweegt als volgt. Alle door de man aangevoerde omstandigheden rondom (de sluiting van) het huwelijk tussen de vrouw en [naam] wijzen erop dat dat huwelijk niet is gesloten volgens de voorschriften van de Mudawwana c.q. het islamitische huwelijk. Er waren geen moslimgetuigen bij aanwezig waren; er is geen sprake is geweest van een bruidsgave; het huwelijk is niet in de Marokkaanse registers is geregistreerd en mogelijk was er ook nog sprake was van een huwelijksbeletsel naar Marokkaans recht (wegens verwantschap tussen de echtelieden). Gesteld noch gebleken is dat het huwelijk tussen de vrouw en [naam] Marokko (officieel) is erkend (in de zin als thans in artikel 15 van de Mudawwana 2004 is bepaald). Voor zover een dergelijke procedure tot erkenning wél was gevoerd zouden de hiervoor opgesomde beletselen ertoe hebben geleid dat dit Nederlandse huwelijk niet voor erkenning in Marokko in aanmerking zou zijn gekomen. Dat brengt mee dat het Marokkaanse huwelijk tussen de man en de vrouw (het ‘tweede’ huwelijk van de vrouw) naar Marokkaans recht kan worden beschouwd als rechtsgeldig gesloten. Anders dan de vrouw heeft aangevoerd, is er naar Marokkaans recht ten aanzien van dit ‘tweede’ huwelijk met de man immers geen sprake geweest van een huwelijksbeletsel, omdat zij naar Marokkaans recht ten tijde van de sluiting van haar huwelijk met de man als ongehuwd wordt beschouwd. Aldus doorstaat het Marokkaanse huwelijk van partijen de in artikel 10:31 lid 1 BW neergelegde toets om in Nederland te kunnen worden erkend. Vervolgens doet zich de vraag voor of aan het huwelijk desalniettemin erkenning moet worden onthouden omdat erkenning strijd oplevert met de Nederlandse openbare orde.
5.11
Naar Nederlands recht is op 25 november 1996 een rechtsgeldig einde gekomen aan het huwelijk van de vrouw en [naam] . Dat betekent dat op de datum van sluiting van het huwelijk tussen partijen, de vrouw naar Nederlands recht nog gehuwd was met [naam] en dat dus sprake was een polygame situatie.
5.12
Tot 5 december 2015 bepaalde artikel 10:32 BW dat aan een buiten Nederland gesloten huwelijk erkenning wordt onthouden, indien deze erkenning kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. De wetgever heeft deze weigeringsgrond per 5 december 2015 nader uitgewerkt en aangescherpt met de invoering van de Wet tegengaan huwelijksdwang (Wet van 7 oktober 2015, Stb. 354). Sindsdien is in onderdeel a van 10:32 BW bepaald dat aan een buiten Nederland gesloten huwelijk erkenning in ieder geval wordt onthouden indien een der echtgenoten op het tijdstip van de sluiting van dat huwelijk reeds gehuwd was met een persoon die de Nederlandse nationaliteit bezat of zelf de Nederlandse nationaliteit bezat of in Nederland zijn gewone verblijfplaats had, tenzij het eerder gesloten huwelijk is ontbonden of nietig verklaard. In de juridische literatuur wordt verschillend over het overgangsrecht gedacht.
5.13
Het hof is van oordeel dat de sinds 5 december 2015 geldende redactie van artikel 10:32 BW moet worden toegepast, ook al is het huwelijk van partijen voor die datum gesloten. Het hof betrekt daarbij dat de wetgever niet heeft voorzien in een specifieke overgangsregel. Daaruit kan worden afgeleid dat algemene regel van overgangsrecht voor de bepalingen in afdeling 1 van titel 3 van Boek 10 BW – neergelegd in artikel 10:34 BW – onverkort van toepassing is. Uit de jurisprudentie valt bovendien op te maken dat het uitgangspunt wordt gehanteerd dat het sinds 5 december 2015 geldende artikel 10:32 BW onmiddellijke werking heeft; dus ook ten aanzien van vóór die datum (maar na januari 1990) gesloten huwelijken.
Uit artikel 10:32 aanhef en onder a BW volgt dat polygamie onverenigbaar wordt geacht met de Nederlandse rechtsorde voor zover een van de echtgenoten op het tijdstip van sluiting van het huwelijk reeds gehuwd was met een persoon die de Nederlandse nationaliteit bezat of zelf de Nederlandse nationaliteit bezat of in Nederland zijn gewone verblijfplaats had. Het hof stelt vast dat de vrouw op het moment van de sluiting van haar huwelijk met [naam] in Nederland haar gewone verblijfplaats had en dat [naam] de Nederlandse nationaliteit bezat. Dat brengt mee dat het huwelijk van partijen kennelijk onverenigbaar met de openbare orde moet worden geacht. Door de inschrijving van de echtscheiding van het (eerste) huwelijk van de vrouw en [naam] op 25 november 1996 heeft voormeld beletsel (polygamie) echter opgehouden te bestaan. Dat heeft tot gevolg dat het huwelijk van de vrouw en de man vanaf die datum niet langer kennelijke onverenigbaar met de Nederlandse openbare orde is, zodat het huwelijk vanaf 25 november 1996 in Nederland voor erkenning in aanmerking komt.
5.14
Het voorgaande heeft tot gevolg dat het verzoek van de man om de echtscheiding tussen partijen uit te spreken alsnog voor toewijzing in aanmerking komt, nu tijdens de mondelinge behandeling bij het hof als onweersproken is komen vast te staan dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht. Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van de echtscheiding vernietigen en opnieuw rechtdoende de echtscheiding van partijen alsnog uitspreken.
Standpunten nevenvoorzieningen
5.15
De man heeft verzocht de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank voor de behandeling van de in eerste aanleg verzochte nevenvoorzieningen in geval de bestreden beschikking wordt vernietigd en de echtscheiding alsnog wordt uitgesproken. Aangezien de rechtbank het verzoek tot echtscheiding heeft afgewezen, heeft de rechtbank immers nog geen beslissing kunnen nemen over de nevenvoorzieningen, aldus de man.
5.16
De vrouw voert verweer. De vrouw heeft een lange tijd gewacht op de procedure. Als de zaak terugverwezen wordt naar de rechtbank, zal deze zaak nog meer tijd in beslag nemen.
Beoordeling hof
5.17
Het hof overweegt als volgt. Op grond van een uitvloeisel van de devolutieve werking van het hoger beroep mag een zaak na vernietiging van een eindvonnis door het hof in beginsel niet terugverwezen worden naar de rechtbank. Het hof dient de zaak zelf af te doen, ook als dat in feite betekent dat het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie wordt behandeld. Uit artikel 76 van het wetboek van Rechtsvordering (Rv) volgt dat slechts twee uitzonderingen op deze hoofdregel bestaan. Het is de rechter in hoger beroep alleen toegestaan om de zaak terug te verwijzen naar de lagere rechter voor een inhoudelijke uitspraak in het geval hij een vonnis of beschikking van de lagere rechter vernietigt, waarbij deze zich onbevoegd had verklaard wegens ontbreken van rechtsmacht of in verband met een overeenkomst tot arbitrage. Geen van deze uitzonderingen doen zich in dit geval voor. De in de jurisprudentie ontwikkelde uitzonderingsgrond waarbij een uitspraak wordt gewezen door een daartoe niet meer bevoegde rechter (ECLI:NL:HR:2015:3395 en ECLI:NL:HR:2018:603) doet zich hier evenmin voor. Dat brengt met zich dat het verzoek van de man om de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank zal worden afgewezen.
5.18
In de omstandigheid dat de standpunten van partijen betreffende de in eerste aanleg verzochte nevenvoorzieningen dateren van eind 2019/begin 2020 ziet het hof aanleiding om partijen in de gelegenheid te stellen om hun actuele standpunten ten aanzien van de gewenste nevenvoorzieningen uiteen te zetten, zoveel mogelijk voorzien van onderliggende (bewijs)stukken. Vervolgens zal het hof zich beraden over de wijze waarop de procedure vervolgd zal worden.
5.19
Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
spreekt uit de echtscheiding tussen partijen gehuwd op [datum 2] 1996 te [plaats 4] , Marokko;
stelt partijen in de gelegenheid hun actuele standpunten ten aanzien van de nevenvoorzieningen schriftelijk uiteen te zetten onder gelijktijdige overlegging van (bewijs)stukken en deze binnen zes weken na de datum van deze beschikking aan het hof te doen toekomen;
houdt de verdere behandeling van de zaak aan tot zaterdag 27 januari 2024 pro forma;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.M.A.J. Bollen, M.J. Cleef – Metsaars en A.S. Mertens de Jong, bijgestaan door mr. I. Tol als griffier en is op 6 december 2023 uitgesproken in het openbaar en tegenwoordigheid van de griffier.