Uitspraak
Arrest d.d. 23 oktober 2002
Rolnummer 0100223
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
gevestigd en zaakdoende te [vestigingsplaats] (Duitsland),
appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in vrijwaring en eiseres in het incident,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr P.R. van den Elst,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in vrijwaring en verweerster in het incident,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr V.M.J. Both...
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 27 juni 2001 door de rechtbank te Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 12 juli 2001 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 25 juli 2001.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voorzover de wet zulks toelaat, te vernietigen het vonnis, op 27 juni 2001 door de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, zich onbevoegd te verklaren tot kennisname van de door [geïntimeerde] ingestelde vordering, zoals verwoord in de dagvaarding d.d. 9 oktober 2000, althans tevens te verklaren, dat de Nederlandse rechter onbevoegd is tot kennisname van deze vordering, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"In het principaal appèl:
Het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, al dan niet met wijziging en/of aanvulling van gronden, en met de veroordeling van appellante, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
In het voorwaardelijk incidenteel appèl:
Het vonnis waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde af te wijzen, hetzij door haar daarin niet ontvankelijk te verklaren, hetzij door haar die te ontzeggen, met haar veroordeling, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appèl."
Door [appellant] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"dat het Hof [geïntimeerde] in dit appèl niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dit zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de feiten
1. Tegen de feiten, voor zover vastgesteld in het vonnis van de rechtbank van 27 juni 2001 onder '1. De vordering' en 'Het geschil en de beoordeling daarvan in het incident onder 2', zijn geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
Met betrekking tot de grieven in het principaal appel
2. De beide grieven hebben tot doel in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen de beslissing van de rechtbank, dat tussen partijen geen rechtsgeldige forumkeuze is overeengekomen voor de rechter te Unna (Duitsland), op grond waarvan de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft in deze zaak en zich onbevoegd dient te verklaren. De vraag, die partijen dus verdeeld houdt, is of er een geldige forumkeuze van de Duitse rechter te Unna is overeengekomen.
3. Ten aanzien van de toepasselijkheid van het EEX-Verdrag en de doorbreking van de bevoegdheid tot kennisneming van een vordering tot vrijwaring op grond van artikel 6 lid 2 EEX Pro-Verdrag door een geldige forumkeuze onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank ter motivering heeft overwogen onder 3. en 4. in haar vonnis en neemt die motivering over.
4. Het hof is met [appellant] van oordeel dat de overeenkomst, die de litigieuze forumkeuze bevat, tussen partijen is gesloten doordat enerzijds [geïntimeerde] bij brief van 23 november 1987, gericht aan het Nederlandse contactadres van [appellant] in [plaats], een bestelling heeft gedaan voor een Harvestore Mestsilo Type 59.15.04 ten behoeve van [geïntimeerde]'s relatie [klant] en anderzijds deze bestelling door [appellant] als order is geaccepteerd. Deze acceptatie geschiedde door de bevestigingen van 27 november 1987 van zowel [appellant]'s Nederlandse contactkantoor te [plaats] als [appellant]'s hoofdkantoor te [vestigingsplaats] in Duitsland.
Het hof kan [geïntimeerde] niet volgen in zijn stelling, dat de overeenkomst reeds is gesloten door het verrichten van de bestelling door [geïntimeerde]. Dit standpunt verdraagt zich immers niet met het bepaalde in artikel 7 van Pro de op 9 september 1985 gesloten raamovereenkomst betreffende de samenwerking tussen partijen.
5. Het hof is derhalve van oordeel dat de brief van [appellant] aan [geïntimeerde] van 27 november 1987 is te beschouwen als een schriftelijke bevestiging van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Naar het oordeel van het hof voldoet de vermelding Bevoegde rechter = Unna (Westf.) op het briefpapier niet aan de vereisten van artikel 17 EEX Pro-Verdrag, omdat deze vermelding direct wordt voorafgegaan door een verwijzing naar de Algemene Aannemingsvoorwaarden Bedrijfsgebouwen in de Landbouw (AABL). Tussen partijen staat vast dat deze AABL in artikel 81 een Pro arbitraal beding bevatten, waarin de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland bevoegd wordt verklaard tot kennisneming van geschillen.
6. Aan het hiervoor onder 5 overwogene doet niet af dat, zoals [appellant] stelt, eerder door haar aan [geïntimeerde] verzonden opdrachtbevestigingen en facturen slechts de vermelding Bevoegde rechter = Unna (Westf.) bevatte zonder een verwijzing naar de AABL. Juist dit verschil met voorgaande opdrachtbevestigingen en facturen heeft tot gevolg, in elk geval ten aanzien van de thans in het geding zijnde overeenkomst, dat er niet sprake is van een forumkeuze in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden of in een vorm waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn zoals voor een geldige forumkeuze op grond van artikel 17 lid 1 sub b en Pro c van het EEX-Verdrag is vereist.
7. [appellant] stelt voorts, dat het in de internationale handel een gewoonte is dat in een distributie-achtige verhouding tussen een Duits en een Nederlands bedrijf, waarbij het Nederlandse bedrijf de producten van het Duitse bedrijf in Nederland distribueert, wordt overeengekomen dat geschillen worden beslecht voor de Duitse rechter. Hierbij gaat [appellant] ervan uit, dat de tussen partijen bestaande samenwerking als een dergelijke distributie-achtige verhouding moet worden gekwalificeerd. Het hof kan het bestaan van een dergelijke regel niet aanvaarden. Het bewijsaanbod van [appellant] terzake passeert het hof derhalve als niet terzake doende.
8. Er is evenmin een regel, zoals [appellant] stelt, dat de (mogelijke) toepasselijkheid van Duits recht een forumkeuze voor de Duitse rechter met zich brengt.
9. De grieven falen. Het hof is van oordeel dat tussen partijen geen geldige forumkeuze van de Duitse rechter te Unna is overeengekomen.
De slotsom.
Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, zodat een behandeling van het voorwaardelijk incidenteel appèl achterwege kan blijven. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op Euro 215,55 aan verschotten en Euro 771,43 aan salaris voor de procureur.
verwijst de zaak naar de rechtbank te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Streppel en Verschuur, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 23 oktober 2002.