Uitspraak
Parketnummer: 24-000809-99
Uitspraak d.d. 10 juli 2002 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank te Leeuwarden d.d. 10 augustus 1999, in de zaak strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel tegen:
[veroordeelde],
geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],
wonende te [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman, mr. W.F. de Haan, advocaat te Groningen.
1. De beslissing waarvan beroep.
De rechtbank te Leeuwarden heeft het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op fl. 657.040,95 (zegge: zeshonderdzevenenvijftigduizendveertig gulden en 95 cent) en hem de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van fl. 300.000,= (zegge: driehonderdduizend gulden) met bevel dat, voor het geval noch volledige betaling, noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, vervangende hechtenis voor de duur van vierhonderd dagen zal worden toegepast.
2. Aanwending van het rechtsmiddel.
De officier van justitie is d.d. 17 augustus 1999 op de voorgeschreven wijze en tijdig van voormelde beslissing in hoger beroep gekomen.
3. Het procesverloop en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.
Het hof heeft op 7 januari 2002 de voorlopige standpuntbepaling van de advocaat-generaal ontvangen.
Bij schrijven van 21 januari 2002, ingekomen ter griffie op 23 januari 2002, heeft de raadsman van veroordeelde een door hem opgestelde voorlopige standpuntbepaling in het geding gebracht en op 8 april 2002 heeft hij zijn definitieve standpuntbepaling aan het hof overgelegd.
Het hof heeft gelet op het onderzoek ter 's hofs terechtzitting van 8 april 2002 en op het onderzoek in eerste aanleg als voorgeschreven bij artikel 422 in verband met artikel 511g van het Wetboek van Strafvordering.
De raadsman heeft zowel in zijn schriftelijke standpuntbepaling als ter zitting betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard omdat het (zakelijk weergegeven) in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel door tegen veroordeeldes mededader geen vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in te stellen.
De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen dat van gelijke gevallen geen sprake was aangezien in het geval van de mededader -anders dan bij veroordeelde - onvoldoende aanknopingspunten voor een ontnemingsvordering konden worden gevonden.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt:
het openbaar ministerie komt de zelfstandige beslissingsbevoegdheid toe om al dan niet een ontnemingsvordering in te stellen.
Het gebruik maken van die bevoegdheid kan door de rechter slechts marginaal worden getoetst.
Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting heeft niet kunnen volgen dat het standpunt van de advocaat-generaal onjuist is zodat moet worden aangenomen dat het openbaar ministerie in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat er geen sprake was van gelijke gevallen. Reeds hierom dient het verweer te worden verworpen.
De raadsman heeft voorts betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard enerzijds omdat de behandeling van de zaak onredelijk lang heeft geduurd en anderzijds omdat de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie de toezegging de zaak zodanig vroegtijdig bij het hof aan te brengen dat veroordeelde nog zou kunnen profiteren van een milder detentieregiem niet is nagekomen.
Het hof verwerpt eerstgenoemd verweer aangezien de duur der behandeling in de totaliteit bezien niet zodanig is geweest dat daarom het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard.
Wel is het hof tot de slotsom gekomen dat de behandeling niet heeft plaatsgehad binnen redelijke termijn, zodat het een schending van artikel 6 van het EVRM aanneemt. Deze schending zal het hof compenseren in de op te leggen betaling aan de Staat. Hierbij acht het hof het navolgende van belang.
Reeds op 29 januari 1997 was het aan veroordeelde bekend dat een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) tegen hem was ingesteld. Verzoeker is toen immers gehoord ter zake van dat onderzoek.
Op 10 augustus 1999, toen er reeds meer dan 2 jaren na het aan veroordeelde bekend worden van zo een onderzoek waren verstreken, heeft de rechtbank uitspraak ter zake gedaan.
Tegen die uitspraak is het openbaar ministerie op 17 augustus 1999 in beroep gekomen.
Pas op 15 februari 2001 is de zaak voor het eerst ter zitting van het hof geappointeerd doch de oproeping voor die zitting is ingetrokken.
Na appointementen voor 9 augustus 2001 en 24 januari 2002, waarbij de behandeling werd aangehouden op verzoek van veroordeeldes raadsman, en 8 april 2002 heeft de behandeling uiteindelijk geleid tot 's hofs oordeel.
Ook het tweede door de raadsman gevoerde verweer - gebaseerd op de toezegging aangaande een snellere behandeling - wordt verworpen omdat, wat er ook zij van zo een toezegging, de niet nakoming daarvan niet van zodanige aard is dat daardoor het openbaar ministerie het recht op de behandeling van zijn vordering zou moeten worden ontzegd. Die toezegging heeft - inhoudelijk gezien - geen relatie met de onderwerpelijke vordering, terwijl er ook overigens geen reden is het openbaar ministerie ter zake niet ontvankelijk te achten. Wel vindt het hof reden om, in samenhang met het vorenoverwogene aangaande de redelijke termijn, het door veroordeeldes raadsman betoogde nadeel eveneens in de op te leggen betaling aan de Staat te compenseren.
Het hof stelt de totale compensatie als vorenoverwogen (in beginsel) vast op 10%.
4. De beslissing op het hoger beroep.
Het hof zal de beslissing, waarvan beroep, vernietigen en opnieuw recht doen.
5. De vordering van het openbaar ministerie.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het bedrag van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op fl. 741.000,= en dat de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd dit bedrag aan de Staat te betalen ter ontneming van dat voordeel, met bevel dat, voor het geval noch volledige betaling, noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, vervangende hechtenis voor de duur van 600 dagen zal worden toegepast.
6. De feiten, waarop de beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gebaseerd.
Bij onherroepelijk arrest van dit hof d.d. 27 februari 1998, parketnummer 24-000443-97, is onder meer bewezenverklaard dat:
1. hij in de periode van 1 juni 1994 tot en met 22 oktober 1996, te Winschoten, in de gemeente Winschoten, en te Oude Pekela, in de gemeente Pekela, en
te Stadskanaal, in de gemeente Stadskanaal, en
te Musselkanaal, in de gemeente Stadskanaal, en
te Smilde, in de gemeente Smilde, en
te Nieuw-Weerdinge, in de gemeente Emmen,
meermalen, tezamen en in vereniging met anderen telkens opzettelijk heeft verwerkt en bewerkt en aanwezig heeft gehad (een) hoeveelhe(i)d(en) van telkens meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel voorkomende op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2. hij in de periode van 1 juni 1994 tot en met 22 oktober 1996 in het arrondissement Groningen en in het arrondissement Assen, als bestuurder heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het opzettelijk bewerken en verwerken en verkopen en afleveren van telkens (een) hoeveelhe(i)d(en) van meer dan 30 gram hennep.
Bij voornoemd arrest is veroordeelde veroordeeld terzake van onder meer:
1. De voortgezette handeling van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd
en
2. Als bestuurder deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde door middel van of uit de baten van de hiervoor genoemde bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk voordeel verkregen.
7. Bepaling van de methode aan de hand waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden vastgesteld en het bewijs.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden berekend door middel van een contante uitgaven en ontvangstenpatroon over de periode van 1 december 1994 tot en met 22 oktober 1996 en wel op basis van de in het S.F.O.-rapport genoemde gegevens, met door hem aangegeven correcties. De advocaat-generaal baseert zich hierbij op het gestelde in artikel 36e, derde lid van het Wetboek van Strafrecht, dat naar zijn mening een globale benadering ten aanzien van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel mogelijk maakt.
Uit de stellingname van de raadsman zoals die kan blijken uit zijn schriftelijk aan het hof overgelegde stellingname en uit verklaringen van veroordeelde begrijpt het hof dat de door de rapporteurs gebezigde rekenmethode, voorzover die een opsomming geeft van de tussen 1 december 1994 en 22 oktober 1996 - en dus voor een aanmerkelijk deel van de telastegelegde periode - contant (per kas) uitgegeven bedragen, op zich niet worden betwist maar dat het naar de mening van de raadsman (en dus ook van veroordeelde) onbegrijpelijk is waarom de rechtbank niet de door veroordeelde aangegeven inkomsten daarop in mindering heeft gebracht. Volgens de raadsman moet van het door de rechtbank vastgestelde bedrag ad fl. 657.040,95 (dit is de som van alle uitgaven verminderd met aannemelijk bevonden ontvangsten en verminderd met aannemelijk geachte kosten) nog meerdere ontvangsten met een totaal bedrag van fl. 535.320,64 worden afgetrokken zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel zou moeten worden vastgesteld op fl. 121.720,31.
Het hof baseert de schatting van het door middel van of uit de baten van de onder 6. vermelde strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel op het navolgende bewijsmiddel:
een rapport, betreffende een strafrechtelijk financieel onderzoek met bijlagen contra veroordeelde, dossiernr UF04-9706051600, d.d. 25 juni 1997 opgemaakt door R. Blomsma en J.J.J. Hartwig, voornoemd, inhoudende onder andere met betrekking tot de gehanteerde methode (pagina 37):
"Tijdens de onderzoeken in de woningen op 22 oktober 1996, werden diverse zaken inbeslag genomen, waaronder een grote hoeveelheid administratieve bescheiden. Uit onder andere deze administratie blijkt dat er in ieder geval in de periode van 1 december 1994 tot 22 oktober 1996, veel/grote contante uitgaven gedaan zijn door [veroordeelde] en dat deze uitgaven zich niet verhouden tot de WAO- uitkering die hij geniet. En dat hij tevens geen verklaring heeft waarvan hij deze uitgaven gedaan heeft".
Dit gegeven, in verbinding met enkele op de pagina's 36 en 37 van genoemd rapport genoemde omstandigheden hebben de verbalisanten doen besluiten, ten einde het mogelijke wederrechtelijk verkregen voordeel zo dicht mogelijk te benaderen, uit te gaan "van het contante uitgaven en ontvangstenpatroon van [veroordeelde]".
Voorts vermeldt het rapport (pagina 38):
"Contante ontvangsten met betrekking tot de handel in hennep zijn bij deze kascontrole buiten beschouwing gelaten, daar het doel van deze kascontrole juist is inzicht te krijgen in de omvang van niet bekende inkomensbronnen, waarvan verondersteld wordt dat dit uit de handel in hennep komt".
Naar het oordeel van het hof kan aan de hand van de door de rapporteurs gehanteerde methode van de kasopstelling worden vastgesteld dat veroordeelde in de periode waarover eerder genoemde veroordeling zich uitstrekt (t.w. de periode van 1 juni 1994 t/m 22 oktober 1996) een surplus aan uitgaven - ook genoemd totaal negatieve kassen - heeft van fl. 721.329,95. Veroordeelde heeft het totaalbedrag van de contante uitgaven niet bestreden.
Bij dit bedrag moet worden geteld een bedrag van fl. 6.400,= dat bij zoeking in beslag werd genomen.
Totaal derhalve fl. 727.729,95, omgerekend in euro's: 330.229,45 euro.
Deze methode van de kasopstelling levert naar het oordeel van het hof een acceptabele wijze van berekenen op. Aan de ene kant omdat er sprake is van een objectief gegeven, te weten de som van alle (contante) uitgaven, welke tot stand is gekomen aan de hand van aangetroffen bewijsstukken en aangevuld met verklaringen van veroordeelde en getuigen, anderzijds omdat veroordeelde de mogelijkheid heeft gehad aannemelijk te maken dat die uitgaven of een deel daarvan is kunnen worden bekostigd met legale (contante) inkomsten.
Aan deze methode van berekening is inherent dat het een minimum opstelling is. Alleen de zichtbare uitgaven of de, al dan niet met behulp van veroordeelde, zichtbaar gemaakte uitgaven zijn in die opstelling verwerkt. Aan de gehanteerde methode is eveneens inherent dat - anders dan de rechtbank heeft overwogen - er geen ruimte is voor een aparte aftrek van kosten. De opstelling gaat er immers van uit dat datgene wat is uitgegeven en niet door legale inkomsten is gedekt per definitie illegaal ontvangen is.
Voor zover namens veroordeelde is betoogd dat er sprake zou zijn van aftrekbare kosten moet dat verweer worden verworpen.
Door de verdediging is voorts betoogd dat het totaal van dat vastgestelde bedrag moet worden verminderd met een bedrag van fl. 300.000,= aangezien veroordeelde dit als legaal startkapitaal voorhanden heeft gehad op 1 december 1994.
Het hof acht zulks gelet op de bevindingen van het S.F.O. (pagina 45 onder 5.5.2 van eerdergenoemd rapport) niet aannemelijk geworden.
Voorts is namens veroordeelde betoogd dat een bedrag van ruim fl. 79.000,= dat in december 1994, dus in de periode waarop de kasopstelling betrekking heeft, van notaris mr. [notaris] is ontvangen.
Hoewel - op grond van voornoemd financieel onderzoek - kon worden vastgesteld dat veroordeelde een bedrag in de orde van grootte van fl. 79.000,= van genoemde notaris heeft ontvangen is niet gebleken dat dat bedrag, of een deel daarvan, in de kas is gestort om daarvan contante uitgaven te doen die in de telling zijn opgenomen.
Voorts zou een bedrag van fl. 195.000,= uit de verkoop van een muntenverzameling nog in mindering moeten worden gebracht. Het hof acht de ontvangst van dit bedrag gelet op het specifiek daarnaar ingestelde onderzoek ter zake niet aannemelijk geworden.
Vervolgens zou een bedrag van fl. 60.000,= als ontvangst uit de vestiging van een krediethypotheek in mindering moeten worden gebracht. Het hof is op grond van meergenoemd onderzoek van oordeel dat de ontvangst van dit bedrag eveneens niet aannemelijk is geworden. Ook hiermede zal het hof derhalve geen rekening houden.
Ook zou nog rekening moeten worden gehouden met de ontvangst van een bedrag van fl. 85.000,= als zijnde dit winst uit de verkoop van sieraden. Het hof acht eveneens op grond van meer genoemd onderzoek de ontvangst dit bedrag niet aannemelijk geworden. Dit bedrag zal dan ook niet in mindering worden gebracht.
Een bedrag van fl. 70.000,= zou nog in mindering moeten worden gebracht in verband met de verbouwing van de woning van veroordeelde. Deze post is niet met enig bewijsstuk onderbouwd en kan naar het oordeel van het hof niet leiden tot vermindering.
Ten slotte zou een bedrag van fl. 46.000,= in mindering moeten worden gebracht als zijnde - zo begrijpt het hof - aan veroordeelde betaalde uitkering in verband met zijn arbeidsongeschiktheid. Ook deze correctie zal het hof niet toepassen nu het betreffende bedrag in gedeelten giraal is binnen gekomen en eveneens in gedeelten is opgenomen ten behoeve van de huishouding.
Uit voornoemd rapport blijkt dat de betreffende huishoudelijke uitgaven buiten de telling zijn gebleven.
8. Vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en van de betalingsverplichting.
Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in beginsel moet worden geschat op een bedrag van 330.229,45 euro en dat aan veroordeelde de verplichting dient te worden opgelegd in beginsel voormeld bedrag aan de Staat te betalen, subsidiair 760 dagen vervangende hechtenis.
Namens veroordeelde is aangevoerd dat nog voor verrekening in aanmerking komt een bedrag van fl. 35.000,= dat aan de fiscus zou zijn betaald.
Het hof deelt de mening van de raadsman niet. Immers de verhouding tussen de fiscale en de ontnemingswetgeving zal er toe dienen te leiden dat, voorzover belasting is verschuldigd (en betaald) over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voorzover dat voordeel wordt ontnomen. Gezien dit uit de wetgeving volgende systeem behoort bij het bepalen van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening te worden gehouden met de belastingheffing (zie HR 17 febr. 1998, NJ 1998, 499).
Nu echter de behandeling niet heeft plaatsgevonden binnen redelijke termijn en er sprake is van het niet nakomen van een toezegging tot versnelde behandeling ter zitting, zoals hiervoor onder 3. overwogen, zal het hof voormeld geschat bedrag van 330.229,45 euro aan wederrechtelijk verkregen voordeel met 10% verminderen en veroordeelde de verplichting opleggen een bedrag van (afgerond) 297.206 euro aan de Staat te betalen, subsidiair 694 dagen vervangende hechtenis.
Door en namens veroordeelde is aangevoerd, dat veroordeelde niet zal kunnen voldoen aan een eventuele betalingsverplichting omdat hij op dit moment geen andere inkomsten dan een uitkering zou genieten.
Het hof verwerpt dit verweer; noch uit de stukken van het dossier noch uit hetgeen door en namens veroordeelde ter 's hofs terechtzitting naar voren is gebracht valt af te leiden, dat veroordeelde in het geheel geen dan wel onvoldoende draagkracht heeft en dat hij daarover naar redelijke verwachtingen in de toekomst evenmin zal beschikken.
9. Toepassing van wetsartikelen.
Het hof heeft gelet op de artikelen 24d en 36e van het Wetboek van Strafrecht.
De uitspraak.
HET HOF,
RECHTDOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt de beslissing, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
stelt het bedrag waarop het door [veroordeelde] voornoemd wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van 330.229,45 euro;
legt aan de veroordeelde voornoemd de verplichting op tot betaling aan de staat van van een geldbedrag van 297.206 euro (zegge:
tweehonderdzevenennegentigduizendtweehonderdenzes euro ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, dat hij door middel van of uit de baten van voormelde strafbare feiten heeft verkregen, met bevel voor het geval dat noch volledige betaling, noch volledig verhaal van dat bedrag volgt, dat vervangende hechtenis voor de duur van 694 dagen zal worden toegepast.
Deze uitspraak is aldus gewezen door mrs. Zwerwer, raadsheer, als voorzitter, Koolschijn en Van der Woude, raadsheren, in tegenwoordigheid van mevrouw Boersma als griffier.