Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Familie
Zaaknummer : 200.347.450/01
rekestnummer rechtbank : FA RK 24-3775
zaaknummer rechtbank : C/09/667007
beschikking van de meervoudige kamer van 28 november 2024
inzake
[de vader] ,
wonende te Kaapverdië,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. A.H. van Haga te Den Haag,
tegen
[de moeder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. S. Scheimann te Rotterdam.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
[de bijzondere curator] ,
kantoorhoudende te [plaats] ,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de na te noemen minderjarige,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden,
hierna te noemen: de raad.
1.De zaak en de beschikking in het kort
1.1
Deze zaak gaat over de teruggeleiding van de hierna te noemen minderjarige [de minderjarige] vanuit Nederland naar Kaapverdië. De rechtbank Den Haag heeft na haar eerdere tussenbeschikking van 23 juli 2024 bij eindbeschikking van 14 oktober 2024 (hierna: de bestreden beschikking) het verzoek van de vader tot de terugkeer van [de minderjarige] van Nederland naar Kaapverdië afgewezen. De vader is het niet eens met die beslissing en komt daarvan in hoger beroep. Hij verzoekt het hof om zijn inleidende verzoek alsnog toe te wijzen.
1.2
Het hof wijst in deze beschikking het verzoek van de vader in hoger beroep toe. Dat betekent dat de beslissing van de rechtbank wordt vernietigd en dat [de minderjarige] dient terug te keren naar Kaapverdië. Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en van hetgeen in hoger beroep in geschil is. Daarna zal het hof zijn beslissing motiveren.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vader is op 28 oktober 2024 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
De moeder heeft op 11 november 2024 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn verder de volgende stukken ingekomen;
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 6 november 2024 met bijlagen, ingekomen op
diezelfde datum;
- een verslag van de zijde van de bijzondere curator van 12 november 2024, ingekomen op
13 november 2024;
- een e-mailbericht van de zijde van de moeder van 12 november 2024 met bijlagen;
- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 13 november 2024 met bijlagen, ingekomen
op diezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 13 november 2024 met bijlagen, ingekomen
op diezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 13 november 2024 met bijlagen, ingekomen
op diezelfde datum.
2.4
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is [de minderjarige] , in het bijzijn van de bijzondere curator, door de meervoudige kamer van dit hof gehoord.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 14 november 2024 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vader (via een videobelverbinding), bijgestaan door zijn advocaat en [tolk]
als tolk in de Portugese taal;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat en [tolk] , tolk in de
Portugese taal;
- de bijzondere curator;
- de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger raad] .
Aan de student-stagiaire van mr. Van Haga, [stagiaire] , is bijzondere toegang tot de zitting verleend.
De advocaat van de vader heeft ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen.
3.De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten:
- de vader en de moeder zijn met elkaar gehuwd geweest van [datum 1] 2013 tot [datum 2] 2020;
- uit hun huwelijk is geboren het thans nog minderjarige kind [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] Portugal (hierna: [de minderjarige] );
- de moeder en [de minderjarige] hebben, na een eerder verblijf in Kaapverdië, van augustus 2016 tot eind augustus 2021 in Portugal gewoond. Eind augustus 2021 zijn zij beiden naar Kaapverdië teruggekeerd;
- op 8 juni 2023 is de moeder met [de minderjarige] vanuit Kaapverdië naar Portugal vertrokken;
- op 22 juni 2023 is de moeder met [de minderjarige] vanuit Portugal naar Nederland vertrokken;
- de vader en de moeder hebben de Kaapverdische en de Portugese nationaliteit. [de minderjarige] heeft de Portugese nationaliteit;
- de vader heeft zich op 22 december 2023 gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit (CA). De zaak is bij de CA geregistreerd onder IKO [nummer] .
4.De omvang van het geschil
4.1
Na bij eerdergenoemde tussenbeschikking advies bij het Internationaal Juridisch Instituut te hebben ingewonnen over het Kaapverdische recht, heeft de rechtbank bij de bestreden (eind)beschikking het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar Kaapverdië afgewezen. Tevens heeft de rechtbank afgewezen het verzoek van de vader om de moeder te veroordelen tot betaling van de reis- en verblijfskosten en eventuele kosten voor het aanvragen van een (voorlopig) reisdocument, tot betaling van de reis- en verblijfskosten van de vader en [de minderjarige] indien de vader [de minderjarige] dient op te halen om terug te keren naar Kaapverdië, en tot betaling van de proceskosten van de vader. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.
4.2
De vader is het niet eens met deze beslissing. Hij verzoekt het hof om bij beschikking de bestreden beschikking te vernietigen en zijn verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] alsnog toe te wijzen, en daarmee uitvoerbaar bij voorraad:
- de onmiddellijke teruggeleiding naar Kaapverdië te bevelen van [de minderjarige] en wel uiterlijk op 15 november 2024 dan wel op een datum en wijze zoals het hof in goede justitie juist zal achten en te bepalen dat als de moeder nalaat om [de minderjarige] binnen de door het hof te stellen termijn terug te laten keren, te bevelen dat de moeder [de minderjarige] op voornoemde datum dient te overhandigen aan de vader waarbij tevens het rechtsgeldig reisdocument van [de minderjarige] aan de vader dient te worden verstrekt;
- en te bepalen dat de moeder veroordeeld wordt tot voldoening van de proceskosten van de vader alsmede de reis- en verblijfskosten van de vader, de vertaalkosten alsook de reis- en verblijfskosten verbonden aan de terugkeer van [de minderjarige] naar Kaapverdië van zowel de vader als [de minderjarige] indien de moeder niet zelf zorgt voor terugkeer van [de minderjarige] naar Kaapverdië.
4.3
De moeder verzoekt het hof de vader in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het beroep ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen, en in zoverre opnieuw rechtdoende, de vader te veroordelen tot vergoeding aan de moeder van de kosten die door de moeder zijn gemaakt in verband met het verzoek van de vader tot terugkeer van [de minderjarige] zowel in eerste als tweede aanleg.
5.De motivering van de beslissing
Vooraf
Rechtsmacht van de Nederlandse rechter en relatieve competentie
5.1
De vader heeft het verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, nr. 139 (hierna: het Verdrag), althans op het Verdrag in verbinding met artikel 2 van Pro de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet).
5.2
Om te beginnen moet het hof ambtshalve beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om kennis te nemen van onderhavig teruggeleidingsverzoek van de vader. Naar het oordeel van het hof dient bij die beoordeling tot uitgangspunt te worden genomen dat het Verdrag nog niet van kracht is tussen Kaapverdië en Nederland (hetgeen betekent dat de rechtsmacht niet kan worden vastgesteld volgens de bevoegdheidsregel die de Hoge Raad in zijn uitspraak van 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834, heeft geformuleerd voor door het Verdrag bestreken gevallen). Het hof overweegt daartoe als volgt.
5.3
Kaapverdië is op 4 oktober 2022 toegetreden tot het Verdrag volgens de toetredingsprocedure van artikel 38 lid 2 van Pro het Verdrag. Als gevolg van die toetreding is het Verdrag voor Kaapverdië per 1 januari 2023 in werking getreden, zo volgt uit die bepaling. Uit lid 3 van artikel 38 volgt Pro echter dat de toetreding van Kaapverdië tot het Verdrag slechts gevolg heeft in de betrekkingen tussen Kaapverdië en de Verdragsluitende Staten die hebben verklaard deze toetreding te aanvaarden. Uit lid 4 van artikel 38 volgt Pro dan de datum van inwerkingtreding van het Verdrag tussen Kaapverdië en de Verdragsluitende Staat die heeft verklaard de toetreding van Kaapverdië te aanvaarden. Nu Nederland (een Verdragsluitende Staat) ten tijde van deze beschikking van het hof de toetreding van Kaapverdië tot het Verdrag nog niet heeft aanvaard, is het Verdrag tussen Nederland en Kaapverdië nog niet van kracht.
5.4
Daarom moet de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beoordeeld worden aan de hand van de commune regels van internationaal bevoegdheidsrecht, in dit geval artikel 3 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) (zie HR 5 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1085). Op grond van artikel 3, aanhef en onder a Rv, komt de Nederlandse rechter in dit geval rechtsmacht toe, aangezien de moeder ten tijde van het inleiden van deze procedure haar woonplaats dan wel gewone verblijfplaats in Nederland had.
5.5
Op grond van artikel 11 lid 1 van Pro de Uitvoeringswet is binnen Nederland de rechtbank Den Haag, en daarmee als enige appelinstantie het hof Den Haag, bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene aan wie het gezag over het kind toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.
Toetsingskader
5.6
Omdat het Verdrag tussen Kaapverdië en Nederland nog niet van kracht is kan de verdragsregeling niet rechtstreeks worden toegepast op de beoordeling van het teruggeleidingsverzoek van de vader. Wel kan in niet-verdragsgevallen de verdragsregeling als ‘punt van oriëntatie’ worden gehanteerd bij de beoordeling van een teruggeleidingsverzoek, hetgeen overigens niet wegneemt dat de teruggeleidingsrechter in die gevallen in het algemeen de nodige ruime heeft om, indien daartoe aanleiding bestaat, af te wijken van de verdragsregeling. Het hof verwijst hiervoor naar zijn eerdere beschikking van 19 oktober 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:2020). Het onderhavige geval is evenwel niet zonder meer een niet-verdragsgeval. Zoals hiervoor overwogen heeft immers (ook) Kaapverdië zich inmiddels aan het Verdrag gebonden en is het Verdrag voor Kaapverdië in werking getreden. Gelet hierop acht het hof het toetsingskader van het Verdrag het uitgangspunt voor de beoordeling van deze zaak.
Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van Pro het Verdrag
Wat staat er in het Verdrag?
5.7
Op grond van artikel 3 van Pro het Verdrag is sprake van een ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had, en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
5.8
Het begrip ‘gezagsrecht’ is een verdragsautonoom begrip en dient derhalve te worden uitgelegd in het licht van de opzet en de doelstellingen van het Verdrag. Volgens artikel 5 van Pro het Verdrag omvat dit begrip het recht dat betrekking heeft op de zorg voor de persoon van het kind, en in het bijzonder het recht om over zijn verblijfplaats te beslissen. Het in de artikelen 3 en 5 van het Verdrag bedoelde begrip ‘gezagsrecht’ dient ruim te worden opgevat.
Gezagsrecht
5.9
Tussen partijen is niet in geschil dat [de minderjarige] onmiddellijk voor zijn vasthouding (zie hierna onder 5.21) in Nederland zijn gewone verblijfplaats in Kaapverdië had. Dat betekent dat voor de beoordeling van de vraag of de moeder [de minderjarige] ongeoorloofd naar Nederland heeft gebracht dan wel heeft vastgehouden, moet worden uitgegaan van de gezagssituatie naar Kaapverdisch recht op het moment van de vasthouding. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de vader naar Kaapverdisch recht het recht had om (samen met de moeder) over de verblijfplaats van [de minderjarige] te beslissen, waarbij mede van belang is de in de Kaapverdische echtscheidingsbeschikking opgenomen overeenkomst tussen partijen, getiteld ‘ [naam] ’. Partijen verschillen van mening over de uitleg van deze overeenkomst en of het recht om over de verblijfplaats van [de minderjarige] te beslissen bij deze overeenkomst gedelegeerd is aan de moeder. Het hof overweegt in dit kader als volgt.
De Kaapverdische wet
5.1
Het ouderlijk gezag is in Kaapverdië wettelijk geregeld in de Código Civil de Cabo Verde (hierna: de CCCV). Het hof gebruikt in deze beschikking, in afwijking van de artikelnummering in het rapport van het Internationaal Juridisch Instituut en in de bestreden beschikking, de gewijzigde, momenteel geldende nummering in de CCCV. Aan de beoordeling of de vader het recht had om over de verblijfplaats van [de minderjarige] te beslissen legt het hof de artikelen 1815, 1818 en 1843 uit de CCCV ten grondslag. Hierna volgt de tekst van deze artikelen conform de door de vader bij de rechtbank als productie 14 overgelegde (en beëdigde) Nederlandse vertaling.
Artikel 1815 CCCV Pro (voorheen 1818 CCCV)
“(Inhoud)
Het ouderlijk gezag houdt met name de volgende mogelijkheden in voor de van hen [hof: de ouders] afhankelijke kinderen:
Het huisvesten en begeleiden van de kinderen, het garanderen van hun onderhoud en zich inspannen voor hun gezondheid en normale ontwikkeling;
Het verzekeren en begeleiden van hun opvoeding en intellectuele en culturele vorming, waarbij hen liefde voor studie en werk wordt bijgebracht;
Het streven naar een correcte morele en sociale vorming met betrekking tot zichzelf, anderen en de maatschappij;
Het bepalen waar de kinderen wonen, als zij van hun ouders afhankelijk zijn;
Het vertegenwoordigen van de kinderen, ook als deze nog niet geboren zijn, in alle juridische handelingen en onderhandelingen waarin dat nodig blijkt en waarbij dit niet bij wet verboden is;
Het naar behoren beheren van de goederen van de kinderen, krachtens de volgende artikelen en ongeacht het bepaalde in artikel 1831.
Het toestaan van kinderen om handelingen uit te voeren die, bij wettelijke bepaling, afhangen van hun instemming.”
(…)
(…)
Alle bevoegdheden die vallen onder het ouderlijk gezag gelden voor beide ouders, behalve indien het bepaalde in het volgende lid geldt.
Alle bevoegdheden die vallen onder het ouderlijk gezag gelden voor één van de ouders, als het ouderschap slechts is vastgesteld met betrekking tot één van hen of in geval van overlijden, permanente of tijdelijke belemmering of ontzetting uit het ouderlijk gezag door de andere ouder.
Het ouderlijk gezag moet worden uitgeoefend in onderlinge overeenkomst tussen de ouders en altijd in het belang van de kinderen.
Indien er geen overeenkomst bestaat in kwesties van zwaarwegend belang, met name wat betreft de veiligheid, gezondheid, opvoeding en verhuizing naar een andere geografische regio van de minderjarige, dan kan elke ouder naar de rechtbank gaan om te proberen tot verzoening te komen.
(…)
Indien één van de ouders een handeling uitvoert die valt onder het uitoefenen van het ouderlijk gezag, dan wordt aangenomen dat deze handelt met goedkeuring van de andere ouder, behalve indien de wet uitdrukkelijk eist dat beide ouders toestemming geven of indien het gaat om een handeling van zwaarwegend belang voor het leven van de minderjarige.”
Artikel 1843 CCCV Pro (voorheen 1846 CCCV)
“(Scheiding van tafel en bed, echtscheiding en nietigverklaring van het huwelijk)
In geval van scheiding van tafel en bed, echtscheiding en nietigverklaring van het huwelijk, blijven beide ouders met betrekking tot hun minderjarige kind het ouderlijk gezag houden, waarbij de uitoefening daarvan echter wordt geregeld middels een overeenkomst tussen de ouders of, indien die er niet is, door de bevoegde rechtbank.
De in het vorige lid genoemde overeenkomst moet op verzoek van de ouders krachtens de proceswet worden bekrachtigd door de bevoegde rechtbank.
Het regelen van de uitoefening van het ouderlijk gezag omvat de toewijzing van de minderjarige, de bezoekregeling, de vaststelling van alimentatie en de wijze van voorziening daarin.”
5.11
Het hof komt op basis van deze wetsartikelen tot de volgende bevindingen. Het ouderlijk gezag omvat de rechten en verplichtingen die zijn neergelegd in artikel 1815 CCCV Pro, waaronder (sub d) het bepalen van de woonplaats van de minderjarige. Op grond van artikel 1818 lid 3 CCCV Pro oefenen beide ouders het ouderlijk gezag over de minderjarige uit, behoudens de in lid 4 van dat artikel genoemde uitzonderingen. Het hof constateert dat van deze uitzonderingen, zijnde de situatie dat ten aanzien van slechts één van de ouders het ouderschap is vastgesteld en de situaties van overlijden, permanente of tijdelijke belemmering dan wel ontzetting van de andere ouder uit het ouderlijk gezag, in onderhavig geval geen sprake is
.Ingevolge artikel 1818 lid 5 CCCV Pro dient het ouderlijk gezag te worden uitgeoefend “in onderlinge overeenkomst tussen de ouders”, naar het hof begrijpt: met overeenstemming tussen de ouders. Bij gebreke van overeenstemming in kwesties van zwaarwegend belang, met name bij (onder andere) de verhuizing van de minderjarige naar een andere geografische regio, kunnen de ouders ingevolge artikel 1818 lid 6 CCCV Pro naar de rechtbank om tot verzoening te komen. Bovendien mag ingevolge lid 8 van artikel 1818 CCCV Pro geen goedkeuring van de andere ouder worden verondersteld, indien het gaat om een handeling ter uitoefening van het ouderlijk gezag waarvoor de wet uitdrukkelijk de toestemming van beide ouders eist of om een handeling van zwaarwegend belang.
.Ingevolge artikel 1818 lid 5 CCCV Pro dient het ouderlijk gezag te worden uitgeoefend “in onderlinge overeenkomst tussen de ouders”, naar het hof begrijpt: met overeenstemming tussen de ouders. Bij gebreke van overeenstemming in kwesties van zwaarwegend belang, met name bij (onder andere) de verhuizing van de minderjarige naar een andere geografische regio, kunnen de ouders ingevolge artikel 1818 lid 6 CCCV Pro naar de rechtbank om tot verzoening te komen. Bovendien mag ingevolge lid 8 van artikel 1818 CCCV Pro geen goedkeuring van de andere ouder worden verondersteld, indien het gaat om een handeling ter uitoefening van het ouderlijk gezag waarvoor de wet uitdrukkelijk de toestemming van beide ouders eist of om een handeling van zwaarwegend belang.
Voor de situatie na echtscheiding geldt het volgende. Ingevolge artikel 1843 lid 1 CCCV Pro behouden beide ouders na echtscheiding het ouderlijk gezag (waarvan de inhoud in artikel 1815 CCCV Pro is weergegeven). De
uitoefeningvan het ouderlijk gezag na echtscheiding wordt ingevolge artikel 1843 lid 1 CCCV Pro geregeld middels een – door de rechtbank te bekrachtigen – overeenkomst tussen de ouders of, indien die er niet is, door de bevoegde rechtbank. Het derde lid van artikel 1843 CCCV Pro omschrijft wat het regelen van de uitoefening van het ouderlijk gezag omvat.
uitoefeningvan het ouderlijk gezag na echtscheiding wordt ingevolge artikel 1843 lid 1 CCCV Pro geregeld middels een – door de rechtbank te bekrachtigen – overeenkomst tussen de ouders of, indien die er niet is, door de bevoegde rechtbank. Het derde lid van artikel 1843 CCCV Pro omschrijft wat het regelen van de uitoefening van het ouderlijk gezag omvat.
In het onderhavige geval hebben de vader en de moeder met het oog op hun echtscheiding bij overeenkomst afspraken over de uitoefening van het ouderlijk gezag gemaakt, welke overeenkomst – zoals wettelijk vereist – is bekrachtigd door de Kaapverdische rechter. Deze overeenkomst is dus van direct belang voor de vraag of de vader een te beschermen gezagsrecht in de zin van artikel 3 van Pro het Verdrag had. Omtrent die overeenkomst overweegt het hof als volgt.
De overeenkomst tussen partijen
5.12
De ouders hebben in het kader van de Kaapverdische echtscheidingsprocedure een overeenkomst als omschreven in artikel 1843 lid 1 CCCV Pro gesloten, de ‘ [naam] ’ (hierna: de overeenkomst). De tekst van de overeenkomst luidt – voor zover hier van belang en conform de door de vader overgelegde Engelse vertaling – als volgt.
“(...)
Agreement regulating the exercise of parental responsibility
(…)
1. They agree that the custody of the said minor, [de minderjarige] , is
definitively assigned to the Applicant/ mother, who has already established her residence
in Portugal, at (…);
(...)
5. The Applicant/mother is hereby established as the child’s guardian, taking care of
what is necessary for the child’s education, health, moral intellectual and social formation.
6. Likewise, the Claimant mother of the minor is his legal representative in legal acts and
negotiations where this is necessary and not prohibited by law;
7. The administration of the minor's property will be the responsibility of the Applicant/Mother, as well as the authorization for the minor to carry out any acts whose paternal consent is previously required;
(...)”
5.13
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag welke rechten en plichten partijen bij overeenkomst aan de moeder hebben willen overdragen, relevant is waar de woonplaats van [de minderjarige] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was. Aangezien de moeder op dat moment al geruime tijd met [de minderjarige] in Portugal woonde, acht de rechtbank de verklaring van de moeder, dat de regeling omtrent de bepaling van de woonplaats (artikel 1815 (nieuw) sub d CCCV) mogelijk uit de overeenkomst is gelaten omdat zij op dat moment al met instemming van de vader met [de minderjarige] buiten Kaapverdië woonde, niet onaannemelijk. Daarbij woog de rechtbank mee dat de vader de overeenkomst zelf heeft opgesteld zonder dat daar overleg tussen partijen aan vooraf is gegaan, en dat de vader dus zelf uitdrukkelijk in de overeenkomst heeft vermeld dat de moeder toen al in Portugal woonde en hij desondanks geen verdere regeling over de woonplaats van [de minderjarige] heeft opgenomen. De rechtbank oordeelde dat, vanwege het feit dat de vader ermee instemde dat [de minderjarige] in het buitenland woonde ten tijde van de bekrachtiging van de overeenkomst, de moeder geen toestemming van de vader nodig had om met [de minderjarige] naar Nederland te verhuizen. Om die reden heeft de rechtbank de tussen partijen gesloten overeenkomst zo begrepen, dat het de bedoeling van partijen is geweest om
alleonder het ouderlijk gezag vallende rechten en verplichtingen – inclusief het bepalen van de woonplaats van [de minderjarige] – bij de moeder te beleggen.
alleonder het ouderlijk gezag vallende rechten en verplichtingen – inclusief het bepalen van de woonplaats van [de minderjarige] – bij de moeder te beleggen.
5.14
Het hof volgt deze overwegingen van de rechtbank niet. Het hof oordeelt in dit kader als volgt. In de overeenkomst is een aantal bevoegdheden in het kader van de uitoefening van het gezag aan de moeder toegekend, maar daarin is, zoals ook vermeld onder 5.13, niet ook opgenomen dat (uitsluitend) de moeder de bevoegdheid heeft de woonplaats van [de minderjarige] te bepalen (een bevoegdheid die volgens artikel 1815 onder Pro d CCCV onder het ouderlijk gezag valt). Naar het oordeel van het hof impliceert het feit dat [de minderjarige] op het moment van het sluiten van de overeenkomst, met toestemming van de vader, buiten het grondgebied van Kaapverdië – in Portugal – woonde, niet dat de moeder hiermee ook de instemming van de vader had voor een toekomstige verhuizing naar Nederland. Zoals van de zijde van de vader ter zitting bij het hof is toegelicht, was het onderhouden van contact met [de minderjarige] gemakkelijk toen [de minderjarige] in Portugal woonde. [de minderjarige] heeft tijdens zijn verblijf in Portugal altijd gewoond in het huis van zijn oma in Lissabon, een plaats die voor de vader goed bereikbaar was vanwege de rechtstreekse vluchten tussen Kaapverdië en [Portugal] . Ook kon de vader [de minderjarige] goed (digitaal) ondersteunen met zijn huiswerk en kon hij bezoeken aan [de minderjarige] combineren met familiebezoek in Portugal.
Verder is gesteld noch gebleken dat de vader ten tijde van het sluiten van de overeenkomst rekening moest houden met een eventuele toekomstige verhuizing van de moeder en [de minderjarige] naar Nederland. Het kan hem dan ook niet worden tegengeworpen dat hij met betrekking tot het bepalen van de woonplaats van [de minderjarige] geen nadere regeling in de overeenkomst heeft opgenomen. De bevoegdheid om de verblijfplaats van [de minderjarige] te bepalen is in elk geval niet bij die overeenkomst aan de moeder toegekend.
Daarnaast weegt het hof mee dat de moeder ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat zij in januari 2020 de papieren voor de echtscheiding heeft gekregen, inclusief de conceptovereenkomst. Na consultatie van haar stiefvader, die rechter is, heeft de moeder de overeenkomst in november 2020 – zijnde tien maanden later – ondertekend en naar de vader teruggestuurd. Voor zover de moeder heeft betoogd dat door onoplettendheid de toekenning aan haar van het recht om de woonplaats van [de minderjarige] te bepalen niet in de overeenkomst is opgenomen, komt die onoplettendheid – zo daarvan al sprake is geweest – voor rekening en risico van de moeder. Zij heeft immers ruim de tijd en ook de kennis ter beschikking gehad om van de gestelde onoplettendheid op de hoogte te raken en een en ander aan te passen.
5.15
Verder volgt het hof de moeder niet in haar standpunt dat de overeenkomst van partijen een vrijwillige delegatie/toewijzing van het ouderlijk gezag aan haar behelst. Het in dit kader genoemde artikel 1850 (oud) CCCV (artikel 1847 nieuw Pro) ziet op de situatie dat de rechter de ontzetting uit het ouderlijk gezag beveelt. Daarvan is hier geen sprake. Het onderhavige geval betreft de situatie waarin de ouders, zoals artikel 1843 CCCV Pro voorschrijft, bij overeenkomst de uitoefening van het ouderlijke gezag na echtscheiding hebben geregeld.
5.16
Daarnaast gaat het hof voorbij aan de legal opinion die door de moeder als productie 5 is ingediend. Het hof kan onvoldoende beoordelen welke waarde aan dit advies kan worden gehecht. Zo is onbekend in hoeverre de opsteller van deze legal opinion, een advocaat in Portugal, deskundig is op het terrein van het Kaapverdische familierecht. Het hof merkt verder nog op dat het feitenrelaas niet volledig is, nu niet is vermeld dat de moeder met [de minderjarige] vanaf eind augustus 2021 in Kaapverdië woonde. Verder lijkt de opsteller van deze legal opinion uit te gaan van een te ruime uitleg van het begrip ‘guarda’.
Conclusie met betrekking tot het gezagsrecht
5.17
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat partijen bij de overeenkomst niet ook het recht om de woonplaats van [de minderjarige] te bepalen, bij de moeder hebben belegd. Dit brengt met zich dat conform het Kaapverdisch wettelijk kader zoals hiervoor geschetst, de ouders gezamenlijk moesten beslissen over de woonplaats van [de minderjarige] en de moeder dus toestemming van de vader nodig had voor de verhuizing van [de minderjarige] naar Nederland. Een en ander vindt ook bevestiging in het advies van het Internationaal Juridisch Instituut met bijlagen en de als productie 25 van de zijde van de vader overgelegde verklaring van de Centrale Autoriteit van Kaapverdië over het Kaapverdische recht.
5.18
Nu de moeder naar het oordeel van het hof niet de noodzakelijke toestemming van de vader heeft verkregen voor de verhuizing van [de minderjarige] naar Nederland, heeft zij gehandeld in strijd met het gezagsrecht van de vader en is derhalve sprake van ongeoorloofde vasthouding van [de minderjarige] naar Nederland in de zin van artikel 3 van Pro het Verdrag.
Beroep op worteling ex artikel 12 lid 2 van Pro het Verdrag
5.19
De moeder heeft zich in eerste aanleg subsidiair, voor het geval sprake zou zijn van ongeoorloofde vasthouding van [de minderjarige] naar Nederland, beroepen op de weigeringsgrond van artikel 12 lid 2 van Pro het Verdrag. Volgens haar is [de minderjarige] inmiddels geworteld in Nederland, zodat het teruggeleidingsverzoek moet worden afgewezen. De rechtbank heeft in haar tussenbeschikking dit beroep verworpen. Gelet op de devolutieve werking van het appel zal het hof ingaan op dit in eerste aanleg gevoerde verweer van de moeder.
5.2
Ingevolge artikel 12 lid 1 van Pro het Verdrag wordt de onmiddellijke terugkeer van het kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de vasthouding of het niet doen terugkeren van het kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank. Op grond van lid 2 van dit artikel gelast de rechtbank, zelfs in het geval dat het verzoek tot haar wordt gericht nadat de in het vorige lid bedoelde termijn van één jaar is verstreken, eveneens de terugkeer van het kind, tenzij wordt aangetoond dat het kind inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving.
5.21
Het teruggeleidingsverzoek is ingediend op 30 mei 2024. De moeder heeft zich in eerste aanleg primair op het standpunt gesteld dat de éénjaarstermijn is aangevangen op 13 mei 2023. Het hof volgt haar daarin niet. De moeder is (met toestemming van de vader) op 8 juni 2023 met [de minderjarige] vanuit Kaapverdië naar Portugal vertrokken. Vervolgens is zij op 22 juni 2023 met [de minderjarige] vanuit Portugal naar Nederland vertrokken. De vader heeft in het door hem ondertekende formulier betreffende de toestemming voor de reis van de moeder met [de minderjarige] toestemming gegeven voor een vakantie in de vakantieperiode van de school van [de minderjarige] . De moeder heeft, zo heeft zij ook ter zitting van het hof verklaard, de vader niet gezegd dat zij voornemens was met [de minderjarige] in Nederland te gaan wonen. De vader vernam eerst in augustus 2023 van de moeder dat zij in Nederland wilde blijven met [de minderjarige] . Vanaf dat moment is dan ook sprake van een ongeoorloofd niet doen terugkeren (vasthouding) van [de minderjarige] . Daarmee is het teruggeleidingsverzoek binnen de éénjaarstermijn ingediend.
5.22
Het hof houdt, net als de rechtbank in haar tussenbeschikking, vast aan de éénjaarstermijn. Binnen deze termijn wordt niet gekeken naar de mate waarin de minderjarige zich inmiddels heeft gesetteld in zijn nieuwe omgeving. Dit betekent dat, wanneer het teruggeleidingsverzoek wordt ingediend binnen de in artikel 12 lid 1 van Pro het Verdrag genoemde termijn van één jaar, de rechter gehouden is de teruggeleiding te bevelen, behoudens de weigeringsgronden van artikel 13 van Pro het Verdrag.
5.23
Nu de éénjaarstermijn bepalend is voor de vraag of de worteling van [de minderjarige] moet worden beoordeeld en het teruggeleidingsverzoek binnen die termijn bij de rechtbank Den Haag is ingediend, komt het hof niet toe aan de vraag of [de minderjarige] inmiddels in Nederland is geworteld. Daarmee dient in beginsel de onmiddellijke terugkeer van [de minderjarige] naar Kaapverdië te volgen. De moeder beroept zich evenwel in hoger beroep voor het eerst op de weigeringsgrond in artikel 13 lid 2 van Pro het Verdrag. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 2 van Pro het Verdrag: verzet kind
5.24
Op grond van artikel 13 lid 2 van Pro het Verdrag kan de rechter weigeren de terugkeer van het kind te gelasten, indien hij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden.
5.25
Aan het hof ligt ten eerste de vraag voor of [de minderjarige] op dit moment een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden. Naar het oordeel van het hof dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. De bijzondere curator heeft ter zitting verklaard dat [de minderjarige] een leeftijd heeft om een redelijk overzicht te hebben. Hij begrijpt wat het voor hem betekent in Nederland te blijven of naar Kaapverdië terug te keren. Hij heeft volgens de bijzondere curator een mate van rijpheid om de consequenties te overzien. [de minderjarige] is bijna [leeftijd] jaar oud. Hij heeft zowel in zijn gesprekken met de bijzondere curator (zo blijkt uit haar verslagen) als tijdens het kindgesprek bij het hof laten zien dat hij in staat is om de situatie te overzien en zijn mening duidelijk te verwoorden.
5.26
Ten tweede dient het hof de vraag te beantwoorden of er sprake is van verzet in de zin van artikel 13 lid 2 van Pro het Verdrag. Daarbij is het van belang of het verzet van [de minderjarige] tegen een terugkeer naar Kaapverdië verder strekt dan de enkele wens om bij zijn moeder te blijven. Op basis van de verslagen van de bijzondere curator, haar toelichting ter zitting bij het hof en het kindgesprek bij het hof stelt het hof vast dat [de minderjarige] een voorkeur heeft voor een verblijf in Nederland. Hij vindt het een fijne plek om te wonen, heeft hier meer hobby’s en woont in gezinsverband met de moeder en haar nieuwe partner, wiens kinderen ook regelmatig in het gezin verblijven. Naar het oordeel van het hof is van verzet in de zin van artikel 13 lid 2 van Pro het Verdrag echter geen sprake. Volgens het hof gaat het voor [de minderjarige] vooral om de nabijheid van zijn moeder. [de minderjarige] is met name consequent in zijn wens om bij haar te blijven. Hij is loyaal naar zijn moeder en heeft aangegeven het beste voor zijn moeder te willen. Ook de bijzondere curator heeft in haar verslag c.q. ter zitting aangegeven dat, hoewel [de minderjarige] zijn vader niet kwijt wil en met de vader en zijn familie in Kaapverdië in verbinding wil blijven, voor [de minderjarige] zijn moeder het belangrijkste is en thuis voor [de minderjarige] daar is, waar zijn moeder is.
5.27
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het verzet van [de minderjarige] vooral is gelegen in zijn wens om bij zijn moeder te blijven. Hoewel het hof heel goed kan begrijpen dat [de minderjarige] samen met zijn moeder in Nederland zou willen blijven, zijn genoemde omstandigheden onvoldoende om verzet in de zin van artikel 13 lid 2 van Pro het Verdrag aan te kunnen nemen. Niet gebleken is dat de moeder niet met de minderjarige kan terugkeren naar Kaapverdië.
Conclusie
5.28
Gelet op het voorgaande zal het hof het hoger beroep van de vader toewijzen. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking vernietigt en de teruggeleiding van [de minderjarige] naar Kaapverdië zal gelasten. Het hof zal bepalen dat de moeder [de minderjarige] uiterlijk op 16 december 2024 dient terug te brengen naar Kaapverdië. Indien de moeder nalaat [de minderjarige] terug te brengen naar Kaapverdië, beveelt het hof dat de moeder [de minderjarige] met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 16 december 2024 zodat de vader [de minderjarige] zelf mee terug kan nemen naar Kaapverdië.
5.29
Het hof realiseert zich dat deze beslissing voor [de minderjarige] moeilijk zal zijn. Het hof gaat ervan uit dat de bijzondere curator, zoals door haar ter zitting bevestigd, deze beslissing met [de minderjarige] zal bespreken zodat voor hem inzichtelijk is waarom het hof deze beslissing heeft genomen.
Kosten
5.3
De vader heeft het hof verzocht de moeder te veroordelen tot voldoening van de proceskosten van de vader, alsmede van de reis- en verblijfskosten van de vader, de vertaalkosten en de reis- en verblijfskosten verbonden aan de terugkeer van [de minderjarige] naar Kaapverdië van zowel de vader als [de minderjarige] indien de moeder niet zelf zorgt voor terugkeer van [de minderjarige] naar Kaapverdië.
5.31
De moeder verzoekt het hof om afwijzing van het verzoek van de vader om haar te veroordelen in de proceskosten van de beide instanties vanwege haar verzoek om het teruggeleidingsverzoek af te wijzen. Zij verzoekt in het petitum van haar verweerschrift het hof om de vader te veroordelen in de door haar gemaakte kosten in verband met het teruggeleidingsverzoek van de vader zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
Kosten in verband met de ontvoering en teruggeleiding
5.32
Ingevolge artikel 13 lid 5 van Pro de Uitvoeringswet kan de rechter, voor zover hier van belang, desverzocht of ambtshalve elke persoon die voor de internationale ontvoering van het kind verantwoordelijk is, of medeverantwoordelijk is, veroordelen tot betaling aan de Centrale Autoriteit, of aan de persoon aan wie het gezag over het kind toekomt, van de door deze in verband met de ontvoering en de teruggeleiding van het kind gemaakte kosten.
5.33
Gelet hierop is het hof van oordeel dat de moeder, zijnde degene die de [de minderjarige] ongeoorloofd vasthoudt in Nederland, kan worden verplicht tot betaling van de reis- en verblijfskosten die de vader naar aanleiding daarvan heeft gemaakt, althans voor zover die kosten door de vader voldoende zijn gespecificeerd en met stukken onderbouwd en voor zover die kosten niet onredelijk zijn. De vader heeft zijn verzoek om de moeder te veroordelen in de door hem gemaakte kosten slechts summier onderbouwd. Het hof zal de moeder dan ook uitsluitend veroordelen in de kosten die door de vader inzichtelijk zijn gemaakt en met stukken zijn onderbouwd. Dit betreft de kosten voor de retourvlucht tussen Kaapverdië en Nederland in verband met het bijwonen van de zitting bij de rechtbank op [datum 3] 2024. Het hof zal op basis hiervan de moeder veroordelen in de desbetreffende reiskosten ad € 915,14.
5.34
De door de vader genoemde reis- en verblijfskosten in verband met de teruggeleiding van [de minderjarige] naar Kaapverdië voor het geval de moeder niet zelf voor de terugkeer van [de minderjarige] zorgt, laat het hof buiten beschouwing, reeds omdat onzeker is hoe hoog die kosten zullen zijn.
Proceskosten
5.35
Het hof ziet – gelet op de familierechtelijke aard van de procedure – geen aanleiding de moeder te veroordelen in de proceskosten. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep dan ook compenseren en de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover daarin de proceskosten van de eerste aanleg zijn gecompenseerd. Het verzoek van de vader tot veroordeling van de moeder in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep wordt derhalve afgewezen. Ook het verzoek van de moeder ter zake van de proceskosten wordt afgewezen.
5.36
Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij zijn afgewezen – kort gezegd – het verzoek van de vader om de onmiddellijke teruggeleiding van de hierna te noemen minderjarige naar Kaapverdië te gelasten en het verzoek van de vader om de moeder te veroordelen in zijn reis- en verblijfskosten, en in zoverre opnieuw beschikkende:
gelast de onmiddellijke teruggeleiding van [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] , Portugal, naar Kaapverdië uiterlijk op 16 december 2024, waarbij de moeder [de minderjarige] dient terug te brengen naar Kaapverdië en beveelt, indien de moeder nalaat [de minderjarige] terug te brengen naar Kaapverdië, dat de moeder [de minderjarige] met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 16 december 2024, zodat de vader [de minderjarige] zelf mee terug kan nemen naar Kaapverdië;
veroordeelt de moeder tot betaling aan de vader van de door hem gemaakte reiskosten in verband met de ontvoering, welke kosten worden begroot op € 915,14;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
ontslaat de bijzondere curator, [de bijzondere curator] , van haar taak met ingang van de datum van de teruggeleiding van [de minderjarige] ;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, A.A.F. Donders en P.M.M. Mostermans, bijgestaan door mr. M.J. Meeusen als griffier, en is op 28 november 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.