Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Familie
zaaknummer : 200.327.405/01
rekestnummer rechtbank : FA RK 22-3731
zaaknummer rechtbank : C/09/630733
beschikking van de meervoudige kamer van 24 april 2024
inzake
[de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de minderjarige,
in rechte vertegenwoordigt door [de bijzondere curator ] , advocaat te 's-Gravenzande, in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige.
Als belanghebbenden zijn door het hof aangemerkt:
1. [de moeder] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: de moeder van de minderjarige,
advocaat mr. J.G. Galama te Eemnes,
2. [de moeder van de man] ,
hierna te noemen: de moeder van de man,
3. [de zus van de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [de zus van de man] ,
4. [de andere zus van de man] ,
wonende [woonplaats] ,
hierna: [de andere zus van de man] ,
5. wijlen [de halfbroer van de man] ,
hierna te noemen: de halfbroer van de man,
6. [de halfzus van de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: de halfzus van de man,
hierna tezamen te noemen: de familie van de man,
advocaat mr. J.J. Wisse Smit te Apeldoorn.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
locatie: Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 30 januari 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna: de bestreden beschikking.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De minderjarige is op 1 mei 2023 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
Voorts zijn bij het hof ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de minderjarige van 20 juni 2023, ingekomen op 20 juni 2023, met bijlage;
- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 12 oktober 2023, ingekomen op 16 oktober 2023, met als bijlage een referteverklaring.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 13 februari 2024, tezamen met het hoger beroep van de moeder van de minderjarige in de zaak met zaaknummer 200.323.548/0, plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de bijzondere curator;
- de moeder van de minderjarige, bijgestaan door haar advocaat;
- [de andere zus van de man] ;
- mr. Wisse-Smit.
Mr. Wisse-Smit heeft zitting een pleitnotitie overgelegd.
De raad is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
2.4
Alle partijen hebben ter zitting ermee ingestemd dat de stukken in de zaak met zaaknummer 200.323.548/01, ook geacht worden te zijn ingebracht in de onderhavige zaak. Het betreft de navolgende stukken:
- het hoger beroepschrift van de zijde van de moeder van de minderjarige, ingekomen op 16 februari 2023;
- het aanvullend beroepschrift van de zijde van de moeder van de minderjarige, ingekomen op 9 juni 2023;
- het verweerschrift van de zijde van de familie van de man, ingekomen op 17 juli 2023;
- een brief van 23 maart 2023 van de zijde van de moeder van de minderjarige, met bijlage, ingekomen op 24 maart 2023;
- een journaalbericht van 10 mei 2023 van de zijde van de moeder van de minderjarige, met bijlagen, ingekomen op 11 mei 2023.
- een brief van de zijde van de raad van 23 november 2023.
3.De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
De moeder van de minderjarige heeft van rechtswege het gezag over de minderjarige. De minderjarige is niet erkend.
3.3
[de man] (hierna: de man) is overleden op 20 december 2021.
3.4
Bij beschikking van 11 juli 2022 is [de bijzondere curator ] , voornoemd, benoemd tot bijzondere curator teneinde de minderjarige ingevolge artikel 1:212 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te vertegenwoordigen. De bijzondere curator heeft zelfstandig verzocht het vaderschap van de man over de minderjarige gerechtelijk vast te stellen indien uit DNA-onderzoek blijkt dat de man de biologische vader is van de minderjarige.
3.5
Bij beschikking van 21 december 2022 heeft de rechtbank de moeder van de minderjarige niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. De rechtbank heeft de behandeling van het verzoek van de bijzondere curator tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap aangehouden tot 1 april 2023 teneinde de moeder van de minderjarige in de gelegenheid te stellen een verwantschapsonderzoek te laten verrichten door middel van onderzoek van een aantal voorwerpen die afkomstig zijn uit de woning van de vermeende vader waarop de moeder van de minderjarige beslag heeft laten leggen.
3.6
Uit de brief van [medewerker Veritas] , gedateerd 13 januari 2023 volgt dat Verilabs heeft geconcludeerd dat met het beschikbare materiaal geen betrouwbare DNA-rapportage kan worden opgesteld.
3.7
De moeder van de man is overleden op 25 november 2023.
3.8
De halfbroer van de man is overleden op 15 december 2023.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de bijzondere curator tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man over de minderjarige, afgewezen.
4.2
De bijzondere curator verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
1. Het vaderschap van de man over de minderjarige vast te stellen;
2. Indien het hof niet reeds direct tot toewijzing van het onder 1. verzochte toekomt, verzoekt de bijzondere curator dat zij wordt toegelaten tot het leveren van bewijs door middel van getuigen van de stelling dat de man de vader van de minderjarige is, welk getuigenverhoor zal plaatsvinden op een nog nader te bepalen tijdstip in één van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag, ten overstaan van een raadsheer-commissaris.
3. Te bepalen dat, zo het hof niet reeds direct tot toewijzing van het onder 1. verzochte toekomt:
a. [de moeder van de man] , wonende te [woonplaats] , gehouden is haar medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek door of namens een door het hof aan te wijzen instituut, ter beantwoording van de vraag of de man de verwekker van de minderjarige kan zijn en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of dagdeel waarmee zij hiermee in gebreke blijft;
b. [de zus van de man] , wonende te [woonplaats] , gehouden is haar medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek door of namens een door het hof aan te wijzen instituut, ter beantwoording van de vraag of de man de verwekker van de minderjarige kan zijn en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of dagdeel waarmee zij hiermee in gebreke blijft.
c. [de andere zus van de man] , wonende te [woonplaats] gehouden is haar medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek door of namens een door het hof aan te wijzen instituut, ter beantwoording van de vraag of [de man] de verwekker van de minderjarige kan zijn en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of dagdeel waarmee zij hiermee in gebreke blijft en uit deze weigering de gevolgtrekking te doen.
4.3
De moeder verzet zich niet tegen het door de minderjarige verzochte.
4.4
De familie ven de man heeft verweer gevoerd tegen het door de minderjarige verzochte.
5.De motivering van de beslissing
Juridisch kader
5.1
Op grond van artikel 1:207 lid 1 aanhef en sub b BW kan het ouderschap van een persoon, ook als deze is overleden, door de rechtbank worden vastgesteld op verzoek van het kind, op de grond dat deze de verwekker is van het kind.
Aan de mogelijkheid voor het kind om door middel van gerechtelijke vaststelling het ouderschap te vestigen, is geen termijn verbonden. Dit betekent dat het kind een in tijd onbeperkte mogelijkheid tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap krijgt.
Gerechtelijke vaststelling van het ouderschap is ook mogelijk na overlijden, zolang voor de rechter komt vast te staan dat de betreffende persoon de verwekker is.
Gezien het vorenstaande is de minderjarige ontvankelijk in haar verzoek.
Toetsing aan juridisch kader
5.2
Het hof acht aannemelijk dat de man de verwekker van de minderjarige kan zijn. Die aannemelijkheid volgt voor het hof vooral uit de verklaring van de moeder van de minderjarige inhoudende dat de man de biologische vader van de minderjarige is, in welke verklaring zij volhard. Zij is een van de twee personen die in ieder geval direct betrokken zijn geweest bij de verwekking. Het hof heeft daarbij bovendien in aanmerking genomen dat niet in geschil is dat de moeder van de minderjarige in verwachting was van de minderjarige toen zij nog een relatie had met de man en met hem samenwoonde. Het hof heeft ook acht geslagen op de door de moeder van de minderjarige overgelegde medische gegevens van haar huisarts (productie 8 bij haar inleidend verzoekschrift), waaruit blijkt dat de moeder van de minderjarige in 2013 bij de huisarts heeft gemeld dat de man de verwekker/vader is van de minderjarige. Daarnaast heeft het hof in aanmerking genomen dat niet in geschil is, zoals ter zitting besproken, dat de man zijn familie (waaronder zijn moeder) destijds heeft ingelicht over de zwangerschap van de moeder.
DNA-onderzoek
5.3
De bijzondere curator verzoekt het vaderschap van de man over de minderjarige vast te stellen. Daarbij verzoekt de bijzondere curator het hof te bepalen dat de twee (volle) zussen van de man, [de zus van de man] en [de andere zus van de man] , gehouden zijn mee te werken aan een DNA-onderzoek. Ter zitting heeft de bijzondere curator bepleit dat gelet op het recht op afstammingsinformatie van de minderjarige dit verzoek het primaire verzoek in het belang van de minderjarige is, te weten, het gelasten van een DNA-onderzoek en daarbij bepalen dat [de zus van de man] en [de andere zus van de man] gehouden zijn daaraan mee te werken op straffe van een dwangsom.
5.4
[de zus van de man] en [de andere zus van de man] hebben aangegeven dat zij niet mee willen werken aan afname van hun DNA-materiaal omdat een dergelijk onderzoek een te grove inbreuk is op hun lichamelijke integriteit, mede gelet op het bepaalde in artikel 8 EVRM. Ook het recht van de minderjarige om te weten van wie zij afstamt rechtvaardigt een dergelijke inbreuk niet.
5.5
Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat, zoveel mogelijk, met zekerheid vastgesteld moet worden of de man biologisch de verwekker van de minderjarige is. Het belang van de minderjarige om te weten van wie zij afstamt is vastgelegd in artikel 7, eerste lid van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) en vloeit voort artikel 8, eerste lid van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (EVRM). Voor de minderjarige gaat het hier om de verwerkelijking van een algemeen persoonlijkheidsrecht. In dat licht bezien is het hof van oordeel dat nu DNA-onderzoek de aangewezen weg is om deze biologische afstammingsinformatie met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te verkrijgen, een DNA-onderzoek in beginsel nodig is voor het vaststellen van het verwekkerschap. Voorts acht het hof het in beginsel ook noodzakelijk dat DNA-onderzoek, indien mogelijk en voor het geval dat DNA-materiaal van de vermeende vader niet (meer) beschikbaar is, met behulp van DNA-materiaal van familieleden van de man te worden uitgevoerd om het verwekkerschap van een man met (de daarna grootste mate van) zekerheid te kunnen vaststellen.
5.6
Vast is komen te staan dat er van de zijde van de man geen materiaal meer beschikbaar is voor een betrouwbaar DNA-onderzoek zodat het verwekkerschap niet via deze weg kan worden aangetoond. Wat mogelijk is is om te laten onderzoeken of er biologische verwantschap is in de vrouwelijke lijn voor het aantonen van een in dit geval tante-nicht relatie. Het DNA-materiaal van de moeder is daarbij ook nodig dan wel zeer behulpzaam. Onderzoek via DNA-materiaal via de moeder en de twee (volle) zussen van de man, [de zus van de man] en [de andere zus van de man] , is daarom in beginsel aangewezen. De moeder wil daar ook aan meewerken, zo is ter zitting gebleken.
5.7
Op grond van artikel 8 lid 1 EVRM heeft een ieder recht op respect voor zijn privéleven en is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan:
- voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid,
- de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land,
- het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten,
- de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of,
- voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
5.8
Tot het recht op privéleven rekent het hof ook iemands lichamelijke, psychologische en morele integriteit. Een DNA-onderzoek is een inmenging op dit recht van [de zus van de man] en [de andere zus van de man] .
5.9
Het gaat het in deze zaak dus om de vraag of het recht van de minderjarige om te weten van wie zij afstamt een inbreuk rechtvaardigt op de privacy en de lichamelijke integriteit van [de zus van de man] en [de andere zus van de man] . Om die vraag te beantwoorden dient het hof een afweging te maken van de in het geding zijnde rechten en daarmee samenhangende belangen.
5.1
Deze afweging heeft het hof gemaakt en het resultaat daarvan is dat het hof aan het recht van de minderjarige om te weten van wie zij afstamt, bepalende betekenis toekent. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat de afname van wangslijm slechts een minimale inbreuk op de lichamelijke integriteit van [de zus van de man] en [de andere zus van de man] vormt. Ook wordt slechts in zeer beperkte mate op hun privacy inbreuk gemaakt, omdat het materiaal uitsluitend wordt gebruikt om de afstamming van de minderjarige vast te stellen en er voor het overige niets met het DNA van [de zus van de man] en [de andere zus van de man] gedaan mag en zal worden. Door vaststelling van het aanmerkelijke belang van de minderjarige, is reeds voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.
5.11
Het hof heeft begrip voor de (emotionele) weerstand die er bij [de zus van de man] en [de andere zus van de man] bestaat om mee te werken aan het onderzoek. Die weerstand lijkt (deels) terug te voeren op het feit dat de moeder van de minderjarige kort na het overlijden van de man, de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt, waardoor de familie - midden in hun rouwproces - zich enorm overvallen heeft gevoeld. Van belang daarbij is dat de familie van de man stelt dat de man niet de biologische vader van de minderjarige is, omdat a) hij dat altijd heeft ontkent en b) hij altijd heeft uitgedragen geen kinderwens te hebben. De familie van de man vraagt zich bovendien af waarom de moeder van de minderjarige niet tijdens het leven van de man actie heeft ondernomen om het vaderschap van de man te (laten) vaststellen.
5.12
Het hof overweegt dat het gegeven dat de familie van de man de handelswijze van de moeder van de minderjarige als grievend ervaart, extra pijnlijk is in deze zaak, waarin de persoon om wie het gaat (de man) is overleden, hetgeen voor de familie van de man volledig onverwacht en onder pijnlijke omstandigheden tot hun kwam. Ondanks deze moeilijke omstandigheden van de familie van de man, blijft voor het hof het belang van de minderjarige om te weten van wie zij afstamt, op de voorgrond staan. Dat belang van de minderjarige richt zich niet alleen tot de man, maar ook tot de kring van familieleden die bij hem hoort.
5.13
Gelet op het bovenstaande zal het hof een verwantschapsonderzoek bevelen ter beantwoording van de vraag of de man de biologische vader van de minderjarige is en daartoe Verilabs Nederland B.V. te Gouda als deskundige benoemen. Voor het onderzoek zal DNA dienen te worden afgenomen van de moeder van de minderjarige, de minderjarige zelf, en [de zus van de man] en [de andere zus van de man] . Het hof zal, in het belang van de minderjarige, dan ook bepalen dat [de zus van de man] en [de andere zus van de man] gehouden zijn mee te werken aan dit onderzoek. Het hof zal dit bevelen nu ter zitting is gebleken dat [de zus van de man] en [de andere zus van de man] in ieder geval tot op dat moment niet vrijwillig aan een DNA-onderzoek wilden meewerken.
5.14
De moeder en [de zus van de man] en [de andere zus van de man] dienen contact met Verilabs op te nemen voor het maken van een afspraak via telefoonnummer [telefoonnummer] . Nadat het rapport ter griffie is binnengekomen worden partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op de bevindingen van de deskundige.
5.15
Iedere verdere beslissing op het verzoek van de bijzondere curator zal, gelet op het voorgaande, worden aangehouden. Het hof benadrukt dat partijen, ingevolge artikel 198, derde lid, Rv verplicht zijn om mee te werken aan een onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht. Dit betekent dat de rechtbank kan beslissen op het verzoek zonder de uitslag van het DNA-onderzoek.
kosten verwantschapsonderzoek
5.16
De kosten van het DNA-onderzoek bedragen blijkens de informatie van Verilabs in beginsel € 1.450,- indien iedereen gelijktijdig aanwezig is voor de afname van DNA-materiaal. Een extra afspraak kost € 60,-.
5.17
Ingevolge artikel 195 Rv dient de verzoekende partij de kosten van een deskundigenonderzoek voorlopig voor zijn rekening te nemen. Nu de bijzondere curator het verzoek heeft ingediend, behoren de kosten van het onderzoek in beginsel door haar te worden gedragen. Nu de bijzondere curator echter namens de minderjarige optreedt, zal haar ter zake van het deskundigenonderzoek geen voorschot worden opgelegd. Het voorschot voor het deskundigenonderzoek zal vooralsnog ten laste van ’s-Rijks kas worden gebracht.
5.18
Bij eindbeschikking zal het hof vermelden hoeveel de kosten van het deskundigenonderzoek bedragen en aan de hand van de alsdan bekende feiten en omstandigheden een definitieve beslissing nemen over de vraag ten laste van wie deze kosten moeten worden gebracht. Gelet op de feiten en omstandigheden dienen de moeder en de minderjarige er rekening mee te houden dat deze kosten voor hun rekening kunnen komen. De wet laat in principe geen ruimte om die kosten voor ’s Rijks kas te laten komen.
Dwangsom
5.19
Het hof zal, bij het bevel tot medewerking van [de zus van de man] en [de andere zus van de man] vooralsnog geen dwangsom opleggen. Het hof hoopt dat het [de zus van de man] en [de andere zus van de man] lukt om ondanks hun pijn en verdriet en het wantrouwen ten aanzien van de moeder van de minderjarige, ruimte te vinden om het belang van de minderjarige in te zien en haar te ‘gunnen’ dat zij zoveel mogelijk zekerheid krijgt over de vraag of sprake is van een afstammingsband. Er zijn immers aanwijzingen dat de man de biologische vader van de minderjarige kan zijn.
Proceskosten
5.2
Omdat nog geen eindbeslissing wordt gegeven, wordt nu ook nog geen beslissing genomen over de proceskosten.
6.De beslissing
Het hof:
gelast een DNA-onderzoek ter beantwoording van de vraag of de man, [de man] geboren op [geboortedatum] 1959 te [geboorteplaats] , de biologische vader is van [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] ;
beveelt dat [de zus van de man] en [de andere zus van de man] hun medewerking aan dit onderzoek zullen verlenen;
benoemt Verilabs Nederland B.V. te 2806 RA Gouda, aan de
Noothoven van Goorstraat 11-D, als deskundige ter beantwoording van voormelde vraag;
bepaalt dat de kosten van dit deskundigenonderzoek en -rapport, begroot op een bedrag van € 1.450,- bij een enkele afspraak en € 60,- extra per bijkomende afspraak, in afwachting van een definitieve beslissing over de betaling van deze kosten, vooralsnog ten laste komen van 's-Rijks kas;
bepaalt dat de benoemde deskundige haar werkzaamheden zal aanvangen en -zo mogelijk- binnen drie maanden daarna schriftelijk aan de rechtbank zal rapporteren;
bepaalt dat de griffier een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal toezenden;
houdt de zaak in afwachting van het deskundigenrapport aan tot 24 juli 2024 pro forma;
houdt iedere verdere beslissing op het verzoek aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Zonneveld, H.J.M. Smid-Verhage en M.A.J. Burgers-Thomassen, bijgestaan door mr. A. Wijtzes als griffier en is op 24 april 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.