Uitspraak
Arrest d.d. 27 maart 2002
Rolnummer 0100298
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
eerste kamer voor burgerlijke zaken, heeft het volgende arrest gewezen inzake:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr S.A. Roodhof,
tegen
Mr. E.W. Franken, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [failliet],
kantoorhoudende te Franeker,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de curator,
procureur: mr E.W. Franken.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 28 augustus 2001 door de president van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploit van 11 september 2001 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 19 september 2001. Omdat is verzuimd de dagvaarding op laatstgenoemde datum aan te brengen, heeft [appellant] bij exploot van 28 september 2001 de curator opgeroepen tegen de zitting van 10 oktober 2001.
Bij de memorie van grieven is een productie overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
"het vonnis van de President van de Rechtbank te Leeuwarden van 28 augustus 2001, tussen hem als oorspronkelijk eiser en geïntimeerde, de curator, gewezen, te vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen, zoals verwoord in eerste aanleg, zo nodig met verbetering van gronden, alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in appél."
Bij memorie van antwoord is, onder overlegging van een groot aantal producties, door de curator verweer gevoerd met als conclusie:
"dat het het Gerechtshof Leeuwarden moge behagen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden, te bevestigen het vonnis in kort geding van de E.A Heer President der Arrondissementsrechtbank Leeuwarden, onder rolnummer 47907/KG ZA 01-233 tussen partijen gewezen, met veroordeling van appellant, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit hoger beroep."
Voorts heeft [appellant] nog een akte genomen en de curator een antwoordakte.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Door [appellant] zijn de volgende grieven opgeworpen:
Grief I: "Ten onrechte heeft de President overwogen dat [appellant] niet heeft betwist dat diens feitelijke bemoeienis bij de exploitatie van [geexploiteerde object] groot is geweest."
Grief II: "Ten onrechte heeft de President [appellant] aangerekend dat hij opmerkingen van de curator niet gemotiveerd heeft weersproken."
Grief III: "Ten onrechte heeft de President overwogen dat uit verklaringen van medewerkers is gebleken dat [appellant] dagelijks de opbrengsten (kassainhoud) tot zich nam"."
Grief IV: "Ten onrechte heeft de President geoordeeld dat het niet onaannemelijk is dat de omzetten bij [appellant] zijn gebleven, "daar geen boekhouding is gevoerd en ook tot op heden door [appellant] geen verantwoording werd afgelegd over de besteding van de door hem onttrokken gelden en hij ook ter zitting hiervoor geen verklaring heeft gegeven."
Grief V: "Geheel ten onrechte heeft de President geoordeeld dat [appellant] er niet in is geslaagd om de ondeugdelijkheid van de vordering van de curator aannemelijk te maken."
Grief VI: "Ten onrechte heeft de President geoordeeld dat de vordering van [appellant] op de boedel (boedelschuld) niet tot directe betaling, ten laste van de boedel zou moeten leiden."
Grief VII: "Geheel ten onrechte heeft de Presdient van de Rechtbank te Leeuwarden de vorderingen van [appellant] afgewezen."
De beoordeling
1. Op de onderhavige zaak is het tot 1 januari 2002 geldende burgerlijk procesrecht van toepassing.
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het appel:
2. Het hof stelt vast dat [appellant] zijn verzuim om de bij exploot van 11 september 2001 uitgebrachte appeldagvaarding tegen de aangezegde rechtsdag in te schrijven, tijdig, dat wil zeggen binnen 14 dagen, heeft hersteld. [appellant] kan derhalve in zijn hoger beroep worden ontvangen.
Met betrekking tot de vaststaande feiten:
3. Tegen de vaststaande feiten als weergegeven onder overweging 2 (2.1 t/m 2.4) van het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
Met betrekking tot de grieven:
4. De grieven richten zich tegen al hetgeen de president in het beroepen vonnis onder 5.2, 5.3 en 5.4, ter onderbouwing van zijn afwijzende beslissing, heeft overwogen. Het hof zal ze daarom gezamenlijk behandelen.
5. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vordering van [appellant] tot opheffing van het op 6 augustus 2001 door de curator ten laste van [appellant] gelegde beslag, dient te zijn hetgeen de president onder 5.1 met juistheid heeft overwogen.
6. Bezien dient derhalve te worden of in dit kort geding voldoende aannemelijk is gemaakt dat de door de curator gepretendeerde vordering op [appellant], ondeugdelijk is.
7. De curator heeft in hoger beroep, bij de memorie van antwoord, onder meer de volgende producties overgelegd:
- Als productie VI : Een werkgeversverklaring d.d. 27 maart 1997, waarin [failliet] (de failliete echtgenote van [appellant]) verklaart dat [appellant] in dienst is bij de [geexploiteerde object] tegen een bruto jaarsalaris (incl. vakantietoeslag van f 67.392,--);
- Als productie IX : Een tweetal brieven (van respectievelijk 23 december 1998 en 15 februari 2000) namens de verhuurder van het pand waarin de [geexploiteerde object] was gevestigd, gericht aan [failliet] en [ ] [appellant];
- Als productie X : De bevestiging d.d. 8-12-1999 van een overeenkomst tussen de [geexploiteerde object], t.a.v. [appellant] en het uitzendburo Start, inzake de uitlening door Start van een uitzendkracht aan de [geexploiteerde object], alsmede diverse rekeningen van Start welke zijn gezonden aan de [geexploiteerde object] t.a.v. [appellant];
- Als productie XI : Een factuur van Sypro Media d.d. 29 mei 2000, gericht aan de [geexploiteerde object], t.a.v. [appellant], inzake een opname in de politiewijzer;
- Als productie XII: Een brief van juni 1999 van het bedrijfschap Horeca en Catering gericht aan "[geexploiteerde object], De heer [appellant]. Deze brief vermeldt als aanhef "Geachte heer [appellant]" en begint met de woorden "Het doet ons genoegen dat U belangstelling heeft getoond..." en eindigt met de woorden "Wij wensen u alle succes toe bij het toepassen van de campagne in uw bedrijf."
- Als productie XIII : Een conclusie van repliek, zijdens [werknemer] genomen op 18 april 2000 in een procedure bij het kantongerecht te Leeuwarden (rolno, 71728/CV EXPL 00-561) van genoemde [werknemer] tegen zijn werkgeefster [failliet], handelende onder de naam [geexploiteerde object]. In deze conclusie stelt genoemde [werknemer] onder meer dat [appellant] hem bij aanvang van het dienstverband heeft gedreigd met ontslag op staande voet indien [werknemer] in september 1999 met vakantie zou gaan en dat [appellant] hem op 5 mei 1999 daadwerkelijk op staande voet ontslag heeft aangezegd, welk ontslag hij een dag later weer introk.
- Als productie XIV: Een orderbon d.d. 30 juni 1999 van Mega Cleaning Products b.v. voor de [geexploiteerde object]. In deze factuur staat de naam van [appellant] als de naam van de koper.
- Als productie XX : Een kopie volmacht van de Rabobank Noordwest Friesland, waarbij [geexploiteerde object], [failliet], als volmachtgever volmacht geeft aan [appellant] om te beschikken over de bankrekening met nummer 1193.08.258.
Op grond van deze producties, in onderling verband en samenhang bezien, is het voorshands volstrekt aannemelijk dat de rol van [appellant] bij de exploitatie van de [geexploiteerde object] groot is geweest.
8. [appellant] geeft bij memorie van grieven toe "dat het wel is gebeurd dat hij de kassa-opbrengst meenam", doch hij stelt deze steeds te hebben afgedragen. Uit de door hem overgelegde verklaring van zijn echtgenote blijkt echter veeleer dat het te doen gebruikelijk was dat [appellant] de dagopbrengsten mee naar huis nam. Het hof moet constateren dat [appellant] op geen enkele wijze (bijvoorbeeld door middel van dagstaten en/of kwitanties) heeft onderbouwd welke bedragen door hem zijn meegenomen en - beweerdelijk - aan zijn echtgenote zijn afgedragen. De onzekerheid die daardoor op dit punt is ontstaan komt mede voor risico van [appellant].
9. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de curator door de overlegging van een groot aantal inkoopfacturen (zie de producties XVI-XVIII bij de memorie van antwoord) en de rekeningafschriften van de Rabobank (productie XIX bij de memorie van antwoord) voldoende aannemelijk gemaakt dat er een groot verschil zit tussen de op basis van de inkoop te verwachten omzet en de afdrachten aan de bank. Dat klemt temeer indien acht wordt geslagen op het als productie XXI bij memorie van antwoord overgelegde schrift waaruit blijkt dat er forse drankomzetten moeten zijn behaald. Gelet op de grote betrokkenheid van [appellant] bij de exploitatie van de onderneming van zijn echtgenote is het bepaaldelijk niet onaannemelijk dat een substantieel deel van de omzet bij [appellant] is gebleven dan wel gezamenlijk door [appellant] en [failliet] is aangewend voor privé uitgaven. Het daarvoor door de curator aangehouden bedrag van f 50.000,-- komt het hof in dat licht niet onaannemelijk voor.
10. Resumerend is daarom ook het hof voorshands van oordeel dat [appellant] er niet in is geslaagd om de ondeugdelijkheid van de vordering van de curator aannemelijk te maken.
11. De door [appellant] gepretendeerde en door de curator erkende huurvordering is weliswaar een boedelschuld, doch de door [appellant] gevorderde directe betaling daarvan oordeelt het hof in kort geding niet toewijsbaar, nu niet is gesteld of gebleken dat terzake een voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Het bedrag zal te zijner tijd eventueel kunnen worden verrekend met hetgeen mogelijkerwijs aan de curator in de bodemprocedure zal worden toegewezen terzake van onttrekking van gelden aan de boedel door [appellant].
Het hof tekent daarbij ten overvloede aan dat de door de curator erkende huurschuld (circa f 10.000,--) - in het licht van hetgeen hiervoor onder 9 is overwogen - onvoldoende aanleiding is om tot het oordeel te komen dat de curator voor een te hoog bedrag beslag heeft gelegd.
12. De grieven falen.
Slotsom.
13. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de curator op 288.15 Euro aan verschotten en 771,64 Euro (f 1.700,--) aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Zuidema en Meijeringh, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 27 maart 2002.