ECLI:NL:GHDHA:2024:367

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.317.508/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/599512/ HA ZA 20-899

Arrest van 19 maart 2024(bij vervroeging)

in de zaak van

1.Kimi B.V.,

gevestigd in Venray,

2.
Karo B.V.,

gevestigd in Venray,

appellanten,

advocaat: mr. F.P. Heijne LLM. kantoorhoudend in Amsterdam,

tegen

de Staat der Nederlanden(het Ministerie van Onderwijs Cultuur en Wetenschap, de Inspectie van het Onderwijs, en het Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst),

zetelend in Den Haag,

verweerder,

advocaat: mr. W.I. Wisman, kantoorhoudend in Den Haag.

Het hof zal partijen hierna noemen Kimi cs (of Otto) respectievelijk de Staat.

1.De zaak in het kort

1.1

Achtergrond van deze zaak is een fiscale procedure wegens naheffingsaanslagen loonbelasting, die de Belastingdienst heeft opgelegd aan Otto Workforce B.V., Otto Tech Force B.V. en Otto Facilitair B.V. (hierna tezamen: Otto). Otto is hier tegenop gekomen en heeft in de fiscale procedure uiteindelijk gelijk heeft gekregen. De aanslagen zijn grotendeels vernietigd. De Inspecteur van de Belastingdienst is veroordeeld in de proceskosten van Otto. Voor een vergoeding van de werkelijke proceskosten heeft de belastingrechter geen aanleiding gezien.

1.2

Otto maakt in deze civiele procedure, na door haar gestelde overdracht (cessie) van haar vorderingen aan Kimi cs, aanspraak op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van de Belastingdienst en de Onderwijsinspectie. De rechtbank heeft Kimi cs niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.

1.3

Het hof wijst de vorderingen af na beoordeling op inhoudelijke gronden.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 6 oktober 2022, waarmee Kimi cs in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 juli 2022;
de memorie van grieven van Kimi cs van 24 januari 2023, met producties 42 tot en met 51;
de memorie van antwoord van Staat van 4 april 2023;
de producties, nummers 52 tot en met 86 die Kimi cs ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.

2.2

Op 1 februari 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.Feitelijke achtergrond, zakelijk weergegeven

3.1

Kimi cs zijn de managementvennootschappen van de voormalige aandeelhouders van Otto. Deze Otto-vennootschappen maken deel uit van een detacheringsbureau dat zich heeft gespecialiseerd in internationale arbeidsbemiddeling.

3.2

Otto heeft verschillende opleidingen, die indertijd waren geregistreerd in het Centraal Register Beroepsopleidingen (Crebo), aangeboden aan haar (veelal buitenlandse) werknemers. In verband hiermee heeft Otto in haar aangiften loonheffing voor de jaren 2008 tot en met 2011 op grond van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie volksverzekering (Wva) een afdrachtvermindering toegepast (hierna ook: afdrachtvermindering onderwijs). Om hiervoor in aanmerking te komen moesten de werknemers een beroepspraktijkvorming volgen, deel uitmakend van de beroeps-
begeleidende leerweg van een beroepsopleiding in de zin van de Wet educatie beroepsonderwijs (Web)
.Anders gezegd moesten ze de officiële beroepsopleiding in de zin van de Web volgen
.Daarnaast moest op grond van artikel 14a Wva aan een aantal andere voorwaarden zijn voldaan. In maart 2012 hebben het Ministerie van OCW en (het Directoraat-Generaal van) het Ministerie van Financiën, onder meer op het gebied van de Wva, (als pilot) een samenwerkingsconvenant gesloten, om ‘beter zicht te krijgen op eventueel misbruik, oneigenlijk gebruik en ondoelmatig gebruik van rijksmiddelen (…) en deze bij constatering verder te beperken en te detecteren in de toekomst’. Het convenant voorzag in gegevensuitwisseling tussen de beide diensten.

3.3

In juli 2009 is de Belastingdienst een onderzoek gestart naar de door Otto geclaimde afdrachtvermindering onderwijs. Dit heeft geleid tot een rapport van de Belastingdienst, met kort gezegd als conclusie dat geen sprake was van beroepsopleiding maar eerder van educatie (Nederlandse taal en gewoontes). De Belastingdienst was daarom van mening dat Otto de afdrachtvermindering onderwijs ten onrechte had geclaimd, en heeft op 28 juni 2013 naheffingen in het vooruitzicht gesteld. Het rapport van de Belastingdienst is mede tot stand gekomen op basis van de (openbare) bevindingen van de Onderwijsinspectie, die naar aanleiding van signalen van de Belastingdienst over de inhoud en de duur van het onderwijstraject onderzoek heeft gedaan naar de kwaliteit bij diverse onderwijsinstellingen (waaronder ROC de Leijgraaf en ROC Landstede).

3.4

Otto Workforce B.V. heeft bij de klachtadviescommissie van de Onderwijsinspectie twee afzonderlijke klachten ingediend over de onderzoeken van de Onderwijsinspectie. Deze klachten waren onder meer gericht tegen de - in haar ogen onterechte - conclusie van de Onderwijsinspectie dat de onderzochte opleidingen geen beroepsopleidingen, maar educatietrajecten zijn. De klachtadviescommissie heeft in dit verband vooropgesteld dat de Onderwijsinspectie een wettelijk voorgeschreven (toezichts)relatie heeft met de instelling. De klachtadviescommissie heeft de Inspecteur-generaal van het Onderwijs in haar adviezen van 10 en 21 juni 2013 vervolgens geadviseerd om de klachten van Otto Workforce B.V. in al hun onderdelen ongegrond te verklaren. Zij heeft wel vastgesteld dat, gelet op het onderwerp van het onderzoek, de Onderwijsinspectie een informeel oordeel dat veeleer sprake was van educatie in de zin van de Web in plaats van een beroepsbegeleidende (bbl) of beroepsopleidende leerweg (bol) achterwege had moeten laten en had kunnen volstaan met het oordeel dat de onderzochte opleidingen niet voldoen aan de wettelijke voorschriften. Tot (gedeeltelijke) gegrondverklaring van de klachten kon dit volgens de klachtadviescommissie echter niet leiden, omdat de onzorgvuldigheid niet van ernstige aard was. De bevindingen van de Onderwijsinspectie die zij wél kon en mocht vaststellen, brachten namelijk met zich mee dat de door Otto Workforce B.V. aan haar medewerkers aangeboden opleidingen die werden verzorgd door de door haar ingeschakelde onderwijsinstellingen niet voldeden aan de wettelijke eisen voor een bol- of bbl-opleiding. De Inspecteur-generaal van het Onderwijs heeft de adviezen overgenomen.

3.5

De Belastingdienst heeft op 27 november 2013 aan Otto naheffingsaanslagen loonbelasting opgelegd over de jaren 2008 tot en met 2011 van in totaal € 11.139.195. Na bezwaar en beroep van Otto heeft het gerechtshof ´s-Hertogenbosch in hoger beroep bij arrest van 14 december 2017 het beroep van Otto gegrond verklaard, kort gezegd omdat de Belastingdienst ten onrechte een inhoudelijke toets (voldoen de opleidingen aan de eisen van de Web) had toegepast in plaats van louter een formele toets (met name: waren de opleidingen geregistreerd in het Crebo-register) en de opleidingen aan deze formele toets voldeden. De belastingkamer van het hof heeft daarbij de naheffingsaanslagen verminderd tot een bedrag van ruim tweehonderdduizend euro (wegens onvolkomenheden als bedoeld in artikel 14a Wva), met veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten, welke het hof forfaitair heeft begroot. Het hof heeft geen reden gezien om de gevraagde werkelijke proceskosten toe te kennen, mede omdat de Hoge Raad pas in 2016 en 2017 richtinggevende uitspraken had gedaan.

3.6

De Hoge Raad heeft het hiertegen gerichte cassatieberoep van de Staatssecretaris van Financiën verworpen met toepassing van artikel 81 Wet RO. De Staatssecretaris is daarbij veroordeeld in de proceskosten conform het forfait, hoewel Otto weer om een integrale proceskostenveroordeling had gevraagd.

3.7

Otto Workforce heeft bij akte van 28 februari 2020 haar (gepretendeerde) vorderingen jegens de Staat voor de bij de bestuursrechtelijke procedure gemaakte kosten en geleden schade gecedeerd aan Kimi c.s. Bij aktes van 4 januari 2024 hebben Otto Facilitair en Otto Workforce als de voormalige eigenaars van Otto ([…] en Swoboda) hun desbetreffende vorderingen (wat Otto Workforce betreft: opnieuw) aan Kimi cs gecedeerd.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

Kimi cs heeft Staat gedagvaard en op grond van onrechtmatige daad gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:
(I) een verklaring voor recht dat de Belastingdienst en de Onderwijsinspectie gezamenlijk, dan wel ieder voor zich, onrechtmatig hebben gehandeld jegens Otto ten aanzien van de naheffingsaanslagen;
(II) veroordeling van de Staat tot betaling van de daadwerkelijk door Otto geleden schade verband houdend met de naheffingsaanslagen, zijnde tenminste € 3.115.775,16, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadevergoeding, met wettelijke rente;
(III) veroordeling van de Staat in de proceskosten.

4.2

Vordering (II) was door Kimi cs opgebouwd als volgt (en weergegeven in productie 25 inleidende dagvaarding):
i. kosten adviseurs voor rechtzaken en overig € 2.012.041,00
ii. interne kosten € 688.500,00
iii.extra bankkosten door onzekerheid € 290.243,13
iv.extra kosten accountant meerwerk € 125.000,00
v. reputatieschade p.m.
vi.emotionele schade […] (voormalig eigenaar OTTO) € p.m.
vii. Geen acquisitie/groei mogelijk door onzekerheid
€ p.m.totaal € 3.115.775,16

4.3

De rechtbank heeft Otto niet-ontvankelijk verklaard in deze vorderingen, omdat (a) over de proceskosten al in de bestuursrechtelijke procedure was beslist, terwijl het er niet toe doet dat Onderwijsinspectie daarbij geen procespartij was en (b) omdat in het kader van het oordeel over de proceskosten de bestuursrechter al (impliciet) een oordeel heeft gegeven over (de rechtmatigheid van) het handelen van de Belastingdienst en/of de Onderwijsinspectie, terwijl de genoemde schadeposten niet los gezien kunnen worden van het handelen waarover de bestuursrechter al heeft geoordeeld. Daarom komt de rechtbank naar haar zeggen in deze civiele procedure niet toe aan een oordeel of de Belastingdienst en Onderwijsinspectie onrechtmatig hebben gehandeld en/of de gevorderde overige schade op die grond toewijsbaar is.

5.Vorderingen in hoger beroep en verweer

5.1

Kimi cs is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. Kimi cs vordert bij appeldagvaarding en memorie van grieven in hoofdlijnen hetzelfde als bij de rechtbank; ook daar gaat het in essentie (met verwijzing naar productie 25 in eerste aanleg) om een schadevergoeding van € 3.115.775,16. Daarnaast vordert Kimi cs bij memorie van grieven ook een nader vast te stellen (PM) bedrag aan reputatieschade, emotionele schade en schade wegens gemiste groei.

5.2

Meer precies luiden de vorderingen van Kimi cs bij memorie van grieven als volgt:
Dat het het gerechtshof Den Haag moge behagen het op 6 juli 2022 tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank te vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende:
I. voor recht te verklaren dat de Belastingdienst onrechtmatig heeft gehandeld jegens Otto door de naheffingsaanslagen op te leggen;
II. voor recht te verklaren dat de Onderwijsinspectie onrechtmatig heeft gehandeld jegens Otto door het onjuiste oordeel te geven dat van beroepsopleidingen geen sprake was en daarmee de Belastingdienst (mede) aanleiding te geven voor het opleggen van de Naheffingsaanslagen;
III. voor recht te verklaren dat de Staat jegens Otto aansprakelijk is als gevolg van het onder 1 en II hierboven genoemde onrechtmatig overheidshandelen;
IV. de Staat te veroordelen tot betaling aan Otto van de door Otto geleden schade verband houdend met de naheffingsaanslagen ter grootte van minimaal
€ 3.115.775,16 te vermeerderen met een nader vast te stellen bedrag voor de geleden reputatieschade, emotionele schade en de schade van de gemiste groei, althans een in goede justitie door het hof te bepalen redelijke schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot de dag van betaling;
V. de Staat te veroordelen om al hetgeen door of namens Otto ter uitvoering van het bestreden vonnis is voldaan aan Otto terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
VI. de Staat te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaats heeft – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

5.3

De Staat heeft bij memorie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij onder meer de schadeposten qua hoogte, causaliteit en relativiteit betwist.

5.4

Kimi cs heeft vervolgens op vrijdag 29 december 2023 (bij H12-formulier) producties 52 tot en met 71 overgelegd en op 10 januari 2024 (bij H12-formulier) de producties 72 tot en met 86.

5.5

Bij de mondelinge behandeling van 1 februari 2024 (ruim een jaar na haar vordering en toelichting bij memorie van grieven) heeft Kimi cs in haar pleitnota (9 tot en met 13) de tot dusver als PM-opgevoerde reputatieschade en gemiste omzetgroei begroot op
€ 5.000.000 of € 9.000.000. De emotionele schade van de directie, die zij aanvankelijk ook als PM-post had opgevoerd, heeft zij bij de mondelinge behandeling gesteld op
€ 1,69. De overige voormelde vier posten komen samen weer uit op een bedrag van
€ 3.115.775, zij het dat post (i) nu wordt omschreven als
kosten behandeling fiscale procedure ad € 1.359.562, en post (ii) als
kosten ter voorkoming van de schade ad€ 1.340.979.De posten (iii) en (iv) zijn hierbij hetzelfde gebleven.

6.Beoordeling in hoger beroep

6.1

Kimi cs heeft de volgende drie grieven aangevoerd:
I. De rechtbank heeft miskend dat naast de forfaitaire proceskostenveroordeling van de Staat in de fiscale procedure, in deze civiele procedure ruimte is voor vergoeding van overige schadeposten van Otto wegens onrechtmatig handelen van de Belastingdienst.
II. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het handelen van de Onderwijsinspectie in de fiscale procedure al (impliciet) is beoordeeld.
III. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de proceskostenveroordeling ex artikel 8:75 Awb zich ook uitstrekt tot de Onderwijsinspectie.

6.2

Volgens Kimi cs heeft de rechtbank ten onrechte nagelaten te beoordelen of het onrechtmatig handelen van de Belastingdienst aanleiding geeft voor aanvullende schadevergoeding. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte niet beoordeeld of de Onderwijsinspectie separaat dan wel gezamenlijk met de Belastingdienst onrechtmatig jegens Otto heeft gehandeld en welke schade op grond van dit alles voor vergoeding door de Staat in aanmerking komt, aldus nog steeds Kimi cs.

6.3

Het hof zal de grieven tezamen behandelen en zal eerst het gestelde onrechtmatig handelen van de Belastingdienst en de Onderwijsinspectie (al dan niet gezamenlijk) beoordelen.

Met de vernietiging van de naheffingsbesluiten van de Belastingdienst is de onrechtmatigheid van die besluiten gegeven; niet meer dan dat.

6.4

Niet in geschil is dat met de vernietiging van de naheffingsbesluiten de onrechtmatigheid ervan is gegeven. Verder onrechtmatig handelen van de Belastingdienst daarnaast is niet komen vast te staan. Het hof zal dat hierna toelichten.

6.5

Het verwijt dat de Belastingdienst in deze civiele procedure wordt gemaakt is in wezen hetzelfde als in de fiscale procedure. De Belastingdienst heeft namelijk zijn naheffingsaanslagen ten onrechte gebaseerd op een inhoudelijke beoordeling van de geaccrediteerde opleidingen en is hiermee buiten zijn boekje gegaan. De Belastingdienst had alleen mogen controleren of was voldaan aan de eisen van artikel 14a Wva.

6.6

Kimi cs verwijt de Belastingdienst daarnaast dat deze heeft samengespannen met de Onderwijsinspectie. Dit verwijt is ongegrond, zoals in overweging 6.10 zal worden besproken.

De Onderwijsinspectie heeft niet onrechtmatig jegens Otto gehandeld.

6.7

Zoals ook de klachtadviescommissie Onderwijs heeft overwogen, heeft de Onderwijs-
inspectie een wettelijk voorgeschreven (toezichts)relatie met de onderwijsinstelling op grond van artikel 3 van de Wet op het onderwijstoezicht (hierna: Wot). Deze relatie omvat met name toezicht en bevordering van de kwaliteit van het onderwijs en toezicht op de naleving van de regels en de financiële rechtmatigheid. Op grond van artikel 15 Wot is de Inspectie ook bevoegd uit eigen beweging specifiek onderzoek te verrichten naar de naleving van de bepalingen uit de Web. Onderzoeken van de Inspectie resulteren in een rapport dat openbaar wordt gemaakt (artikelen 20 en 21 Wot). Het toezicht van de Inspectie richt zich tot de onderwijsinstelling, die verantwoordelijk is voor de kwaliteit van haar opleidingen en zich daarvoor dient te verantwoorden. De Inspectie heeft een grote beleids- en beoordelingsvrijheid bij de inrichting van haar onderzoeken.

6.8

In het door Kimi cs gestelde is geen aanwijzing te vinden voor onrechtmatig optreden van de Onderwijsinspectie jegens Otto. Op grond van het convenant uit 2012 tussen de Belastingdienst en de Onderwijsinspectie heeft de Belastingdienst zijn bevindingen (over formele en inhoudelijke gebreken bij de betreffende opleidingen) uit zijn in 2009 gestarte onderzoek gedeeld en mogen delen met de Inspectie. Niet valt in te zien waarom de Inspectie, gelet op haar wettelijke taak en bevoegdheden, vervolgens geen eigen onderzoek had mogen starten, zoals ze heeft gedaan, met name bij ROC de Leijgraaf, ROC Landstede en SVO. De betreffende onderzoeken van de Inspectie hebben geleid tot terechte constateringen dat de onderzochte opleidingen niet voldeden aan de wettelijke voorschriften, hetgeen ook de klachtadviescommissie heeft vastgesteld.

6.9

Het gegeven dat de Inspectie haar informele oordeel – er is sprake van educatie in de zin van de Web in plaats van een beroepsbegeleidende (bbl) of beroepsopleidende leerweg (bol ) – volgens de Adviescommissie achterwege had moeten laten, is in de gegeven omstandigheden onvoldoende om tot onrechtmatig handelen jegens Otto te concluderen. Weliswaar hamert Otto erop dat er sprake was van vooringenomenheid, ook bij de Onderwijsinspectie, maar zij miskent hiermee dat de Inspectie op goede gronden heeft vastgesteld dat de opleidingen niet voldeden aan de wettelijke eisen. De omstandigheid dat de Inspectie uiteindelijk niet is overgegaan tot ontneming van rechten aan de diverse opleidingen, zoals de Crebo-registratie, houdt verband met (a) herstel van de gebreken door de opleiding zelf, dan wel (b) het vervallen van de betreffende leergangen bij de onderzochte opleidingen. Hieraan kan dus niet worden ontleend dat geen sprake zou zijn geweest van gebreken bij de opleidingen.
Geen onrechtmatige samenspanning van de Onderwijsinspectie en de Belastingdienst

6.1

Zoals het hof hiervóór heeft overwogen, is het handelen van de Onderwijsinspectie niet onrechtmatig geweest. Daarnaast staat vast dat het convenant van maart 2012 gegevensuitwisseling tussen Inspectie en Belastingdienst mogelijk maakte, hetgeen tijdens de pilot in het convenant was geregeld via een ontheffing van de geheimhoudingsplicht. Het convenant op zich is naar het oordeel van het hof niet onrechtmatig jegens Otto. Verder staat vast dat de Belastingdienst al in 2009 met een eigen onderzoek was begonnen en vervolgens op basis van het convenant aanspraak kon maken op gegevens van de Inspectie. Omdat indertijd nog niet duidelijk was of de Belastingdienst louter mocht toetsen aan de (formele) eisen van artikel 14a Wva of dat ook een inhoudelijke beoordeling van de betreffende leergangen diende mee te wegen, is gegevensuitwisseling tussen de Onderwijsinspectie en de Belastingdienst ook logisch geweest en niet onrechtmatig te noemen jegens Otto.

De cessies

6.11

In deze procedure blijft dus slechts het reeds bekende verwijt jegens de belastingdienst over van onrechtmatige besluitvorming, gelet op de vernietiging van de naheffingsaanslagen. Kimi cs vordert vergoeding van schade die valt buiten de door de belastingrechter (op basis van de toenmalige schadeopstelling in productie 35.01) reeds getoetste proceskosten in de zin van artikel 8:75 Awb.

6.12

Voordat het hof hier verder op in zal gaan, wijst het hof er op dat de thans als productie 85 overgelegde cessieakte van 4 januari 2024 slechts betrekking heeft op Otto Workforce B.V. (voor de tweede keer) en Otto Facilitair B.V. Een cessie van Otto Tech Force B.V. heeft het hof niet aangetroffen, zodat een claim van laatstgenoemde vennootschap in deze procedure niet aan de orde is. Het hof zal toch hierna over ‘Otto’ blijven spreken; dus met de kanttekening dat Otto Tech Force B.V. hier in deze procedure verder niet onder valt.

7.De onderbouwing van de gevorderde aanvullende schade

7.1

Kimi cs heeft in deze civiele procedure twee verschillende schadeopstellingen overgelegd, namelijk aanvankelijk productie 25, zowel ten behoeve van de eerste aanleg als ook de memorie van grieven. Later heeft Kimi cs ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 1 februari 2024 productie 68 overgelegd. Kimi cs heeft toen ook het volledige belastingdossier overgelegd, met daarin genoemde schadeopstelling in productie 35.01.

Productie 25heeft de volgende inhoud.

7.2

Productie 68wordt hierna weergegeven.

7.3

De hiernavolgende
productie 35.01in de fiscale procedure heeft de volgende inhoud:

7.4

Productie 25 en productie 35.01 (in de fiscale procedure) vermelden beide de posten 1 tot en met 4 (i tot en met iv genoemd in overweging 4.2) en de (PM-)posten ‘Reputatieschade, Emotionele schade […] en, kort gezegd, gemiste omzetgroei. In productie 68 ontbreken deze PM-posten. Wél heeft Kimi cs in de begeleidende brief van 29 december 2023 onder meer als toelichting daarop gegeven :
“De (reputatie)schade bedraagt gemiddeld genomen enkele procenten van de waarde van de onderneming. Ter zitting zal worden toegelicht dat het redelijk is de omvang daarvan te schatten op een bedrag van tenminste EUR 5 miljoen.”Kimi cs heeft bij de mondelinge behandeling van 1 februari 2024 in haar pleitnota (9 tot en met 13) haar reputatieschade en gemiste omzetgroei begroot op een concreet bedrag van € 9.000.000. De emotionele schade van de directie heeft zij toen gesteld op € 1,69. De posten 1, 2, 3 en 4 zijn in hoofdlijnen hetzelfde gebleven, met in productie 68 een uitsplitsing, respectievelijk in
fiscale procedureen in
overige kosten, resulterend in het eerder opgevoerde bedrag van € 3.115.775.

De posten 1 tot en met 4

7.5

Het hof is van oordeel dat de posten 1 tot en met 4 al zijn beoordeeld door de exclusief bevoegde belastingrechter (op grond van artikel 8:75 Awb). Al deze posten houden immers direct verband met de belastingprocedures, bestrijken de periode 2013 tot en met 2017, zijn toen aan de belastingrechter voorgelegd en vervolgens getoetst op redelijkheid. De omstandigheid dat de belastingrechter geen reden heeft gezien om een vergoeding voor de werkelijke proceskosten toe te kennen, betekent niet dat deze voor een tweede keer aan de civiele rechter kunnen worden voorgelegd. In zoverre is Kimi c.s., als rechtsopvolger van Otto, niet-ontvankelijk in haar vordering. Dit wordt niet anders door de latere uitsplitsing in productie 68 tussen ‘kosten fiscale procedure’ en ‘overige kosten’.

7.6

Het hof zal deze vier posten voor de volledigheid ook nog apart bespreken.
De geclaimde kosten fiscale procedure van € 1.359.562 (weergegeven in productie 68 en de pleitnota bij de mondelinge behandeling onder 10)

7.7

Op grond van artikel 8:75 Awb is de bestuursrechter, zoals gezegd, bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij de bestuursrechter, en van het bezwaar of van het administratief beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Dit is niet in geschil. Evenmin is in geschil dat de belastingrechter, mede op basis van productie 35.01, proceskostenveroordelingen heeft uitgesproken en daarbij geen reden heeft gezien om de gevraagde werkelijke proceskosten toe te kennen.

7.8

De thans door Kimi cs als ‘kosten fiscale procedure’ ge-etiketteerde kosten ten bedrage van € 1.359.562 kunnen dus niet meer aan de civiele rechter worden voorgelegd. Het betoog van Kimi cs bij de mondelinge behandeling dat sinds de fiscale procedure veel meer informatie beschikbaar is gekomen over de handelwijze van de Belastingdienst, met name van het Combiteam Aanpak Facilitators (CAF), welke informatie bij de belastingrechter niet kon worden meegewogen, miskent dat deze gestelde grondslag voor aansprakelijkheid blijkens het voorgaande (en navolgende) is/wordt verworpen. Het hof herhaalt dat in de huidige procedure louter de onrechtmatige besluitvorming van de Belastingdienst aan de orde is. De gestelde onregelmatigheden van het CAF zijn in de civiele procedure niet komen vast te staan en kunnen reeds daarom niet ten grondslag worden gelegd aan deze schadevordering.

De geclaimde ‘overige kosten ter voorkoming van de schade’ ten bedrage van€ 1.340.979 (weergegeven in de pleitnota van Kimi cs onder 11)

7.9

Volgens Kimi cs gaat het hierbij om kosten ter voorkoming van de schade (artikel 6:96 lid 2 sub a BW). Het gaat bijvoorbeeld om inspanningen van Otto in de voorfase ter weerlegging van de verwijten van de Onderwijsinspectie. Daarnaast ziet een groot deel van de kosten op andere procedures bijvoorbeeld de kort gedingdagvaarding na de belastinguitspraak van het hof toen de Staat ten onrechte weigerde zekerheden vrij te geven. Deze kosten zijn oncontroleerbaar vaag gebleven en zijn mede daarom niet op redelijkheid te toetsen. Aldus is niet komen vast te staan dat de gestelde weigering een onrechtmatige daad van de Staat jegens Otto oplevert. Voor zover het gaat om de gestelde kosten ter weerlegging van de verwijten van de Onderwijsinspectie, is niet duidelijk gemaakt welke kosten Kimi cs hierbij op het oog heeft, terwijl het hof daarnaast al heeft uitgemaakt dat de Onderwijsinspectie niet onrechtmatig heeft gehandeld.

7.1

Daarenboven wijst het hof er voor de volledigheid nog op dat de declaraties van Houthoff die mede ten grondslag liggen aan deze vordering, zijn gericht aan Otto Holding B.V., zodat niet is onderbouwd dat en waarom dit schade oplevert voor de onderhavige Otto-vennootschappen die hun pretense vorderingen op de Staat hebben gecedeerd aan Kimi c.s. De opmerking van de heer […] bij de mondelinge behandeling van 1 februari 2024 ‘dat deze kosten zijn doorbelast’ is niet te controleren, terwijl bovendien gevergd had mogen worden dat dit tijdig van een schriftelijke onderbouwing zou zijn voorzien, hetgeen niet is gebeurd.

De geclaimde kosten vanwege renteopslag van € 290.234,13 (weergegeven in de pleitnota van Kimi cs onder 12)

7.11

Volgens Kimi cs (met verwijzing naar de producties 71 en 84) beliepen de naheffingsaanslagen met kosten een bedrag tot € 15 mio. Zij kampte dus direct met liquiditeitsproblemen, waardoor het risico van de Bank groter was geworden en deze een renteopslag in rekening bracht.

7.12

De Staat heeft het causaal verband met de naheffingsaanslagen (van 27 november 2013) betwist, nu volgens de verklaring van de heer [persoon] van ABN-AMRO van 8 januari 2024 (productie 84) de renteopslag pas in maart 2016 (dus bijna 2,5 jaar ná de naheffingen) is verhoogd en een dergelijke opslag tal van oorzaken kan hebben. Daarnaast wordt volgens de Staat niet duidelijk over welk deel van de schuldenlast en ten aanzien van welke vennootschappen de opslag wordt gerekend, hetgeen temeer relevant is gezien de omvangrijke concernstructuur waar de Otto-vennootschappen kennelijk deel van uitmaken. De Staat heeft verder gewezen op de onduidelijkheid van de concernverhoudingen binnen het Otto-bedrijf.

7.13

Het hof is van oordeel dat de onderbouwing door Kimi cs aanmerkelijk tekortschiet. Kimi cs als vorderende partij moet met de nodige precisie haar schade onderbouwen. De verwijzing naar de (op 29 december 2023 als productie 71) overgelegde geconsolideerde jaarrekening van Otto Workforce B.V. over 2016 (van 39 bladzijden) zonder dat wordt aangegeven waar het hof en de wederpartij op moeten letten, is te vaag en verhindert een adequaat verweer. Bovendien roept de jaarrekening de nodige vragen op. Zo is vermeld (op bladzijde 16) dat Otto Work Force B.V. zekerheden heeft verstrekt, waarvoor voorzieningen zijn getroffen, onder meer voor de gehele Ottogroep (bladzijde 17). Ook is vermeld dat de belastingclaim fiscaal aftrekbaar was. Op basis hiervan is zonder deugdelijke toelichting, die ontbreekt, onduidelijk gebleven in hoeverre er sprake is geweest van de gestelde renteopslag en in hoeverre deze ten laste van de onderhavige Otto-vennootschappen is gekomen.

7.14

Bij gebreke van deugdelijke onderbouwing komt dit onderdeel van de vordering, na toetsing, evenmin voor toewijzing in aanmerking.

Meerkosten accountant van € 125.000

7.15

Kimi cs heeft dit bedrag (in eerste aanleg), louter met verwijzing naar productie 25 ‘extra kosten accountant meerwerk ivm WVA claim 25k per jaar’, geclaimd. In hoger beroep bij memorie van grieven heeft Kimi cs hetzelfde bedrag geclaimd, weer met verwijzing naar dezelfde productie 25 (en later naar productie 68). Als toelichting hierbij heeft Kimi cs bij memorie van grieven (bladzijde 14) gegeven:
“Door de naheffing ontstond aanzienlijk meerwerk voor de accountant, voor welk meerwerk Otto Euro 25.000 per jaar moest betalen.”

7.16

De Staat heeft de vordering op diverse gronden betwist en onder meer gesteld (i) dat de exclusief bevoegde bestuursrechter al proceskosten heeft toegekend en dat niet achteraf via een onrechtmatige daad actie alsnog integrale vergoeding daarvan kan worden gevorderd. Daarnaast (ii) heeft de Staat de gestelde hoogte van de kosten betwist en (iii) gesteld dat voor interne kosten die verband houden met het completeren van dossiers, het de eigen verantwoordelijkheid van Otto is om deze dossiers bij te houden. In eerste aanleg heeft de Staat (bij conclusie van antwoord 8.3) bovendien betwist dat deze kosten redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar omvang redelijk zijn.

7.17

Kimi cs is hier bij de mondelinge behandeling/het pleidooi niet meer op ingegaan, hoewel zij haar andere schadeposten wel expliciet heeft besproken. Onder deze omstandigheden kan het hof deze vordering niet toetsen, zodat ook deze voor afwijzing gereed ligt.

De PM-posten, zoals geconcretiseerd bij de mondelinge behandeling van 1 februari 2024

Reputatieschade en gederfde winsten: geschatte schade 9 mio (pleitnota Kimi cs 13):

7.18

Deze post betreft gederfde winsten wegens negatieve publiciteit, naar het hof begrijpt een lagere verkoopopbrengst van de Otto-vennootschappen, waarbij Kimi cs naar haar zeggen de hoogte van de schade niet tot achter de komma kan uitrekenen.

7.19

Het hof wijst deze vordering af. Weliswaar mogen niet al te hoge eisen worden gesteld aan de onderbouwing door Kimi cs bij dit type schade, maar wel mag aanzienlijk méér worden gevergd dan thans is gebeurd. Het hof is van oordeel dat de goede procesorde is geschonden doordat pas zo – onnodig – laat in de procedure invulling en onderbouwing is gegeven aan deze PM-vordering, en wel tot een bedrag van 9 mio. Enige verklaring voor dit late tijdstip heeft Kimi cs niet gegeven. Evenmin heeft Kimi cs toegelicht waarom een maand eerder (bij de op 29 december 2023 overgelegde producties) werd uitgegaan van een bedrag van tenminste € 5 mio. Aldus heeft Kimi cs de Staat zonder redelijke grond geen kans gegeven om zich behoorlijk te verweren. Dat gaat zo niet. Reeds hierom wijst het hof deze vordering af.

7.2

Ook op inhoudelijke gronden ligt deze vordering voor afwijzing gereed. Kimi cs heeft zich slechts beroepen op (i) krantenartikelen, (ii) economische literatuur, en (iii) de verklaring van CEO […] en anderen. Harde cijfers, die verwacht en gevergd hadden mogen worden, ontbreken. Kimi cs heeft niet uitgelegd waarom ze deze niet heeft verstrekt. Wegens onvoldoende, te vergen, gegevens komt het hof evenmin toe aan het schatten van de schade.

7.21

Hier komt nog het volgende bij. In de aanvankelijke krantenartikelen uit 2013 werd Otto niet met naam en toenaam genoemd. Dit kwam pas later in februari 2017 (productie 46, 47, 48, 76, 77, 78 en 79). In de producties 77 en 78 komt […] bovendien zelf aan het woord ‘met groot vertrouwen’ in een gunstige afloop bij het hof. Hoewel het hof begrijpt dat de belastingclaim niet goed is geweest voor de reputatie van Otto, is er geen deugdelijke aanwijzing dat dit zich heeft vertaald naar gederfde winst. In dit verband wijst het hof op productie 78 (het artikel in ‘De Limburger’ waarin melding wordt gemaakt van een ‘netto groepsomzet’ van Otto Work Force van 265 mio (plus 8%) en een verdubbeling van de nettowinst in 2016 tot 5,9 mio (2,9 mio in 2015). Dit verdraagt zich zonder uitleg, die ontbreekt, niet met de stelling van Kimi cs (met name op basis van economische literatuur) dat, naar het hof begrijpt ook bij Otto, bedrijven bij fraudeverwijten een daling van hun aandelen zien van gemiddeld 9%. Kimi cs heeft bij pleidooi (in noot 97) gesteld dat 56% van de aandelen in het Otto-concern is verkocht voor € 66.000.000, maar elke financiële vergelijking met de situatie ervóór en erna ontbreekt. Ook op deze basis kan het hof niet tot een enigszins toetsbare schatting komen. In dit verband wijst het hof nog op productie 50 van Otto, welke een gestage omzetgroei laat zien tussen 2001 tot en met 2021. Het hof begrijpt zonder uitleg niet hoe deze productie van Otto kan bijdragen aan de gestelde winstderving (wegen reputatieschade). Tot slot wijst het hof erop dat de aandelen zijn verkocht in 2018 nadat de voor Otto gunstige uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de fiscale procedure al had plaatsgevonden (op 14 december 2017). Ook hier is geen uitleg bij gegeven. Hoewel slechte publiciteit tot schade voor een bedrijf kan leiden, is er kortom onvoldoende (objectieve) aanwijzing dat hiervan bij Otto sprake is geweest. Kimi cs heeft nauwelijks financiële gegevens over Otto overgelegd en evenmin over de verkoop ervan, hoewel niet valt in te zien, althans niet is uitgelegd, waarom dat niet tijdig mogelijk zou zijn geweest. De overige verklaringen zijn ontoereikend om het gemis aan objectieve gegevens te compenseren.

De emotionele schade van de directie, gesteld op € 1,69 (wellicht bedoeld € 1)

7.22

Deze post moet reeds worden afgewezen omdat artikel 6:106 BW niet voorziet in vergoeding ervan. Immers niet is onderbouwd dat sprake zou zijn geweest van aantasting in eer en goede naam van de betreffende personen of anderszins van aantasting in de persoon.

Afronding

7.23

Blijkens het voorgaande heeft het hof ervoor gekozen om de schadevorderingen ook inhoudelijk te beoordelen, met conclusie dat deze moeten worden afgewezen. De vorderingen II, III, IV en V liggen blijkens het voorgaande voor afwijzing gereed. Ook de onder I gevraagde verklaring voor recht omtrent het onrechtmatig handelen van de Belastingdienst door de oplegging van de naheffingsaanslagen zal worden afgewezen, nu de aanvullende verwijten die Kimi cs in dit kader in deze procedure aan de Belastingdienst heeft gemaakt niet zijn komen vast te staan, terwijl Kimi cs voor het overige geen belang heeft bij deze vordering.

7.24

Het hof acht het desondanks op zijn plaats om ten overvloede nog een overweging te wijden aan de processuele kant van de procedure, mede gelet op het beroep van de Staat op schending van de goede procesorde. Naast hetgeen het hof hierover heeft gezegd in overweging 7.19, zijn er andere procedure-kwesties geweest die het hof niet onbesproken wil laten.

7.25

Op 29 december 2023 (midden in de kerstvakantie) en op 10 januari 2024 is Kimi cs gekomen met een enorme, niet verwachte, stapel producties. Bij elkaar vormen deze producties, nog exclusief het dikke digitaal overgelegde belastingdossier, een stapel van 434 bladzijden, (productie 69: 46 bladzijden, productie 70: 103 bladzijden, de overige producties 285 bladzijden). Niet is uitgelegd waarom deze dikke stapel niet eerder in het geding is gebracht. In ieder geval was (vrijwel) alles al eerder bekend bij Kimi cs. Appellanten kunnen zich hierbij niet verschuilen achter de normale indieningstermijn voor producties (tenminste tien dagen voor de zitting), aangezien de goede procesorde leidend is. Deze is naar het oordeel van het hof door deze gang van zaken geschonden. De advocaten van appellanten hebben desgevraagd door het hof ter zitting niet kunnen uitleggen waarom de producties pas op bijna het uiterste moment zijn ingediend. Het argument dat vele producties al bekend waren bij de Staat miskent niet alleen dat er de nodige voor de wederpartij onbekende en relevante producties bij zaten, maar bovendien dat het voor het hof allemaal nieuw was.

7.26

Het hof zal het in dit geval bij deze overweging ten overvloede laten.

Conclusie en proceskosten

7.27

De conclusie is dat het hoger beroep van Kimi cs niet slaagt, in die zin dat het hof, evenals de rechtbank, van oordeel is dat er geen grond is voor toewijzing van de vorderingen van Kimi cs. Het hof zal, anders dan de rechtbank geen niet-ontvankelijkheid uitspreken, maar de vorderingen afwijzen. Het hof komt niet toe aan bewijslevering, nu geen deugdelijke concrete stellingen te bewijzen zijn aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het hof zal Kimi cs als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Dit leidt tot de volgende beslissing.

7.28

Die proceskosten worden begroot op:

griffierecht € 11.379,-

salaris advocaat € 18.651 (3 punten × tarief VIII)

nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 30.208,-, plus nakosten

8.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 juli 2022;
wijst de vorderingen van Kimi cs af;
veroordeelt Kimi cs in de kosten van de procedure bij de rechtbank, aan de zijde van de Staat tot op 6 juli 2022 begroot op € 12.129,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na 6 juli 2022, en begroot de nakosten op
veroordeelt Kimi cs in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Staat begroot op € 30.208,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten wanneer Kimi cs deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
bepaalt dat wanneer Kimi cs niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, Kimi cs de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, plus de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. M.A.F. Tan - de Sonnaville, mr. B.J. Lenselink en mr. R.M. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2024 in aanwezigheid van de griffier.