ECLI:NL:GHDHA:2025:2543 - Gerechtshof Den Haag - Aanbestedingsrecht: vorderingen tot intrekking van gunnin...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummers hof : 200.357.975/01 en 200.357.983/01
Zaaknummers rechtbank: C/09/682142 / KG ZA 25-233 en C09/682130 / KG ZA 25-231

Arrest in kort geding van 2 december 2025

in de zaak van met zaaknummer 200.357.975/01 van

FMMU B.V.,

gevestigd in Utrecht,

appellante,

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys, kantoorhoudend in Rotterdam,

tegen

1.de Politie,

gevestigd in Den Haag,

advocaat: mr. I.J. van den Berge, kantoorhoudend in Zwolle,

2. de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie, Koninklijke Marechaussee),

zetelend in Den Haag,

advocaat: mr. A.L.M. de Graaf, kantoorhoudend in Den Haag,

3. Regionale Medische Diensten B.V.,

gevestigd in Rijswijk,

advocaat: mr. E.E. Zeelenberg, kantoorhoudend in Duiven,

verweerders,

in de zaak met zaaknummer 200.357.983/01 van

Forensisch Artsen Rotterdam-Rijnmond B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys, kantoorhoudend in Rotterdam,

tegen

1.de Politie,

gevestigd in Den Haag,

advocaat: mr. I.J. van den Berge, kantoorhoudend in Zwolle,

2. de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie, Koninklijke Marechaussee),

zetelend in Den Haag,

advocaat: mr. A.L.M. de Graaf, kantoorhoudend in Den Haag,

3. Regionale Medische Diensten B.V.,

gevestigd in Rijswijk,

advocaat: mr. E.E. Zeelenberg, kantoorhoudend in Duiven,

verweerders.

Het hof zal partijen hierna noemen: FMMU, FARR, de Politie, Defensie en RMD. Appellanten in beide zaken zullen gezamenlijk FMMU en FARR worden genoemd en verweerders in beide zaken gezamenlijk ‘de Politie c.s.’.

1.De zaak in het kort

1.1

In deze aanbestedingszaak vorderen inschrijvers FMMU en FARR onder meer intrekking van door de Politie c.s. ten gunste van RMD genomen gunningsbeslissingen, een verbod tot het gunnen aan een ander, dan wel een gebod tot heraanbesteding. Volgens FMMU en FARR is de inschrijving van RMD ongeldig omdat RMD op een subgunningscriterium een onvoldoende heeft gescoord en omdat RMD heeft ingeschreven met gemanipuleerde prijzen, waardoor volgens hen (onder meer) sprake is van onvergelijkbare inschrijvingen. Het hof wijst de vorderingen af.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

in de zaak met zaaknummer 200.357.975/01:

de dagvaarding van 1 augustus 2025, met grieven, waarmee FMMU in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kortgedingrechter in de rechtbank Den Haag van 4 juli 2025;
de akte houdende overlegging producties van FMMU, met bijlagen;
de memorie van antwoord van de Politie, met bijlagen;
de memorie van antwoord van Defensie;
de memorie van antwoord van RMD;

in de zaak met zaaknummer 200.357.983/01:

de dagvaarding van 1 augustus 2025, met grieven, waarmee FARR in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kortgedingrechter in de rechtbank Den Haag van 4 juli 2025;
de akte houdende overlegging producties van FARR, met bijlagen;
de memorie van antwoord van de Politie, met bijlagen;
de memorie van antwoord van Defensie;
de memorie van antwoord van RMD.

2.2

Op 14 oktober 2025 heeft in beide zaken een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.2

Naar aanleiding van een advies van de Commissie Forensisch Medisch Onderzoek en Medische Arrestantenzorg (Commissie Hoes) van 28 september 2017 om voor medische zorg in arrestantencomplexen onderscheid te maken tussen forensisch medisch onderzoek (FMO) en medische arrestantenzorg (MAZ), heeft de Politie, mede namens de Staat, op 25 oktober 2023 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor ‘Medische Arrestantenzorg 2023’, hierna ‘de opdracht’. Het gaat daarbij om een procedure voor sociale en andere specifieke diensten (SAS-procedure). De opdracht is als volgt beschreven:

3.3

De opdracht is nader omschreven in de ‘Offerte-aanvraag SAS-procedure’ (hierna ‘de Offerteaanvraag’) en de daarbij behorende bijlagen, waaronder (voor zover hier van belang) bijlage 2 (Details per Perceel), bijlage 3 (het Programma van Eisen), bijlage 4 (Gunningscriteria MAZ) en bijlage 5 (Gunningsmodel en Prijzenbladen). In fase 1 van de opdracht konden potentiële inschrijvers vragen stellen over de documenten, waarna in fase 2 één-op-één gesprekken zijn gehouden met als doel om eventuele overgebleven vragen te bespreken. Na het afronden van fase 2 zijn de definitieve aanbestedingsstukken op TenderNed gepubliceerd, waarna geïnteresseerde partijen nogmaals vragen konden stellen. De antwoorden op alle gestelde vragen zijn vervolgens verzameld in één Nota van Inlichtingen.

3.4

In paragraaf 5.1 van de Offerteaanvraag is de volgende rechtsverwerkingsclausule opgenomen:

3.5

De opdracht is onderverdeeld in 10 percelen: (1) Noord Nederland, (2) Oost Nederland, (3) Noord-Holland, (4) Amsterdam, (5) Den Haag, (6) Midden-Nederland, (7) Rotterdam, (8) Zeeland West-Brabant, (9) Oost-Brabant en (10) Limburg. De opdracht wordt per perceel gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs/kwaliteitverhouding. Verder wordt per perceel een zogenoemde wachtkamerovereenkomst gesloten met de inschrijver die als tweede in de rangorde is geëindigd.

3.6

In de Offerteaanvraag is met betrekking tot de gunningscriteria de volgende tabel opgenomen:

Voor de inhoud van gunningscriteria, de (sub)subgunningscriteria en de beoordeling daarvan is in de Offerteaanvraag verwezen naar bijlage 4 en 5.

3.7

In bijlage 4 is toegelicht dat per perceel een beoordelingscommissie zal worden ingesteld, waarvan de leden de inschrijvingen individueel beoordelen en per (sub)subgunnings-criterium voorzien van een score. Daarbij worden punten toegekend bij een (gemiddelde) beoordeling hoger dan 2,00. Een beoordeling lager dan 2,00 leidt tot een negatieve puntentoekenning. Vervolgens worden de resultaten van de individuele beoordelingen gezamenlijk door de leden van de beoordelingscommissie besproken, waarna per (sub)subgunningscriterium een gemiddelde wordt vastgesteld, dat wordt ingevuld in het model in bijlage 5.

3.8

In bijlage 5 zijn de bij de gunningscriteria GC-1 tot en met GC-3 behorende subgunningscriteria vermeld, waarbij is toegelicht hoeveel punten inschrijvers per subgunningscriterium konden behalen. Voor de drie zaken zijn met name GC-2 en het bijbehorende subsubgunningscriterium 1a relevant. In de in bijlage 5 opgenomen tabel (Plan van Aanpak Implementatie) is met betrekking tot GC-2 vermeld:

3.9

Verder is in bijlage 5 het volgende beoordelingskader opgenomen:

3.1

In bijlage 4 is per gunningscriterium toegelicht welk doel de Politie ermee wil bereiken en welke punten de inschrijver in zijn implementatieplan moet uitwerken/op welke onderwerpen de inschrijver moet ingaan. De toelichting op gunningscriterium GC-2 (Beschikbaarheid dienstverlening) luidt als volgt:

“
Te bereiken doel Opdrachtgever(…) Zowel de ingeslotenen als de medewerkers van de afdeling Arrestantentaken moeten volledig kunnen vertrouwen op het tijdig en correct handelen door de medische dienstverlener.

Het GunningscriteriumOm die reden wenst de Politie een Overeenkomst af te sluiten met een dienstverlener die de tijdige beschikbaarheid van gepaste medische zorg kan garanderen. Zij realiseert zich echter ook heel goed dat er sprake is van
schaarsteop de arbeidsmarkt van medische professionals en onvoorspelbaarheid van de zorgbehoefte van de kant van de Opdrachtgever. De manier waarop de inschrijvers voornemens zijn de dienstverlening te organiseren en hun mensen en middelen hiervoor in te zetten, levert onderscheidend vermogen op ten aanzien van dit gunningscriterium en daarmee ook ten aanzien van het te bereiken doel.

Om dit onderscheidend vermogen zichtbaar te maken (…) levert Inschrijver een beschrijving aan van de wijze waarop hij voornemens is de Opdracht uit te voeren. In deze beschrijving dient inschrijver in te gaan op de volgende onderwerpen:

1. Samenstelling teamHoe ziet de beoogde samenstelling eruit van het team dat de uitvoering van de Opdracht op zich neemt? Het gaat hier zowel om medische, paramedische als administratieve en/of commerciële functies. (…) a. Welke expertise brengt u – en in welke aantallen – samen in het uitvoerende team? b. Over welke ervaring (…) in het licht van de Opdracht zal uw team beschikken bij het uitvoeren van de Opdracht? Heeft u dit personeel al in dienst (…) of moet dit personeel nog geworven worden?

2. Omgaan met schaarsteHoe gaat u om met de actuele schaarste van personeel? (…) a. Welke oplossingen qua mensen, middelen en processen (…) zet u in en op welke manier draagt dit bij aan het (deels) oplossen van het schaarste-probleem? Ziet u ruimte voor innovatie in de breedste zin van het woord? b. Hoe blijven medische en wettelijke eisen geborgd? Indien u functiedifferentiatie inzet, hoe is de borging van de wettelijke eisen ingericht? (…)

3. Gelijktijdige inzetWelke oplossingen biedt u aan ingeval een dienstdoend arts ergens in het betreffende Perceel bezig is (…) en op een andere locatie in het Perceel
acutebehoefte is aan een arts. (…).”

3.11

In bijlage 3 (het Programma van Eisen) wordt onder meer een beschrijving gegeven van de eisen die aan de opdracht worden gesteld, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen inschrijvingseisen en uitvoeringseisen. De uitvoeringseisen hebben onder meer betrekking op de permanente beschikbaarheid van bevoegd en bekwaam personeel (eis 7), bereikbaarheid (eis 8), beschikbaarheid en het inzetten van derde partijen (eis 9) en de aan artsen en overige medewerkers te stellen eisen (eisen 26 en 27). Door middel van het indienen van een ingevuld Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) moesten de inschrijvers verklaren dat zij aan alle in de aanbestedingsstukken gestelde eisen (zullen gaan) voldoen.

3.12

Op het Prijzenblad (bijlage 5 bij de offerteaanvraag) is onder meer het volgende vermeld:

De toelichting op het Prijzenblad luidt onder meer:

“Tarief C Verrichtingen DAG.

(…)

Per tarief mag Opdrachtnemer in kolom D een “plus” deel in rekening brengen. Dit bedrag komt bovenop het gemaximeerde NZA-tarief (kolom C). De som van het NZA tarief + het “plus” deel (kolom E) is de Vergoeding die voor de betreffende Verrichting in rekening mag worden gebracht. Dus kolom C + kolom D = Kolom E. Het is ons bekend dat de gebruikte NZA tarieven mogelijk met terugwerkende kracht omhoog bijgesteld zullen. Indien dit zich voordoet, blijft het eindtarief zoals dat in het prijzenblad in kolom E wordt berekend ongewijzigd. Dat wil zeggen dat een eventuele stijging van het NZA tarief in mindering wordt gebracht op het “plus’ deel van kolom D.

Het is nadrukkelijk toegestaan om in kolom C lager aan te bieden dan het maximale NZA tarief per Consult (DAG of ANW).

(…)”

3.13

De Nota van Inlichtingen bevat onder meer de volgende vragen en antwoorden:

“272. [antwoord:] (…) Opdrachtnemer is zelf verantwoordelijk voor de eigen afspraken met de zorgverzekeraars, zoals gebruikelijk. (…)

289. [vraag:] Welke NZA-tarieven moeten worden gehanteerd? Passantentarief (NZA 2.3), Reguliere consulten (1.2), ANW tarieven buiten huis (4.2) of nog een andere? Tenslotte moeten deze tarieven ook aan de politie worden berekend als nog geen declaratiemogelijkheid of als onverzekerd. [antwoord:] Bij deze Opdracht gaan we uit van het maximum van de passantentarieven van de NZA (lager is toegestaan, hoger niet). Deze tarieven blijven van kracht wanneer declareren bij de zorgverzekeraar niet mogelijk is. Wat de aanbieder in de toekomst afspreekt met de zorgverzekeraars zelf, is buiten onze invloedssfeer. (…)

291. [vraag:] De politie stelt dat er, zolang er geen overeenstemming is met de zorgverzekeraars, aan de Opdrachtgever kan worden gedeclareerd. Kan de Opdrachtgever aangeven wélke tarieven dan gelden die bij hun kunnen worden gedeclareerd? (…) [antwoord] U kunt dan de tarieven declareren die u in het prijzenblad heeft opgegeven. Een aantal tarieven zijn gemaximeerd conform het maximum van het betreffende NZA tarief”.

3.14

Namens de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) is de Politie in een e-mailbericht van 27 augustus 2025 het volgende meegedeeld:

“De NZa bevestigt (…) dat de ‘extra plus’ op het passantentarief buiten haar prestatie- en tariefregulering valt. Per regelgeving van 2025 heeft de NZa het mogelijk gemaakt dat het passantentarief gedeclareerd kan worden voor de medische arrestantenzorg die onder onze tarief- en prestatieregulering valt (…). De tariefhoogte van het passantentarief houdt geen rekening met alle bijzonderheden die komen kijken bij specifieke medische arrestantenzorg. Een grove inschatting op basis van de huidige inzichten laat zien dat ongeveer de helft van de totale kosten kunnen worden gedekt met declaraties van passantentarieven. De politie neemt het andere deel van de kosten voor zijn rekening, aangezien deze voortkomen uit de specifieke situatie van zorg in een arrestantencel. Voor deze niet-verzekerde medische arrestantenzorg (de plus er bovenop) blijft de huidige (inkoop)situatie het uitgangspunt. Dat betekent dat de NZa-prestatie- en tariefregulering hierop niet van toepassing is (…). Ofwel, er gelden vrije prestaties en tarieven, onderling af te spreken tussen zorgaanbieder en politie. (…) En wordt hiermee dus buiten Wmg geplaatst”.

3.15

FARR heeft ingeschreven op de percelen 5, 7 en 8 en FMMU en RMD hebben allebei op alle percelen van de opdracht ingeschreven.

3.16

In verband met geconstateerde prijsverschillen tussen de verschillende inschrijvingen heeft de Politie c.s. verduidelijkingsvragen aan FARR, FMMU en RMD gesteld. Deze partijen hebben vervolgens een toelichting op hun prijzen gegeven, waarbij RMD desgevraagd heeft gegarandeerd de dienstverlening overeenkomstig de aanbestedingsstukken uit te zullen voeren.

3.17

RMD is voor alle percelen als de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs/kwaliteitverhouding aangemerkt. Op 3 maart 2025 heeft de Politie c.s. haar gunningsbeslissing per perceel bekend gemaakt aan de inschrijvers die op dat perceel hadden ingeschreven. Daarbij heeft de Politie c.s. meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan RMD. Verder heeft de Politie c.s. in bijlage 1 bij de gunningsbeslissing een overzicht opgenomen van de eindscore en de scores per (sub)subgunningscriterium van zowel de betreffende inschrijver als van RMD. In bijlage 2 bij de gunningsbeslissing heeft de Politie c.s. vervolgens een toelichting gegeven op de relatieve voordelen van de winnende inschrijving van RMD ten opzichte van de inschrijving van de betreffende inschrijver.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

FMMU en FARR hebben de Politie c.s. in kort geding gedagvaard.

4.2

FMMU heeft daarbij gevorderd, samengevat, de Politie c.s. te verbieden de percelen te gunnen aan RMD en daarnaast de Politie c.s. te gebieden, primair: de inschrijving van RMD ter zijde te leggen en een nieuw voornemen tot gunning te uiten, dan wel subsidiair: de inschrijving van RMD nader op geldigheid te onderzoeken en de uitkomsten daarvan in nieuwe gunningsbeslissingen te motiveren, dan wel meer subsidiair: de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en zonodig opnieuw aan te besteden, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Politie c.s. in de kosten.

4.3

FARR heeft gevorderd de Politie c.s. te verbieden de opdracht aan RMD te gunnen en daarnaast de Politie c.s. te gebieden, primair: de inschrijvingen van RMD ongeldig te verklaren en nieuwe gemotiveerde gunningsbeslissingen te nemen, dan wel subsidiair: onderzoek te doen naar de geldigheid van de inschrijvingen van RMD, dan wel meer subsidiair: voor zover de Politie c.s. de opdracht nog wenst te gunnen, de opdracht opnieuw aan te besteden, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Politie c.s. in de kosten.

4.4

RMD is toegelaten als tussenkomende partij en heeft gevorderd de Politie c.s. te gebieden de opdracht definitief aan RDM te gunnen en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met RMD, met veroordeling van FMMU en FARR in de kosten.

4.5

De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft de zaken gevoegd behandeld en heeft de vorderingen van FMMU, FARR en RMD afgewezen en FMMU, FARR en RMD (gedeeltelijk) in de kosten veroordeeld.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

FMMU en FARR zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij hebben verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd.

5.2

FMMU heeft haar eis (deels) gewijzigd en vordert nu dat het hof de Politie c.s., uitvoerbaar bij voorraad, zal gebieden de gunningsbeslissingen in te trekken en daarnaast de Politie c.s., primair: zal verbieden in ieder geval de percelen 1, 2, 6, 8 en 9 alsmede de wachtkamerovereenkomsten voor de percelen 3, 4, 5, 7 en 10 te gunnen aan een ander dan FMMU, dan wel subsidiair: zal gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, een en ander op straffe van een dwangsom van € 100.000,- en met veroordeling van de Politie c.s. in de kosten van (het hof begrijpt) beide instanties.

5.3

Ook FARR heeft haar eis (deels) gewijzigd. Zij vordert nu dat het hof de Politie c.s., uitvoerbaar bij voorraad, zal gebieden de gunningsbeslissingen voor de percelen 5, 7 en 8 in te trekken en daarnaast de Politie c.s., primair: zal verbieden in ieder geval de percelen 5, 7, alsmede de wachtkamerovereenkomst voor perceel 8 te gunnen aan een ander dan FARR, althans subsidiair: zal gebieden de percelen 5, 7 en 8 opnieuw aan te besteden, een en ander op straffe van een dwangsom van € 100.000,- en met veroordeling van de Politie c.s. in de kosten van (het hof begrijpt) beide instanties.

6.Beoordeling in hoger beroep

Spoedeisend belang

6.1

Naar het oordeel van het hof hebben FMMU en FARR bij de gevorderde voorzieningen het in kort geding vereiste spoedeisend belang, nu de Politie c.s. voornemens is de opdracht te gunnen aan RMD en bij brief van 17 juli 2025 heeft meegedeeld de uitkomst van een spoedappel af te wachten voordat tot definitieve gunning wordt overgegaan. De Politie c.s. hebben het vereiste spoedeisend belang bij de vorderingen ook niet betwist.

Ongeldigheid van de inschrijving/gebrekkige aanbesteding wegens score onvoldoende

6.2

Volgens grief 1 is de inschrijving van RMD ongeldig omdat met de door RMD voor zes percelen behaalde score ‘onvoldoende’ op subgunningscriterium GC2a (‘samenstelling team – expertise en aantallen’) vast zou staan dat RMD onvoldoende kwaliteit en capaciteit heeft om de doelen van de Politie c.s. bij de opdracht te halen en dus niet zal voldoen aan de in het Programma van Eisen gestelde eisen. Dat RMD toch voldoende capaciteit zal leveren, achten FMMU en FARR ook onwaarschijnlijk nu RMD op alle tien percelen de gunning heeft gewonnen en voor al die percelen de benodigde (expertise en) aantallen zal moeten leveren.

6.3

Het hof overweegt als volgt. De onderhavige aanbesteding is blijkens de toelichting op de gunningscriteria (hiervoor samengevat onder 3.7) niet zo ingestoken dat een score van 2 of minder op dit subgunningscriterium leidt tot een ongeldige inschrijving, maar slechts tot een lagere score. Verder is niet voorgeschreven dat bij de inschrijving moet worden ingegaan op de situatie waarin de inschrijver de opdracht voor alle percelen wordt gegund. Op grond van de systematiek van de aanbesteding levert de score onvoldoende op dit subgunningscriterium, noch het gegeven dat RMD niet is ingegaan op de situatie dat haar alle percelen worden gegund, ongeldigheid van de inschrijving op. Voor zover FMMU en FARR zich in dit kort geding tegen deze opzet van de aanbesteding verzetten, hebben zij bovendien hun rechten verwerkt door dit niet voorafgaand aan de inschrijving (in fase 1 of 2) te doen.

6.4

Verder acht hof voorshands niet aannemelijk dat RMD door de behaalde onvoldoende op subgunningscriterium CG2-1a het doel van gunningscriterium GC2 niet zal kunnen halen en/of de beoordelingscommissie dit met de toegekende score heeft menen uit te drukken. Gunningscriterium GC2 heeft blijkens de toelichting in bijlage 4 bij de Offerteaanvraag (hiervoor weergegeven onder 3.10) ten doel, kort gezegd, dat ingeslotenen en medewerkers volledig kunnen vertrouwen op het tijdig en correct handelen door de medische dienstverlener. Voor het bereiken van dit doel is niet alleen subgunningscriterium 1a (welke expertise brengt u in welke aantallen samen in het uitvoerende team?) relevant, maar ook de overige vier subgunningscriteria, waarvoor RMD een voldoende of hoger heeft gescoord. Die vier criteria gaan onder meer over de vragen of de inschrijver het benodigde personeel al in dienst heeft of dit nog moet worden geworven, welke oplossingen voor het schaarste-probleem bij medisch personeel worden aangeboden, met borging van medische en wettelijke eisen, en welke oplossingen voor (situaties van) gelijktijdige inzet worden voorgesteld. Op grond van de voor die subgunningscriteria behaalde scores beschikte RMD volgens de beoordelingscommissie in voldoende mate over oplossingen voor het schaarste probleem voor (medisch geschikt) personeel en voor situaties van gelijktijdige inzet. Daarin ligt besloten dat (de beoordelingscommissie kennelijk van mening was dat) RMD de samenstelling en expertise van het uitvoerende team alsnog op het gewenste niveau zal kunnen brengen.

6.5

Daarbij komt dat het kwaliteitsniveau tevens wordt gewaarborgd door de kwaliteitseisen die zijn neergelegd in het Programma van Eisen en de bevestiging van RMD dat zij aan die eisen zal (kunnen) voldoen. Voor zover RMD daartoe bij de uitvoering zal moeten opschalen is dat aan de orde bij de uitvoeringsovereenkomst. Dat dit voor RMD onmogelijk zal zijn hebben FMMU en FARR voorshands niet aannemelijk gemaakt.

6.6

Van ongeldigheid van de inschrijving van RMD wegens de op subgunningscriterium GC2-1a behaalde score is dus geen sprake. De grief faalt.

Goede procesorde

6.7

Onder grief 2 klagen FMMU en FARR dat de voorzieningenrechter de stelling van FARR dat de inschrijving van RMD onvergelijkbaar is met de overige inschrijvingen, omdat RMD als enige inschrijver de vergoeding vanuit de Zorgverzekeringswet in de geoffreerde prijs heeft verdisconteerd, ten onrechte wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing heeft gelaten.

6.8

Het hof zal hierna deze stelling alsnog beoordelen bij de bespreking van grief 3. Daarmee missen FMMU en FARR belang bij een (verdere) bespreking van de grief.

Manipulatieve inschrijving?

6.9

Met grief 3 voeren FMMU en FARR allereerst aan dat de inschrijving van RMD gemanipuleerd is omdat RMD in het Prijzenblad voor een lager tarief aan de Politie heeft geoffreerd dan zij bij de zorgverzekeraars in rekening zal brengen, waarmee RMD volgens FMMU en FARR beschikt over een aanvullende financieringsstroom vanuit de zorgverzekeraars. De prijs/kwaliteitsverhouding bij RMD is volgens hen daardoor gebaseerd op een gemanipuleerde, kunstmatig verlaagde prijs. Hierdoor is deze onvergelijkbaar met de prijs/kwaliteitsverhoudingen bij andere inschrijvingen. Volgens FMMU en FARR waren zij ervan uitgegaan dat het in het Prijzenblad in te vullen ‘tarief NZA’ ofwel aan de Politie ofwel aan de zorgverzekeraar zou worden gerekend en de totaalprijs dus niet anders zou worden als er bij de zorgverzekeraar zou worden gedeclareerd.

6.1

Het hof stelt voorop dat ook volgens FMMU en FARR inschrijvers niet gehouden waren om in de gele vakken bij rijen C en D van het Prijzenblad (zie hiervoor, onder 3.11) de maximale NZa-tarieven te vermelden, maar dat inschrijvers zelf een (al dan niet onder dat maximum gelegen) prijs voor de desbetreffende verrichtingen moesten aanbieden, waarmee zij zich konden onderscheiden ten opzichte van andere inschrijvers. FMMU en FARR stellen slechts dat inschrijvers op grond van de aanbestedingsstukken verplicht waren om de door hen in het Prijzenblad aangeboden prijzen voor de desbetreffende verrichtingen ook in de verhouding met de diverse zorgverzekeraars te hanteren.

6.11

FMMU en FARR hebben niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat in de aanbestedingsstukken als zodanig een (expliciete) verplichting is neergelegd om de aan de politie aangeboden prijzen ook met de zorgverzekeraars af te spreken. Naar het voorlopig oordeel van het hof is voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk dat de aanbestedende dienst een dergelijke verplichting juist
nietheeft willen stellen. Zo is in Nota van Inlichtingen door de Politie telkens benadrukt dat zij buiten de door de zorgaanbieders met de zorgverzekeraars te maken afspraken staat (272:
“Opdrachtnemer is zelf verantwoordelijk voor de eigen afspraken met de zorgverzekeraars, zoals gebruikelijk (…) De Politie is echter geen partij in de afspraken die Opdrachtnemer met de zorgverzekeraars maakt”; (289)
“Wat de aanbieder in de toekomst afspreekt met de zorgverzekeraars zelf, is buiten onze invloedssfeer”). Voorshands valt ook niet in te zien welk belang de Politie erbij zou hebben dat een zorgaanbieder bij de zorgverzekeraar voor verzekerde ingeslotenen niet méér zou mogen declareren dan deze bij de Politie voor onverzekerde ingeslotenen in rekening brengt. Voor zover dat laatste de zorgaanbieder in staat zou stellen de Politie lagere prijzen aan te bieden, lijkt het belang van de Politie daarmee veeleer gediend. Bij dit alles komt dat de aanbestedingsstukken ook niet voorzien in een mechanisme op grond waarvan de Politie zou kunnen controleren of de zorgaanbieder zich aan de door FMMU en FARR gestelde verplichting zou houden.

6.12

Een uit de aanbestedingsstukken voortvloeiende verplichting om de in het Prijzenblad aangeboden prijzen ook tegenover zorgverzekeraars te hanteren, is ook overigens onaannemelijk. Ten tijde van de aanbesteding was onduidelijk of en zo ja vanaf wanneer medische arrestantenzorg in het verzekerde pakket zou worden opgenomen. Indien dat zou gebeuren, moesten zorgaanbieders daarover met de zorgverzekeraars afspraken maken. Vast staat dat de in het prijzenblad aan de Politie aangeboden prijzen, indien de opdracht zou worden gegund, voor (maximaal) acht jaar gelden. De door FMMU en FARR gestelde verplichting zou meebrengen dat inschrijvers zich met de in het Prijzenblad aangeboden prijzen ook voor die termijn zouden vastleggen tegenover de diverse (ongeveer 39) zorgverzekeraars. Dit gevolg van de door FMMU en FARR bepleite uitleg is temeer onaannemelijk, nu zorgaanbieders in de praktijk tweejaarlijks met zorgverzekeraars nieuwe prijsafspraken maken.

6.13

Bij het voorgaande komt nog dat niet is niet komen vast te staan dat (een aanzienlijk deel van de in totaal veertien) inschrijvers bij het invullen van het Prijzenblad daadwerkelijk ervan zijn uitgegaan dat zij (in weerwil van al het voorgaande) verplicht zouden zijn om de aangeboden tarieven ook tegenover zorgverzekeraars te hanteren. Het hof acht dit gezien het voorgaande ook niet aannemelijk. De Politie heeft, tot slot, nog verklaard dat RMD niet ongewoon laag was met de door haar aangeboden prijzen.

6.14

Om al deze redenen ligt de door FMMU en FARR verdedigde uitleg van de aanbestedingsstukken (bepaald) niet voor de hand. Het hof is voorshands dan ook van oordeel dat voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk was dat de aanbestedende dienst zorgaanbieders vrij liet om met de zorgverzekeraars eigen prijsafspraken te maken en zij dus niet verplicht waren de aangeboden prijzen ook tegenover de zorgverzekeraars te hanteren.

Strijd met art. 35 Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg)?

6.15

Het hof volgt FMMU en FARR evenmin in hun onder grief 3 gevoerde betoog dat een vergoeding op basis van een plustarief naast het (door de NZa-tarieven gemaximeerde) passantentarief, in strijd is met art. 35 lid 1 Wmg waarmee de inschrijving van RMD ongeldig zou zijn.

6.16

De Politie c.s. heeft voldoende toegelicht en met de e-mail van 27 augustus 2024 van de NZa (hiervoor, 3.14) onderbouwd, dat het plustarief is bedoeld voor verrichtingen die niet onder het NZa-passantentarief zijn begrepen en dat van zulke extra verrichtingen bij medische arrestantenzorg ook sprake kan zijn, onder meer gelet op de extra reistijd en de tijd die gemoeid is met de ingangscontrole. Het plustarief houdt dus een vergoeding in voor verrichtingen die niet onder het passantentarief worden vergoed. Met een vergoeding onder het plus-tarief worden de gemaximeerde NZa-tarieven dus niet overschreden.

6.17

Daarnaast hebben FMMU en FARR ter zitting aangevoerd dat RMD in strijd met de Wmg heeft gehandeld door op een of meer onderdelen voor het plustarief een nultarief in te vullen. Hiervoor zou RMD hebben moeten schuiven met kostenposten doordat zij handelingen die onder het plustarief horen kennelijk laat vergoeden onder het voor andere handelingen bedoelde passantentarief.

6.18

Ook dit betoog faalt. RMD heeft ter zitting toegelicht dat zij op onderdelen voor het plustarief een nultarief heeft gehanteerd, omdat zij inschatte dat zij, door de wijze waarop zij haar zorg (landelijk) heeft georganiseerd (synergievoordelen), voor de desbetreffende arrestantenzorg geen extra kosten zou hebben of eventuele extra kosten anderszins met haar marges zou kunnen opvangen. Niet valt in te zien dat dit in strijd is met de Wmg of anderszins een ongeldige inschrijving oplevert.

Conclusie en proceskosten

6.19

De conclusie is dat het hoger beroep van FMMU en FARR niet slaagt. Daarom zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof zal FMMU en FARR als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Ook (veeg)grief 4 faalt.

6.2

Het hof begroot de kosten aan de zijde van ieder van de verweerders als volgt.

griffierecht € 827,-

salaris advocaat
€ 2.428,-(2 punten x tarief II)

totaal € 3.255,-.

In alle gevallen met nakosten en ten aanzien van Defensie en RMD vermeerderd met de, alleen door deze partijen gevorderde, wettelijke rente over de proceskosten.

7.Beslissing

Het hof:

in de zaak met zaaknummer 200.357.975/01

- bekrachtigt het vonnis van de kortgedingrechter van 4 juli 2025;

- veroordeelt FMMU in de kosten van het hoger beroep van de Politie, Defensie en RMD, aan de zijde van ieder van hen begroot op € 3.255,- alsmede € 178,- aan nasalaris, te verhogen met € 92,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en voor zover het de proceskosten van Defensie en RMD betreft, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten en nasalaris vanaf veertien dagen na vandaag, respectievelijk, wat het bedrag van € 92,- betreft, na de datum van betekening;

in de zaak met zaaknummer 200.357.983/01

- bekrachtigt het vonnis van de kortgedingrechter van 4 juli 2025;

- veroordeelt FARR in de kosten van het hoger beroep van de Politie, Defensie en RMD, aan de zijde van ieder van hen begroot op € 3.255,-, alsmede € 178,- aan nasalaris, te verhogen met € 92,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en voor zover het de proceskosten van Defensie en RMD betreft, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten en nasalaris vanaf veertien dagen na vandaag, respectievelijk, wat het bedrag van € 92,- betreft, na de datum van betekening;

in beide zaken:

- verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, P. Glazener en A.G.J. Van Wassenaer van Catwijck en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2025 in aanwezigheid van de griffier.

Aanbestedingsrecht: vorderingen tot intrekking van gunningsbeslissingen en ongeldig verklaren inschrijving

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.de Politie,

1.de Politie,

1.De zaak in het kort

2.Procesverloop in hoger beroep

3.Feitelijke achtergrond

4.Procedure bij de rechtbank

5.Vorderingen in hoger beroep

6.Beoordeling in hoger beroep

Spoedeisend belang

7.Beslissing