Uitspraak
Rolnummer: 22-003760-21
Parketnummer: 09-215337-21
Datum uitspraak: 24 september 2024
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 24 december 2021 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,
adres: [woonadres], [woonplaats].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren, met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 30 maart 2020 tot en met 2 juni 2020 te 's-Gravenhage en/of elders in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van (een) hoeveelheid/hoeveelheden verdovende middelen, zijnde (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst 1, voor te bereiden en/of te bevorderen, (telkens) zich en/of een of meer anderen (meermalen) gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft/hebben getracht te verschaffen, immers heeft hij, verdachte/hebben zij:
- ( met castlefall) besprekingen gevoerd over de prijs van verdovende middelen en/of over een transport vanuit Costa Rica en/of Colombia en/of
- ( met yummyrider) besprekingen gevoerd over de prijs en/of een transport van verdovende middelen uit Hamburg en/of Colombia en/of over de uitvoer van verdovende middelen naar Iran en/of Saudi-Arabië en/of
- ( met yummyrider) de werkwijze van een transport via Vlissingen besproken en/of
- ( met rigidcookie) de mogelijkheden voor een transport via Vlissingen besproken en/of
- ( met basilworld) besprekingen gevoerd over (de wijze van) transport uit Colombia en/of Ecuador en/of
- ( met kingcapitan) inlichtingen uitgewisseld over welke goederen door de douane worden gecontroleerd en/of
- ( met arborwaiter en/of amigotango) inlichtingen uitgewisseld over de wijze van financieren van verdovende middelen in Colombia en/of Italië en/of Zuid-Amerika.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren en 6 maanden, met aftrek van voorarrest. Ook heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de schorsing van de voorlopige hechtenis zal worden opgeheven.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet geheel verenigt.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij
op één of meer tijdstip(pen)in
of omstreeksde periode van 30 maart 2020 tot en met 2 juni 2020
te Den Haag en/of eldersin Nederland
(telkens
)tezamen en in vereniging met een ander of anderen,
althans alleen,om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk
bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken,vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van (een) hoeveelheid
/hoeveelhedenverdovende middelen, zijnde
(telkens
)een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst
I,
op één of meer tijdstip(pen)in
of omstreeksde periode van 30 maart 2020 tot en met 2 juni 2020
te Den Haag en/of eldersin Nederland
(telkens
)tezamen en in vereniging met een ander of anderen,
althans alleen,om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk
bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken,vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van (een) hoeveelheid
/hoeveelhedenverdovende middelen, zijnde
(telkens
)een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst
I,
voor te bereiden
en/of te bevorderen, (telkens)
en/of te bevorderen, (telkens)
zich en
/of een of meeranderen
(meermalen
)gelegenheid
, middelenen
/ofinlichtingen tot het plegen van
dat/die feit
(en
)heeft
/hebbengetracht te verschaffen,
/of een of meeranderen
(meermalen
)gelegenheid
, middelenen
/ofinlichtingen tot het plegen van
dat/die feit
(en
)heeft
/hebbengetracht te verschaffen,
immers heeft hij, verdachte
/hebben zij:
- (met castlefall) besprekingen gevoerd over de prijs van verdovende middelen en
/ofover een transport vanuit Costa Rica en
/ofColombia en
/of- (met yummyrider) besprekingen gevoerd over de prijs en
/ofeen transport van verdovende middelen uit Hamburg en
/ofColombia en
/ofover de uitvoer van verdovende middelen naar Iran en
/ofSaudi-Arabië en
/of- (met yummyrider) de werkwijze van een transport via Vlissingen besproken en
/of- (met rigidcookie) de mogelijkheden voor een transport via Vlissingen besproken en
/of- (met basilworld) besprekingen gevoerd over (de wijze van) transport uit Colombia en
/ofEcuador en
/of- (met kingcapitan) inlichtingen uitgewisseld over welke goederen door de douane worden gecontroleerd en
/of- (met arborwaiter en/of amigotango) inlichtingen uitgewisseld over de wijze van financieren van verdovende middelen in
Colombia en/ofItalië en
/ofZuid-Amerika.
/hebben zij:
- (met castlefall) besprekingen gevoerd over de prijs van verdovende middelen en
/ofover een transport vanuit Costa Rica en
/ofColombia en
/of- (met yummyrider) besprekingen gevoerd over de prijs en
/ofeen transport van verdovende middelen uit Hamburg en
/ofColombia en
/ofover de uitvoer van verdovende middelen naar Iran en
/ofSaudi-Arabië en
/of- (met yummyrider) de werkwijze van een transport via Vlissingen besproken en
/of- (met rigidcookie) de mogelijkheden voor een transport via Vlissingen besproken en
/of- (met basilworld) besprekingen gevoerd over (de wijze van) transport uit Colombia en
/ofEcuador en
/of- (met kingcapitan) inlichtingen uitgewisseld over welke goederen door de douane worden gecontroleerd en
/of- (met arborwaiter en/of amigotango) inlichtingen uitgewisseld over de wijze van financieren van verdovende middelen in
Colombia en/ofItalië en
/ofZuid-Amerika.
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Gevoerde rechtmatigheidsverweren
Door de verdediging zijn ter terechtzitting in hoger beroep meerdere rechtmatigheidsverweren gevoerd, waaraan de verdediging de conclusie heeft verbonden dat sprake is van schending van de waarborgen van de artikelen 6 en 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Dit zou primair moeten leiden tot bewijsuitsluiting en subsidiair tot strafvermindering.
Bij de bespreking van deze rechtmatigheidsverweren stelt het hof het volgende voorop.
Voorafgaand aan het onderzoek [onderzoek 1], dat heeft geresulteerd in de beschuldigingen tegen de verdachte, heeft het onderzoek [onderzoek 2] plaatsgevonden waarin op basis van een Joint Investigation Team-overeenkomst onderzoek is gedaan naar – kort gezegd – de cryptocommunicatiedienst EncroChat. Op grond van artikel 126dd Sv is de relevante informatie van dit onderzoek verstrekt aan onder andere het onderzoek [onderzoek 3], dat op 18 juli 2018 is gestart. Het onderzoek [onderzoek 3] was gericht op de verdachte [medeverdachte]. Bij verschillende observaties van die [medeverdachte] kwam de verdachte in beeld. Na inzet van een IMSI-catcher is de verdachte vervolgens met gebruikmaking van de data uit het onderzoek [onderzoek 2] gekoppeld aan het EncroChat account ‘[encrochataccount]’. Op basis van de uit onderzoek [onderzoek 3] en onderzoek [onderzoek 2] naar voren gekomen informatie is op 12 juli 2021 het onderzoek [onderzoek 1] gestart naar de verdachte.
Het ontbreken van stukken in het dossier
Door de verdediging is – kort weergegeven – aangevoerd dat in het dossier van deze zaak relevante stukken misten. De stukken zijn – al dan niet bewust – door het openbaar ministerie niet in het dossier gevoegd. Het ontbreken van die stukken heeft het voor de verdediging onmogelijk gemaakt om te toetsen of de daarin genoemde opsporingsbevoegdheden rechtmatig zijn ingezet.
Het hof overweegt hierover als volgt.
Op 10 mei 2023 heeft er een regiezitting plaatsgevonden in deze zaak. Bij die regiebehandeling heeft de verdediging verzocht om inzage te krijgen in stukken uit het dossier van het onderzoek [onderzoek 3]. Dit verzoek heeft het hof toegewezen. Daarnaast heeft het hof de advocaat-generaal de opdracht gegeven eventuele BOB-stukken met betrekking tot de verdachte in onderzoek [onderzoek 3] te verstrekken aan de verdediging, hetgeen vervolgens is gebeurd.
Voor zover de verdediging heeft betoogd dat door het niet eerder verstrekken van bepaalde stukken sprake is van enig vormverzuim slaagt het verweer niet, reeds omdat dit eventuele verzuim door het alsnog verstrekken van die stukken is hersteld. Overigens is naar oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat het openbaar ministerie moedwillig stukken buiten het dossier heeft gehouden, noch dat de verdachte door het moment van verstrekking in zijn verdediging is geschaad. Van een (onherstelbare) schending van het recht op een eerlijk proces is dan ook geen sprake.
Het hof verwerpt het verweer.
Onrechtmatig inzetten van een IMSI-catcher
Ten tweede heeft de verdediging zich – kort weergegeven – op het standpunt gesteld dat de inzet van een IMSI-catcher ten aanzien van de verdachte in het onderzoek [onderzoek 3] onrechtmatig was. Hiertoe heeft de verdediging aangevoerd dat [verdachte] in het onderzoek [onderzoek 3] niet als verdachte was aangemerkt en er derhalve geen BOB-middelen tegen hem ingezet mochten worden. Voorts heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de inzet van de IMSI-catcher niet dienstig was aan de bevoegdheden zoals vastgelegd in artikel 126m en 126n van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) en dat derhalve de door de IMSI-catcher vergaarde informatie vernietigd had moeten worden.
Het hof overweegt hierover als volgt.
Het hof volgt de verdediging in zoverre dat [verdachte] geen verdachte was toen in het onderzoek [onderzoek 3] een IMSI-catcher op hem werd ingezet. Echter, anders dan de verdediging, is het hof van oordeel dat dit niet tot de conclusie leidt dat de inzet hiervan onrechtmatig was. Ten tijde van het inzetten van de bevoegdheid van artikel 126nb Sv was er sprake van een concrete verdachte, namelijk [medeverdachte], die verdacht werd van betrokkenheid bij cocaïnehandel. Teneinde in kaart te brengen wie er deel uitmaakten van het samenwerkingsverband waartoe die [medeverdachte] behoorde is de IMSI-catcher vervolgens ingezet op [verdachte], die bij observaties van [medeverdachte] naar voren was gekomen als mogelijk deelnemer aan het samenwerkingsverband en ten aanzien van wie inmiddels ook TCI-informatie was binnengekomen die daarop duidde. Artikel 126nb Sv (in samenhang bezien met de artikelen 126m en 126n Sv) vereist een (in laatstgenoemde wetsartikelen omschreven) verdenking, maar niet dat degene ten aanzien van wie de IMSI-catcher wordt ingezet ook zelf verdachte is in het onderzoek. Dit volgt (ook) uit het tweede lid van artikel 126m Sv (dat in samenhang dient te worden bezien met artikel 126nb Sv), waarin onderscheid wordt gemaakt tussen de verdachte (in dit geval [medeverdachte]) en de gebruiker van het communicatiemiddel (in dit geval [verdachte]), hetgeen bevestigt dat dit niet dezelfde persoon hoeft te zijn. Dat jegens [medeverdachte] sprake was van de door artikel 126m en/of artikel 126n vereiste verdenking en dat het onderzoek dringend vorderde dat ook via personen met wie [medeverdachte] tijdens observaties (meermalen) contact bleek te hebben en die mogelijk deel uitmaakten van zijn criminele samenwerkingsverband konden worden getapt en/of dat het in het belang van het onderzoek was om ten aanzien van die personen historische verkeersgegevens te kunnen vorderen staat buiten kijf en is ook niet betwist door de verdediging.
Dat stelling van de verdediging dat de informatie die uit de IMSI-catcher kwam vernietigd had moeten worden omdat de inzet van de IMSI-catcher niet dienstig was aan de bevoegdheden zoals vastgelegd in artikel 126m en 126n Sv volgt het hof evenmin. In het methodiekendossier [verdachte] van het onderzoek [onderzoek 3] bevindt zich op pagina 4370 een ‘vordering verstrekking verkeersgegevens ex artikel 126n Sv’. In de aanvraag van deze vordering is weergegeven welke informatie er over [verdachte] beschikbaar was en welk doel de aanvraag van de vordering ex artikel 126n Sv diende, waarbij informatie is betrokken die met toepassing van de IMSI-catcher is verkregen. Nu de vordering ex artikel 126nb Sv dienstig is geweest aan de vordering ex artikel 126n Sv is het niet onrechtmatig dat de verkregen informatie van de IMSI-catcher niet is vernietigd.
Het hof verwerpt het verweer.
Stelselmatige observatie zonder bevel
Ten derde heeft de verdediging heeft zich – kort weergegeven – op het standpunt gesteld dat de verdachte onrechtmatig stelselmatig is geobserveerd nu hiervoor geen bevel ex artikel 126g Sv was gegeven.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Voor stelselmatige observatie van een verdachte is vereist dat door de officier van justitie een bevel ex artikel 126g Sv is afgegeven. Is de observatie niet stelselmatig, dan volgt de bevoegdheid daartoe uit artikel 3 van Pro de Politiewet 2012 in samenhang met artikel 141 Sv Pro. Het criterium ter bepaling of sprake is van stelselmatige observatie volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Gelet moet worden op de duur, intensiteit en frequentie van de observatie, alsmede het gebruik van technische hulpmiddelen en of de observaties geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene.
Het hof stelt over de plaatsgevonden observaties het volgende vast. Op 28 januari 2019, 21 april 2019, 16 mei 2019 en 11 december 2019 is de verdachte [medeverdachte] geobserveerd in het onderzoek [onderzoek 3]. [verdachte] komt hierbij in beeld, maar de observaties zijn niet op hem gericht. Het hof zal deze observaties in het onderzoek tegen [medeverdachte] derhalve niet meenemen in de beoordeling van de vraag of de verdachte stelstelmatig is geobserveerd.
De verdachte wordt vervolgens op 15 mei 2020 geobserveerd en er wordt – op basis van het rechtmatig verleende bevel ex artikel 126nb Sv - een IMSI-catcher ingezet op de verdachte. De verdachte wordt die dag gedurende ongeveer 7 uren geobserveerd in zowel de privé- als werksfeer en op openbare plekken. Daarbij zijn foto’s gemaakt. Uit de memorie van toelichting betreffende artikel 126g Sv blijkt dat het incidenteel maken van één of enkele foto’s in beginsel niet wordt aangemerkt als een stelselmatige observatie. Overigens stond de observatie die dag kennelijk ten dienste aan de inzet van de IMSI-catcher. Het gebruik van de IMSI-catcher geldt als een technisch hulpmiddel dat bij de observatie is ingezet. Op 18 mei 2020 (tussen 8:20 uur en 15:30 uur) en 25 mei 2020 (tussen 15:30 uur en 21:00 uur) wordt de verdachte wederom geobserveerd.
In totaal is de verdachte op drie verschillende dagen geobserveerd. Deze observaties hebben informatie opgeleverd over het leven van de verdachte maar hebben, gelet op de duur, intensiteit en frequentie, geen min of meer compleet beeld gegeven van het persoonlijk leven van de verdachte. Een bevel ex art. 126g Sv was voor deze observaties niet vereist, nu de bevoegdheid daartoe kan worden gebaseerd op artikel 3 van Pro de Politiewet 2012. Daarbij verdient nog opmerking dat voor het bestaan van een verdenking (in de zin van een redelijk vermoeden van schuld) niet is vereist dat die verdenking is ‘vastgelegd’ in een proces-verbaal van verdenking en/of dat de verdachte – in de woorden van de verdediging – ‘officieel’ of ‘formeel’ als verdachte is aangemerkt.
Het hof verwerpt het verweer.
Onvolledig/onjuist informeren van de rechter-commissaris
Inleiding
In het onderzoek [onderzoek 2] is door de rechter-commissaris een machtiging ex artikel 126uba Sv afgegeven, hetgeen inhoudt dat de officier van justitie de bevoegdheid krijgt binnen te dringen in een geautomatiseerd werk dat in gebruik is bij een persoon ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat hij betrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven. Aan de machtiging ex artikel 126uba Sv is onder punt 7 de voorwaarde verbonden dat – kort weergegeven - de hieruit vergaarde informatie slechts ter beschikking zal worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die, naar hun aard in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechter-commissaris overgelegde lijst zijn vermeld. De officier van justitie heeft de rechter-commissaris verzocht in te stemmen met het ter beschikking stellen van data (chatberichten van EncroChat accounts) uit [onderzoek 2] aan onderzoek [onderzoek 1]. Na toetsing aan de voorwaarden heeft de rechter-commissaris dit verzoek van de officier van justitie toegewezen.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft zich – kort weergegeven – op het standpunt gesteld dat de rechter-commissaris bij het geven van het akkoord voor het verstrekken van de informatie uit het onderzoek [onderzoek 2] niet voldoende door het Openbaar Ministerie was voorgelicht over de informatie die reeds uit het onderzoek [onderzoek 3] was gebleken. De rechter-commissaris is ten onrechte medegedeeld dat [verdachte] geen verdachte was in onderzoek [onderzoek 3]. Dat was hij wel, maar de verdenking tegen [verdachte] ten aanzien van een eventuele rol in het crimineel samenwerkingsverband kon in het onderzoek [onderzoek 3] niet worden geconcretiseerd. Het verzoek aan de rechter-commissaris om de EncroChat-data aan het onderzoek [onderzoek 1] ter beschikking te stellen had daarom moeten worden afgewezen gelet op de zevende voorwaarde uit de machtiging ex artikel 126uba Sv van het onderzoek [onderzoek 2].
Oordeel van het hof
Bij het verzoek tot het ter beschikking stellen van de gegevens uit onderzoek [onderzoek 2] aan onderzoek [onderzoek 1] heeft de officier van justitie alle relevante informatie over verdachte [verdachte] weergegeven. Hierbij is weliswaar vermeld dat [verdachte] geen verdachte was in het onderzoek [onderzoek 3], maar daarmee is klaarblijkelijk (zoals ook de advocaat-generaal heeft aangegeven) niet meer bedoeld dan aan te geven dat [verdachte] in het onderzoek [onderzoek 3] niet vervolgd werd. Dit acht het hof geenszins onaannemelijk. Voor het overige is in het verzoek van de officier van justitie belastende informatie over [verdachte] vanuit het onderzoek [onderzoek 3] gepresenteerd, waaronder de koppeling van [verdachte] aan het EncroChat-account met de gebruikersnaam [gebruikersnaam], de belastende chatberichten van dat account en de beschikbare TCI informatie die over [verdachte] was binnengekomen. Hieruit kon volgens de officier van justitie worden opgemaakt dat [verdachte] een organisator van internationale drugstransporten was, die werkte in een samenwerkingsverband en een weids netwerk tot zijn beschikking had. De stellingen van de verdediging dat de verdenking tegen [verdachte] in het onderzoek [onderzoek 3] niet kon worden geconcretiseerd en dat de rechter-commissaris onvolledig is geïnformeerd, missen daarom feitelijke grondslag. Dat reeds uit een zogeheten proces-verbaal van verdenking blijkt dat reeds op 28 mei 2020 een verdenking was ontstaan kan gelet op het voorgaande dus (evenmin) leiden tot de conclusie dat de rechter-commissaris op 5 februari 2021 onjuist of onvolledig is geïnformeerd. Het hof volgt de verdediging niet in de stelling dat het verzoek tot het delen van de EncroChat-data met onderzoek [onderzoek 1] om die reden(en) afgewezen had dienen te worden.
Conclusie ten aanzien van de rechtmatigheidsverweren
Gelet op het bovenstaande verwerpt het hof alle gevoerde rechtmatigheidsverweren. Daarmee komt het hof tot de conclusie dat er geen sprake is van enige onrechtmatigheid en dat er geen schending heeft plaatsgevonden van de artikelen 6 en 8 van het EVRM, zodat geen aanleiding bestaat om over te gaan tot de door de verdediging bepleite bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering.
Bewijsoverweging
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich – kort weergegeven – op het standpunt gesteld dat indien de inzet van de IMSI-catcher wel rechtmatig wordt geacht, de verdediging zich op het standpunt stelt dat de IMSI-catcher maar één dag is ingezet aan het begin van de tenlastegelegde periode. Daarom kan dit niet redengevend zijn voor de koppeling van dat account en het bewijs van de aan de verdachte verweten gedragingen in de rest van de periode.
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er wettig en overtuigend bewijs is om tot een bewezenverklaring te komen.
Oordeel van het hof
Op 15 mei 2020 heeft de politie tijdens de observatie van de verdachte op verschillende tijdstippen en verschillende locaties vier IMSI-scans uitgevoerd en vastgesteld dat het kennelijk de verdachte is die op die vier momenten gebruikmaakte van een SIM-kaart met het IMSI-nummer dat eindigt op –[nummer 1] in een communicatiemiddel met een IMEI-nummer dat eindigt op –[nummer 2]. Uit de ontvangen EncroChat bestanden uit onderzoek [onderzoek 2] van dat bewuste IMEI-nummer blijkt dat hieraan de gebruikersnaam [gebruikersnaam] ([encrochataccount]) is gekoppeld. Op grond hiervan kan de geobserveerde verdachte worden gekoppeld aan dit EncroChat-account.
Het hof stelt allereerst vast dat de genoemde onderzoekshandelingen – anders dan door de verdediging is betoogd – niet plaatsvonden aan het begin van de tenlastegelegde periode, maar bijna halverwege de tweede helft daarvan. Dat de verdachte de gebruiker is geweest van het account [encrochataccount] gedurende de (gehele) tenlastegelegde periode wordt voorts ondersteund door de volgende bevindingen. Op 9 april 2020 berichtte ’[gebruikersnaam]’ naar ‘[Encrochatgebruiker 1]’ (een andere gebruiker van EncroChat) dat hij in een witte Golf zal komen. Uit de bevraging van het RDW-register door de politie blijkt dat de verdachte sinds 2019 kentekenhouder is van een witte Volkswagen Golf. De verdachte bevestigt dit in zijn verklaring bij de politie (zie pagina 28 van het voorgeleidingsdossier). Verder ontving ‘[gebruikersnaam]' op 16 mei 2020 van '[Encrochat gebruiker 2]’ (een gebruiker van EncroChat) het bericht ‘Kale alles goed’. De politie heeft verbaliseerd dat de verdachte een zeer korte haardacht heeft dan wel kaal is. Ten slotte berichtte ‘[gebruikersnaam]’ op 3 juni 2020 naar ‘[Encrochat gebruiker 3]’ (een gebruiker van EncroChat) dat hij op de verjaardag van zijn zoon was. De verdachte heeft verklaard - en uit onderzoek van de politie komt naar voren - dat hij een zoon heeft die op 3 juni jarig is.
Het hof is op basis van het voorgaande - tezamen en in onderling verband bezien – van oordeel dat buiten redelijke twijfel is komen vast te staan dat het de verdachte - en alleen hij - is geweest die in de ten laste gelegde periode de gebruiker was van het account [encrochataccount].
Gelet op de koppeling van de verdachte aan het EncroChat-account ‘[gebruikersnaam]’ en de inhoud van de door de verdachte gevoerde gesprekken is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van voorbereidingshandelingen in de zin van artikel 10a van de Opiumwet.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de door de verdachte gevoerde chatgesprekken niet kunnen worden gekwalificeerd als voorbereidingshandelingen in de zin van artikel 10a van de Opiumwet nu dit slechts oriënterende, onvoldoende concrete gesprekken waren.
Oordeel van het hof
Het hof stelt voorop dat het voorbereiden van een misdrijf als bedoeld in artikel 10 leden Pro 4 en 5 van de Opiumwet (hierna: Opw) zelfstandig is strafbaar gesteld. Voor de verwezenlijking van dat delict is niet vereist dat van de handelingen al bekend is ter voorbereiding van welk concreet misdrijf zij dienen. Evenmin is voor verwezenlijking van dat delict vereist dat dit ook leidt tot de uitvoering van een misdrijf als bedoeld in artikel 10 leden Pro 4 en 5 Opw.
Gelet op de inhoud van de door de verdachte gevoerde chatgesprekken zijn deze te kwalificeren als voorbereidingshandelingen in de zin van artikel 10a Opw.
In de gesprekken wordt onmiskenbaar gesproken over de in- en uitvoer en/of het vervoer van verdovende middelen genoemd op lijst I. Het uitwisselen van informatie/inlichtingen en het spreken over de mogelijkheden ten aanzien van de in- en uitvoer en het vervoer van harddrugs acht het hof in dit geval ook (telkens) voldoende concreet. Gelet op de inhoud van de gesprekken is sprake van een zodanige nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de verschillende gesprekspartners (en anderen) dat sprake is van medeplegen.
Het hof verwerpt het verweer.
Het bewezenverklaarde levert op:
medeplegen van het voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, door zich en een ander gelegenheid en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan voorbereidingshandelingen voor grootschalige in- en uitvoer van verdovende middelen. Door harddrugs wordt de volksgezondheid ernstig bedreigd. Dergelijke feiten brengen bovendien onrust voor de samenleving met zich mee en zijn maatschappelijk gezien onaanvaardbaar. Ten slotte leiden drugs veelal, direct en indirect, tot vele vormen van criminaliteit. De verdachte heeft hiervoor kennelijk geen enkel oog gehad.
Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 19 augustus 2024, waaruit blijkt dat de verdachte in het min of meer recente verleden niet is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit. Het hof zal het strafblad van de verdachte niet in zijn nadeel meewegen.
De ernst van het bewezenverklaarde rechtvaardigt in beginsel de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren. Nu het hof geen onrechtmatigheden heeft geconstateerd zal het hof niet in verband daarmee overgaan tot strafvermindering. Ook in de (ontkennende) proceshouding van de verdachte, die in verband daarmee er geen blijk van heeft gegeven de ernst van hetgeen hem wordt verweten in te zien, kan geen aanleiding worden gezien om te komen tot een mildere straf.
Het hof stelt echter met de advocaat-generaal en de verdediging vast dat de redelijke termijn in hoger beroep met bijna 9 maanden is overschreden. Het hof zal hiermee in de straftoemeting rekening houden, in die zin dat het hof de in beginsel gerechtvaardigde gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren zal verminderen met 10 procent, te weten met 6 maanden.
Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire Pro beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek Pro van Strafvordering, aan de orde is.
Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Opheffing bevel voorlopige hechtenis
Anders dan de advocaat-generaal, ziet het hof geen aanleiding de voorlopige hechtenis, welke inmiddels tot het moment waarop in hoger beroep uitspraak zou worden gedaan was geschorst, te laten herleven en de verdachte in dat kader zijn vrijheid te benemen. De voorlopige hechtenis van de verdachte is ruim anderhalf jaar geleden geschorst. In de tussentijd is de verdachte niet opnieuw met politie of justitie in aanraking gekomen, terwijl ook gelet op de zeer gedateerde documentatie van de verdachte en de ten aanzien daarvan door de reclassering in het advies van 26 april 2022 gemaakte inschatting de recidivegrond thans niet meer als grond voor een hernieuwde vrijheidsbeneming kunnen worden gehanteerd.
Ook overigens is niet gebleken van gronden voor het voortduren van de voorlopige hechtenis. Dat de verdachte thans ook in hoger beroep ter zake van het tenlastegelegde is veroordeeld tot een langdurige vrijheidsstraf doet daar in de omstandigheden van het geval niet aan af. Het hof zal dan ook de opheffing van de voorlopige hechtenis bevelen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 10a van de Opiumwet en de artikelen 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
54 (vierenvijftig) maanden.
gevangenisstrafvoor de duur van
54 (vierenvijftig) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Heft op het bevel voorlopige hechtenis.
Dit arrest is gewezen door B.P. de Boer als voorzitter, H. Steenhuis en M.S. Lamboo, leden, in bijzijn van de griffier mr. H.E.M. Lucas.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 24 september 2024.
Mr. M.S. Lamboo is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.