Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Familie
zaaknummer : 200.328.653/01
rekestnummer rechtbank : FA RK 22-3587
zaaknummer rechtbank : C/09/630442
beschikking van de meervoudige kamer van 27 november 2024
inzake
[de moeder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
die mede optreedt namens de nu jongmeerderjarige [jongmeerderjarige] ,
advocaat voorheen mr. E.L. de Craen te ’s-Gravenhage, thans mr. L.T.C.M. Geurts te 's-Gravenhage,
tegen
[de vader] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat voorheen mr. B.S. van Haeften te 's-Gravenhage, thans zonder advocaat.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
locatie: Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 7 maart 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna: de bestreden beschikking.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De moeder is op 7 juni 2023 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
De vader heeft op 2 oktober 2023 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De moeder heeft op 9 november 2023 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Voorts is bij het hof ingekomen:
- een journaalbericht van 1 juli 2024 van de zijde van de moeder met bijlage, ingekomen op diezelfde datum (machtiging van de jongmeerderjarige [jongmeerderjarige] aan de moeder).
2.5
De raad heeft het hof bij brief van 16 september 2024 laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen.
2.6
De voorzitter heeft op 1 oktober 2024 met de minderjarige [de minderjarige] gesproken.
2.7
De mondelinge behandeling heeft op 2 oktober 2024 plaatsgevonden. De moeder is verschenen, bijgestaan door haar advocaat.
De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
3.De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
De moeder en de vader hebben een affectieve relatie gehad.
3.3
Zij zijn de ouders van:
- de inmiddels jongmeerderjarige [jongmeerderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] , hierna: [jongmeerderjarige] , en;
- [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] , hierna: [de minderjarige] ,
hierna tezamen te noemen: de kinderen.
3.4
De kinderen verblijven bij de moeder.
3.5
De moeder en de vader zijn ook de ouders van de meerderjarige: [meerderjarig kind] , geboren op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] . [meerderjarig kind] verblijft bij de vader.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald dat voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk het gezag zal toekomen over de kinderen.
Voorts is bepaald dat de kinderen bij de vader zullen zijn:
- een weekend in de veertien dagen van vrijdag uit school tot zondag 19.00 uur;
- de helft van de vakanties en feestdagen, in onderling overleg (bij ouderschapsbemiddeling) nader te verdelen.
Daarnaast is de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna: kinderalimentatie) met ingang van 27 mei 2022 bepaald op € 225,- per maand per kind.
Tot slot zijn partijen doorverwezen naar Kenniscentrum Kind en Scheiding voor deelname aan Ouderschapsbemiddeling en voor aanmelding bij de uitvoerende hulpverleningsinstantie.
4.2
De moeder verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de verzoeken van de moeder – tot vaststelling van een hogere kinderalimentatie die eerder ingaat – toe te wijzen en de verzoeken van de vader – tot (onder meer) het toekennen van gezamenlijk gezag en tot vaststelling van een contactregeling – af te wijzen.
4.3
De vader verzoekt het hof het verzoek van de moeder niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de verzoeken van de moeder in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
In incidenteel appel verzoekt de vader het hof:
- de vakantieregeling vast te stellen zoals genoemd in punt 26 van zijn verweerschrift;
- de kinderalimentatie op nihil dan wel op een lager bedrag dan € 225,- per maand per kind vast te stellen.
4.4
De moeder verzoekt het hof de verzoeken van de vader in incidenteel appel af te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
Vooraf
5.1
Het hof overweegt als volgt. [jongmeerderjarige] is op [geboortedatum] 2005 meerderjarig geworden, dus na de bestreden beschikking. Het hof zal daarom de verzoeken van de moeder ten aanzien van het gezag en de zorgregeling enkel beoordelen met betrekking tot [de minderjarige] , die op dit moment nog minderjarig is.
Gezag
Standpunten partijen
5.2
De moeder voert in haar stukken en ter zitting, samengevat, het navolgende aan. Ten onrechte heeft de rechtbank de vader voortaan gezamenlijk met de moeder met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] belast. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat partijen in staat zijn behoorlijk met elkaar te overleggen en beslissen over zaken die [de minderjarige] betreffen. De communicatie tussen partijen is echter al langere tijd verstoord. In de afgelopen periode (vanaf ongeveer februari van dit jaar) heeft de moeder zelfs helemaal geen contact meer met de vader kunnen krijgen. Dat heeft tot problemen in de gezagsuitoefening geleid. Zo heeft de moeder geen toestemming van de vader kunnen verkrijgen voor een vakantie met [de minderjarige] naar het buitenland en evenmin voor een paspoort voor [de minderjarige] . Gelet op het voorgaande is er volgens de moeder sprake van een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] klem en verloren zal raken tussen de ouders als zij gezamenlijk met het gezag zijn belast. De bestreden beschikking dient daarom vernietigd te worden.
5.3
De vader voert in zijn verweerschrift, samengevat, het navolgende aan. Er zijn geen gronden aanwezig op basis waarvan de vader niet met het gezag over [de minderjarige] belast zou kunnen zijn. De communicatie tussen partijen is niet zodanig verstoord dat zij niet in staat zijn met elkaar te overleggen. De ouders moeten werken aan het verbeteren van hun communicatie. De vader vindt het belangrijk dat hij betrokken wordt bij belangrijke beslissingen die [de minderjarige] betreffen. Hij vreest dat hij wederom door de moeder buiten spel gezet wordt, als hij niet met het gezag belast is. Volgens de vader (in zijn verweerschrift) heeft hij geen gezagsbeslissingen geblokkeerd.
Wettelijk kader
5.4
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen; of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Oordeel van het hof
5.5
Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft in aanmerking genomen dat gezamenlijk gezag het wettelijk uitgangspunt is en in beginsel in het belang van het kind is. De rechtbank heeft overwogen dat, hoewel de communicatie tussen de ouders niet optimaal is, het belang van [de minderjarige] (en [jongmeerderjarige] ) zich niet verzet tegen toewijzing van het verzoek van de vader. Voor het verbeteren van hun communicatie heeft de rechtbank partijen verwezen naar een ouderschapsbemiddelingstraject.
5.6
In hoger beroep is gebleken dat zich na de bestreden beschikking problemen hebben voorgedaan in de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Hoewel de vader heeft aangegeven dat hij graag betrokken wil zijn bij het leven van [de minderjarige] , stelt hof vast dat hij zich in de afgelopen periode onbereikbaar heeft gehouden voor de moeder, die tevergeefs heeft geprobeerd contact met hem te krijgen (via de telefoon en door bij zijn woning langs te gaan). De onbereikbaarheid van de vader heeft ertoe geleid dat de moeder geen toestemming heeft kunnen krijgen voor een vakantie met [de minderjarige] naar het buitenland en ook niet voor het aanvragen van een nieuw paspoort voor [de minderjarige] . Zij is daarom noodgedwongen zonder toestemming binnen Europa op vakantie geweest. Ook is gebleken dat ouderschapsbemiddeling niet van de grond is gekomen omdat de vader op enig moment is weggelopen en niet meer is verschenen.
5.7
Ter zitting is duidelijk geworden dat de moeder het betreurt dat de vader zich op dit moment helemaal niet betrokken toont bij haar en de kinderen, en dat ze zou willen dat de kinderen hun vader zouden kunnen zien. Hij was ooit een goede vader, aldus de moeder, maar dat is veranderd. Ook [de minderjarige] heeft tijdens het kindgesprek aangegeven dat hij zijn vader mist. [de minderjarige] heef via Whats-app geprobeerd contact te krijgen met de vader, maar geen reactie van de vader op zijn berichten ontvangen.
5.8
Nu de vader zich onbereikbaar houdt - ook ter zitting is de vader niet verschenen om zijn standpunt nader toe te lichten, en zijn advocaat had zich al eerder onttrokken - is voor het hof duidelijk geworden dat onder de huidige omstandigheden gezamenlijk gezag feitelijk niet uitvoerbaar is gebleken en (inmiddels ook) tot problemen leidt. Gelet hierop acht het gezamenlijk gezag niet in het belang van [de minderjarige] . Het hof acht het in het belang van [de minderjarige] dat de moeder in staat is om belangrijke beslissingen ten aanzien van hem, waar nodig snel, te nemen, zonder dat zij daarin afhankelijk is van de vader die zich op dit moment onbereikbaar houdt.
5.9
Het hof zal dan ook de bestreden beschikking vernietigen en het verzoek van de vader om met het gezamenlijk gezag te worden belast, alsnog afwijzen.
5.1
Nu het verzoek van de vader om mede belast te worden met het gezag zal worden afgewezen, zal het hof in het hiernavolgende spreken van een omgangsregeling in plaats van een zorgregeling.
Omgangsregeling
Standpunten partijen
5.11
De moeder voert, samengevat, het navolgende aan. De moeder heeft in haar appelschrift aangegeven dat zij de door de rechtbank vastgestelde contactregeling niet in het belang van [de minderjarige] acht, nu [de minderjarige] geen contact met de vader wil, althans geen vaste contactregeling met de vader wil.
5.12
De vader voert, samengevat, het navolgende aan. [de minderjarige] heeft bij de vader aangegeven contact te willen met de vader. De moeder weigert echter om de vastgestelde contactregeling na te komen. Dat is de reden waarom de vader [de minderjarige] op dit moment niet ziet.
Wettelijk kader
5.13
Ingevolge artikel 1:377a lid 2 BW kan de rechter op verzoek van de ouder(s) of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vaststellen. Ingevolge artikel 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
de ouder of degene die in nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden gedacht tot omgang, of
het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking stat heeft doen blijken, of
omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
Oordeel van het hof
5.14
Het hof overweegt als volgt. Voorop staat dat het in het belang van kinderen is dat zij contact hebben met beide ouders, tenzij er ontzegginsgronden bestaan, welke als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat de omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. Het hof is in de onderhavige zaak niet van ontzeggingsgronden gebleken. Hoewel de moeder in haar appelschrift heeft verklaard dat [de minderjarige] geen contact met de vader wil, is het hof duidelijk geworden dat [de minderjarige] zijn vader mist en juist graag contact met hem wil. Ter zitting heeft de moeder ook aangegeven dat zij het liefst ziet dat de vader betrokken is bij het leven van [de minderjarige] (en [jongmeerderjarige] ). Zij heeft op de zitting aangegeven dat de vader wat haar betreft de kinderen om de week mag komen ophalen, maar dat hij toch niet zal komen. De stelling van de vader dat de moeder iedere vorm van contact tussen de vader en [de minderjarige] afhoudt, is door de vader niet nader onderbouwd en acht het hof ook niet aannemelijk geworden. Het hof hoopt dat het de vader lukt om - in het belang van [de minderjarige] - op korte termijn contact met [de minderjarige] op te nemen en invulling te geven aan de contactregeling.
5.15
Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen ten aanzien van de contactregeling. [de minderjarige] heeft weliswaar aangegeven dat hij liever geen vaste regeling wil - omdat hij ook wil kunnen afspreken met zijn vrienden - maar het hof ziet daarin in de huidige situatie onvoldoende aanleiding om de regeling te wijzigen.
Vakantie- en feestdagenregeling
Standpunten partijen
5.16
De moeder stelt zich op het standpunt dat - gezien de verstoorde communicatie en de afwezigheid van enig contact met de vader op dit moment - het niet mogelijk is om de vakanties en feestdagen in onderling overleg te verdelen. Daarbij komt dat [de minderjarige] nog nooit voor langere tijd bij de vader heeft verbleven. De moeder acht daarom een regeling waarbij [de minderjarige] gedurende de helft van de vakanties bij de vader is, niet in het belang van [de minderjarige] .
5.17
De vader heeft de stellingen van de moeder gemotiveerd weersproken. Om discussies te voorkomen verzoekt de vader een vakantieregeling vast te leggen, overeenkomstig de regeling die hij in eerste aanleg heeft verzocht. De vader verzoekt daarbij ook te bepalen dat een vakantie start op vrijdag na school en indien er op vrijdag een studiedag is op vrijdag om 9:00 uur. De vakantie eindigt op zondag 19:00 uur. Indien er sprake is van een vakantie langer dan een week, verzoekt de vader te bepalen dat het wisselmoment op zaterdag 9:00 uur is.
Oordeel van het hof
5.18
Het hof is van oordeel dat van contra-indicaties voor een verdeling van de vakanties en feestdagen bij helfte, zoals door de rechtbank is bepaald, niet is gebleken. Het hof acht geen beletselen aanwezig om [de minderjarige] gedurende lange tijd aaneengesloten bij de vader te laten verblijven; het verwacht dat [de minderjarige] dat gelet op zijn leeftijd aankan.
5.19
Het hof zal daarom de bestreden beschikking ook ten aanzien van de vakanties en feestdagen bekrachtigen. Het verzoek van de vader om die regeling nader te concretiseren, zal het hof afwijzen. Het ligt naar het oordeel van het hof - nog steeds - op de weg van de ouders om in onderling overleg tot een nadere regeling voor de vakanties en feestdagen te komen. In de huidige omstandigheden – waarin de vader de kinderen niet ziet en de reden daarvoor bij hem blijkt te zijn gelegen – ligt het bovendien niet voor de hand een dergelijke concretisering vast te stellen. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve ook op dit onderdeel bekrachtigen.
Kinderalimentatie
Ingangsdatum
5.2
Het hof hanteert als ingangsdatum, evenals de rechtbank, de datum van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg, dus 27 mei 2022. Het hof ziet geen aanleiding om de ingangsdatum op een eerder moment vast te stellen, zoals de moeder verzoekt. Weliswaar heeft de moeder, naar eigen zeggen, via haar advocaat op 23 november 2021 contact gezocht met de vader en hem verzocht financiële gegevens te verstrekken, maar de moeder heeft toen niet om een kinderalimentatie verzocht. Voorts overweegt het hof dat de moeder de stelling van de vader, dat hij in het verleden ook kosten van de minderjarigen heeft gedragen, niet heeft weersproken.
Behoefte van [jongmeerderjarige] en [de minderjarige]
5.21
De rechtbank heeft geoordeeld dat de behoefte van [jongmeerderjarige] en [de minderjarige] , geïndexeerd naar 2022, € 358,- per maand per kind bedraagt. De moeder stelt dat de behoefte van de kinderen hoger is, omdat de moeder verwacht dat het inkomen van de vader hoger is dan heeft hij opgegeven.
5.22
De vader heeft de stelling van de moeder betwist.
5.23
Het hof stelt vast dat de moeder niet heeft gegriefd tegen het uitgangspunt van de rechtbank, dat - gelet op het feit dat partijen in 2019 feitelijk uiteen zijn gegaan - de behoefte gebaseerd dient te worden op de inkomensgegevens van partijen in 2019. De rechtbank heeft ten aanzien van de vader gerekend met een winst uit onderneming in 2019 van (afgerond) € 39.585,- per jaar. Het hof is van oordeel dat de moeder haar stelling, dat het inkomen van de vader destijds hoger was, onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof sluit daarom aan bij de behoefte van [jongmeerderjarige] en [de minderjarige] zoals de rechtbank die heeft vastgesteld (€ 358,- per maand per kind).
Aandeel van de ouders in de kosten van de [jongmeerderjarige] en [de minderjarige]
Draagkracht van de vader
5.24
De moeder stelt dat de vader onvoldoende inzage heeft gegeven in de inkomsten en uitgaven van zijn bedrijf. De moeder is ervan overtuigd dat de vader niet alle openheid heeft gegeven
omtrent zijn financiën en is van mening dat zijn draagkracht op een hoger bedrag vastgesteld moet worden dan het bedrag waarvan de rechtbank is uitgegaan. De vader dient dan ook meer inzicht te geven in zijn financiële situatie. Voorts betwist de moeder de in de jaarrekening opgevoerde reiskosten en leasekosten van de auto. De moeder stelt zich op het standpunt dat deze niet in verhouding staan tot de omzet en de winst.
5.25
De vader heeft de stelling van de moeder betwist. Hij stelt zich op het standpunt dat de rechtbank juist van een te hoog inkomen aan zijn zijde is uitgegaan.
5.26
Het hof overweegt als volgt. De rechtbank is uitgegaan van gemiddeld inkomen van de vader over de periode 2019 - 2021 en heeft zijn inkomen vastgesteld op (afgerond) € 45.029,- per jaar. Het hof is van oordeel dat de moeder haar stelling dat de vader een hoger inkomen geniet, onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof heeft ook niet zonder meer kunnen vaststellen dat de kosten van de auto buitenproportioneel hoog zijn, in die zin dat zij niet in verhouding zouden staan tot de genoten winst.
5.27
Het hof heeft evenmin kunnen vaststellen dat de rechtbank van een te hoge winst is uitgegaan. De vader heeft die stelling op geen enkele wijze nader onderbouwd. Aan zijn toezegging om recente inkomensgegevens in het geding te brengen, heeft de vader geen uitvoering gegeven.
Draagkracht van de moeder
Verdiencapaciteit
5.28
De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte aan de moeder geen enkele verdiencapaciteit heeft toegekend, terwijl zij maar voor 50% arbeidsongeschikt is verklaard.
5.29
De moeder heeft gemotiveerd betwist dat zij in staat is om betaalde arbeid te verrichten.
5.3
Het hof overweegt als volgt. Niet in geschil is dat de moeder voor 50% arbeidsongeschikt is verklaard, hetgeen impliceert dat haar verdiencapaciteit is gehalveerd. Het hof is van oordeel dat de moeder haar stelling dat zij helemaal niet in staat is om te werken, onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof zal voor de moeder daarom enige verdiencapaciteit aannemen, naast de door haar genoten WAO-uitkering.
5.31
Het hof overweegt voorts dat de moeder in hoger beroep onweersproken heeft verklaard dat haar inkomen uit uitkering inmiddels drastisch is gedaald. Ook met die omstandigheid zal het hof rekening houden.
5.32
Het hof is van oordeel dat gelet op deze beide omstandigheden - de verdiencapaciteit enerzijds, maar de feitelijke inkomensterugval anderzijds - er geen aanleiding is om aan de zijde van de moeder met een hogere draagkracht rekening te houden dan de rechtbank heeft gedaan op basis van haar voormalige WAO-uitkering, en het aandeel van de moeder in de kosten van [jongmeerderjarige] en [de minderjarige] op een hoger bedrag vast te stellen.
Conclusie
5.33
De grieven van de moeder falen. De incidentele grief van de vader slaagt, maar kan niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden. Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van de kinderalimentatie dan ook bekrachtigen. Het hof merkt daarbij op dat de bijdrage voor [jongmeerderjarige] vanaf [geboortedatum] 2023 van rechtswege is geconverteerd in een bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie voor een jongmeerderjarige.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover die ziet op het gezamenlijk gezag, en, in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst het verzoek van de vader om mede met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] te worden belast alsnog af;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Den Haag, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het Centraal Gezagsregister;
bekrachtigt de bestreden beschikking ten aanzien van de contactregeling, de regeling voor de vakanties en feestdagen, alsmede ten aanzien van de kinderalimentatie;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, H.J.M. Smid-Verhage en A.F. Mollema, bijgestaan door mr. A. Wijtzes als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2024 door mr. A.A.F Donders in aanwezigheid van de griffier.