Uitspraak
Parketnummer: 24-000400-00
Uitspraak d.d. 4 maart 2002 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden d.d. 27 april 2000, in de zaak strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel tegen:
[veroordeelde],
geboren op [geboortedatum] te [geboorteland],
wonende te [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman,
mr T. van der Goot, advocaat te Leeuwarden.
1. De beslissing waarvan beroep.
De arrondissementsrechtbank te Leeuwarden heeft bij voormelde uitspraak, op tegenspraak gewezen het door veroordeelde uit de baten van door hem gepleegde strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op zevenennegentigduizendtweehonderdendertig gulden en hem de verplichting opgelegd vijftigduizend gulden aan de Staat te betalen ter ontneming van dat voordeel, met bevel dat, voor het geval noch volledige betaling, noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, vervangende hechtenis voor de duur van eenhonderd dagen zal worden toegepast.
2. Aanwending van het rechtsmiddel.
De veroordeelde is d.d. 27 april 2000 op de voorgeschreven wijze en tijdig van voormelde uitspraak in hoger beroep gekomen.
3. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.
Het hof heeft gelet op het onderzoek ter 's hofs terechtzittingen van 30 augustus 2001 en 24 januari 2002 en op het onderzoek in eerste aanleg als voorgeschreven bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
4. De beslissing op het hoger beroep.
Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, vernietigen en opnieuw recht doen.
5. De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
5.1 Door de raadsman is ter 's hofs terechtzitting aangevoerd, dat het openbaar ministerie in zijn vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat door het instellen van de onderhavige ontnemingsvordering door het openbaar ministerie in strijd is gehandeld met de eigen Aanwijzing ontneming van het college van P-G's (vastgesteld op 7 juli 1998, Stcrt. 1998, 164), nu de veroordeelde geen draagkracht heeft en deze ook niet zal krijgen omdat hij geen vermogen en geen status heeft en hij in ons land niet mag werken.
5.2 Het hof overweegt ten aanzien van dit verweer het volgende:
De door de raadsman aangehaalde Aanwijzing Ontneming luidt -voor zover hier van belang- als volgt:
"De ontnemingsvordering wordt niet ingediend wanneer de betrokken persoon geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben. Het enkele feit dat de betrokken persoon inkomsten op sociaal minimumniveau geniet is geen reden om te veronderstellen dat hij/zij geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben." Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat thans niet kan worden gezegd dat veroordeelde naar redelijke verwachting in de toekomst geen draagkracht zal hebben, ook al leeft veroordeelde thans op een sociaal minimum. Zulks brengt met zich, dat het openbaar ministerie niet in strijd met genoemde aanwijzing heeft gehandeld door een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in te dienen. Het hof verwerpt derhalve dit verweer.
5.3 Door de raadsman is voorts aangevoerd, dat het openbaar ministerie in zijn vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat door het openbaar ministerie is nagelaten inzicht in en onderbouwing van de opbouw van het aan de voordeelsberekening ten grondslag liggende bedrag van f. 70,-- per asielzoeker per dag te geven.
5.4 Het hof overweegt ten aanzien van dit verweer het volgende:
De advocaat-generaal heeft bij zijn nadere conclusie met bijlagen een specificatie van het aan de vordering ten grondslag liggende bedrag verstrekt. Met deze specificatie is een zodanig inzicht in en onderbouwing van het aan de voordeelsberekening ten grondslag gelegde bedrag van f. 70,-- per asielzoeker per dag gegeven dat veroordeelde en zijn raadsman aldus in staat zijn gesteld daartegen gemotiveerd verweer te voeren. Om die reden is er naar 's hofs oordeel geen grond het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering. Het hof verwerpt dit verweer dan ook.
6. De vordering van het openbaar ministerie.
Aan dit arrest is gehecht een afschrift van de ter 's hofs terechtzitting van 24 januari 2002 overgelegde nadere vordering van het openbaar ministerie om het wederrechtelijk verkregen voordeel te bepalen op f. 46.000,-- (20.873,-- euro), de betalingsverplichting op dat bedrag te stellen en de vervangende hechtenis op 180 dagen te bepalen.
7. De feiten, waarop de beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gebaseerd.
7.1 Bij vonnis van de politierechter in de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden d.d. 21 januari 2000 is veroordeelde op tegenspraak veroordeeld terzake van oplichting, meermalen gepleegd. Tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel aangewend, zodat dit vonnis onherroepelijk is geworden.
Het vonnis is aan deze uitspraak gehecht.
7.2 Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit deze feiten.
8. Het bewijs.
Het hof baseert het oordeel onder 7.2 alsmede de schatting van het door middel van of uit de baten van de onder 7 vermelde strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel op de navolgende bewijsmiddelen.
8.1 een proces-verbaal nr 99026820-3, d.d. 6 april 1999 op ambtseed opgemaakt door S. Hoekstra, brigadier van politie, divisie Ao Dienst Vreemdelingenzaken -zakelijk weergegeven- onder meer inhoudende:
als verklaring van veroordeelde:
Het klopt dat ik me op 14 april 1995 als asielzoeker op Schiphol heb gemeld. Ik heb toen als naam opgegeven [opgegeven naam], geboren op [opgegeven geboortedatum] te [opgegeven geboorteplaats] in [opgegeven geboorteland]. Ik heb tot 2 februari 1999 gebruik gemaakt van de voorzieningen voor asielzoekers van de COA. Ik heb die voorzieningen ten onrechte genoten.
8.2 een schriftelijk stuk, te weten een schrijven d.d. 22 januari 2002 van G.P. Vermeulen RA en drs M.R. van Diggelen RA, beiden Forensisch accountant van het Bureau Ontnemingswetgeving OM (B.O.O.M.) te Leeuwarden, (welk schrijven als bijlage is gevoegd bij de -schriftelijke- nadere conclusie van de advocaat-generaal d.d. 22 januari 2002) -zakelijk weergegeven- onder meer inhoudende:
(op blz 3) Door terugrekenen kan, bij benadering, op basis van percentages voor de verschillende jaren worden aangegeven uit welke kostengroepen de door het COA opgegeven bedragen voor de gemiddelde kosten centrale opvang per opvangplaats per dag bestaan. Deze opsplitsing is zodanig, dat in 1995 voor de kostengroep "uitkeringen en verzorging" 26,62%, zijnde f. 19,01 van de totale som ad f. 71,41 staat. Over de jaren 1996 tot en met 1999 zijn deze percentages en bedragen respectievelijk:
1996: 26,57% f. 20,70
1997: 26,51% f. 19,56
1998: 25,10% f. 18,94
1999: 26,01% f. 19,19.
9. Verweer en verwerping daarvan.
9.1 Van de zijde van veroordeelde is op een tweetal gronden aangevoerd dat de vordering moet worden afgewezen. In de eerste plaats omdat niet vaststaat dat veroordeelde daadwerkelijk voordeel heeft genoten door bij binnenkomst in Nederland een valse naam op te geven. In de tweede plaats omdat de veroordeelde, wanneer hij in 1995 zou zijn teruggezonden naar [land van terugzending], hij in dat land zelfstandig een inkomen had verworven. Het inkomen dat veroordeelde alsdan zou hebben verworven zou hoger zijn geweest dan hetgeen hij in Nederland als wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Omdat de ontnemingsregeling beoogt de veroordeelde in een vermogenspositie te brengen die zou hebben bestaan als het aan de vordering ten grondslag liggende feit niet zou zijn voltooid, terwijl veroordeelde in die situatie er financieel beter voor zou hebben gestaan, kan niet gesproken worden van voordeel aan de kant van de veroordeelde, zodat de vordering moet worden afgewezen.
9.2 Het hof overweegt als volgt. Het is slechts aan de door veroordeelde destijds gemaakte keuze, te weten het gebruik maken van een valse identiteit en onjuiste gegevens in plaats van de mogelijkheid te beproeven van een verblijf in ons land onder zijn eigen naam en met gebruikmaking van juiste gegevens, te wijten dat hij is toegelaten tot de asielprocedure en gebruik heeft gemaakt van de voorzieningen voor asielzoekers. Daarmee is het causale verband tussen veroordeeldes keuze en het gebruik maken van de voorzieningen voor asielzoekers gegeven. Niet is gebleken dat de consequenties van deze keuze niet aan veroordeelde kunnen worden toegerekend.
9.3 De keuze van veroordeelde leidt tot een situatie van ontoetsbaarheid die voor zijn risico behoort te blijven. De toets achteraf wat de situatie van veroordeelde zou zijn geweest wanneer hij niet het misdrijf zou hebben gepleegd, op grond waarvan de onderhavige ontnemingsvordering tegen hem is ingesteld, is thans niet meer mogelijk. Een vergelijking met de situatie waarin de veroordeelde zich zou hebben bevonden, wanneer hij naar [land van terugzending] teruggegaan of teruggestuurd zou zijn, zoals door de raadsman is aangevoerd, behoeft dan ook niet te worden gemaakt.
9.4 Vervolgens zal het hof bezien of er ten gevolge van het strafbaar handelen van veroordeelde nadeel voor de Staat is ontstaan. Naar 's hofs oordeel kan als vaststaand worden aangenomen dat door het onder valse voorwendselen gebruik maken van voorzieningen, terwijl die voorzieningen door de Staat worden gefinancierd, voor de Staat door dit handelen van betrokkene nadeel ontstaat. Dit nadeel voor de Staat wordt overigens door veroordeelde niet weersproken.
9.5 Tenslotte zal het hof ingaan op de vraag wat het voordeel is dat veroordeelde wederrechtelijk heeft genoten. Het hof is van oordeel dat niet alle onderdelen van de door de Staat gefinancierde voorzieningen kunnen worden aangemerkt als 'voordeel' voor een betrokkene die ten onrechte van die voorzieningen gebruik maakt. In de zaak van veroordeelde kunnen slechts de kosten die rechtstreeks aan de veroordeelde individueel kunnen worden toegerekend, als door hem genoten wederrechtelijk voordeel worden aangemerkt. Daarbij laat het hof zodanige kosten die versluierd in meer algemene kostencategorieën zijn opgenomen, buiten beschouwing, omdat het hof niet in staat is het aandeel van die kosten in die kostencategorieën te bepalen. Uit de verschillende kostengroepen waarin de door het C.O.A. opgegeven bedragen voor de gemiddelde kosten centrale opvang per opvangplaats per dag zijn verdeeld, een en ander zoals weergegeven in het schrijven van het Bureau Ontnemingswetgeving OM (B.O.O.M.) d.d. 22 januari 2002, dat als bijlage bij zijn schriftelijke nadere conclusie van diezelfde datum door de advocaat-generaal aan het hof is overgelegd, kan naar 's hofs oordeel derhalve slechts de kostengroep "Uitkeringen en verstrekkingen aan asielzoekers" worden aangemerkt als dergelijk voordeel.
9.6 Het hof verwerpt derhalve het verweer in zijn beide onderdelen.
Nu door het hof is vastgesteld, dat als gevolg van het door veroordeelde gepleegde delict door de Staat nadeel is geleden, terwijl hierdoor door veroordeelde voordeel is genoten kan de vordering in zoverre worden toegewezen als hierna te melden.
10. Berekening.
Het hof gaat uit van een periode van gebruikmaking van de voorzieningen van het C.O.A. door de veroordeelde vanaf 15 april 1995 tot 2 februari 1999. Het voordeel dat veroordeelde als voormeld ver-kreeg bestaat uit "Uitkeringen en verstrekkingen aan asielzoekers" over de navolgende periodes en tegen de navolgende bedragen:
15-04-1995 t/m 31-12-1995 (ad f. 19,01 per dag) f. 4.961,61
01-01-1996 t/m 31-12-1996 (ad f. 20,70 per dag) f. 7.576,20
01-01-1997 t/m 31-12-1997 (ad f. 19,56 per dag) f. 7.139,40
01-01-1998 t/m 31-12-1998 (ad f. 18,94 per dag) f. 6.913,10
01-01-1999 t/m 01-02-1999 (ad f. 19,19 per dag) f. 614,08
totaal wederrechtelijk verkregen voordeel: f. 27.204,39
(zijnde 12.344,81 Euro)
11. Matiging.
11.1 De raadsman van veroordeelde heeft betoogd dat het hof gebruik zou moeten maken van zijn matigingsbevoegdheid op grond van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht en het terug te betalen bedrag op nihil zou dienen te stellen nu veroordeelde geen geld heeft en dit naar verwachting ook niet zal verwerven.
11.2 Het hof heeft vastgesteld dat veroordeelde gehuwd is met een vrouw met de Nederlandse nationaliteit en dat hem een vergunning tot verblijf is verleend die periodiek wordt verlengd. Op die grond is het hof van oordeel dat thans niet kan worden gezegd dat veroordeelde naar redelijke verwachting in de toekomst geen draagkracht zal hebben. Het bestaan van schulden op dit moment staat niet aan dit oordeel in de weg. Het hof ziet om deze reden geen grond gebruik te maken van zijn matigingsbevoegdheid.
11.3 Het hof stelt ambtshalve vast, dat het tijdsverloop tussen het door veroordeelde instellen van hoger beroep en de (eerste) behandeling van deze zaak ter terechtzitting in hoger beroep onredelijk lang is geweest. Veroordeelde stelde op 27 april 2000 hoger beroep in tegen de beslissing van de eerste rechter, terwijl de ontnemingsvordering voor het eerst op de zitting van het hof van 30 augustus 2001 werd aangebracht. Weliswaar is door de aldus verstreken periode van zestien maanden niet sprake van een zodanige overschrijding van een redelijke termijn dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vordering zou moeten volgen, maar vast staat dat de zaak met zodanig onvoldoende voortvarendheid ter terechtzitting in hoger beroep is aangebracht, dat compensatie hiervoor in de vorm van vermindering van het ontnemingsbedrag op zijn plaats is. Gelet op de arresten van de Hoge Raad, gepubliceerd in NJ 2000/721 en NJ 2001/307 dient in het onderhavige geval een vermindering van het te betalen bedrag met 10% van het totaal geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel plaats te vinden. Het hof zal derhalve op het laatstgenoemde bedrag f. 2.720,44 in mindering brengen op grond van voormelde onredelijke termijn.
11.4 Het hof bepaalt het ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen bedrag op 11.110,33 Euro
(= f. 24.483,95).
12. Vervangende hechtenis.
Het hof vindt aanleiding de vervangende hechtenis als bedoeld in artikel 24d van het Wetboek van Strafrecht, te bepalen op één dag.
13. Toepassing van wetsartikelen.
Het hof heeft gelet op de artikelen 24d en 36e van het Wetboek van Strafrecht.
14. De uitspraak.
HET HOF,
RECHTDOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt de beslissing, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
stelt het bedrag waarop het door [veroordeelde] voornoemd wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van twaalfduizenddriehonderdvierenveertig euro en éénentachtig cent;
legt aan de veroordeelde [veroordeelde] voornoemd de verplichting op tot betaling aan de staat van elfduizendéénhonderdtien euro en drieëndertig cent ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, met bevel voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, dat vervangende hechtenis voor de duur van een dag zal worden toegepast;
Dit arrest is aldus gewezen door mrs Van Dijk, raadsheer, als voorzitter, Eradus, president en Van Zant, raadsheer, in tegenwoordigheid van de heer Meester als griffier, zijnde mr Van Zant voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.