9. Volgens de wetsgeschiedenis bij art. 4:4 lid 2 BW dient echter in gevallen als deze, ook getoetst te worden aan art. 3:40 lid 1 BW. Daarbij is de uitkomst van de toetsing afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.
Bij grief VIII heeft [appellant] zich op dit artikel beroepen.
Het hof overweegt hierover het volgende.
9.1. Blijkens de notariëel verleden akte van de koopovereenkomst d.d. 24 juli 1987 zoals deze reeds kort is vermeld in r.o. 1.3, heeft vader - in essentie weergegeven - aan [geïntimeerde] en [appellant] tezamen, verkocht de aan hem toebehorende onroerende zaken (twee boerderijen met bijbehorend land), te leveren uiterlijk binnen zes maanden na overlijden van de langstlevende ouder, zulks tegen een koopsom van
f 1.088.292,--. In de akte is voorts bepaald dat het verkochte op de kopers over gaat in de staat waarin het zich op de dag van het transport bevindt, met inbegrip van alle lusten en lasten alsmede heersende of lijdende erfdienstbaarheden.
Nu de akte geen bijzondere bepaling bevat omtrent het aandeel van zowel [geïntimeerde] als [appellant] in de aldus ontstane gemeenschap, heeft te gelden dat ieders aandeel van gelijke omvang is, en dat de draagplicht met betrekking tot de betaling van genoemde koopsom in gelijke delen op elk der deelgenoten rust. De akte bevat geen bepalingen omtrent de bevoegdheid van elk der deelgenoten tot het exploiteren van de tot de gemeenschap behorende goederen, en evenmin is ten processe gebleken dat de deelgenoten daartoe onderling een regeling hebben getroffen, zodat uitgangspunt is dat elk van de deelgenoten bevoegd is tot het gebruik van de tot de gemeenschap behorende goederen, mits dat gebruik met het recht van de overige deelgenoten is te verenigen. De akte behelst geen bijzondere voorziening voor een situatie als de onderhavige waarin [geïntimeerde] - los van zijn uit de thans bedoelde akte en de levering voortvloeiende aandeel in de gemeenschap - uit anderen hoofde, stelt een pachtrecht te kunnen doen gelden op het geheel van de goederen die voorwerp zijn van de thans bedoelde akte.
9.2. Uit meergenoemde akte, zoals deze in met elkaar overeenstemmende afschriften is overgelegd in prima door [geïntimeerde] en in appel door [appellant], blijkt voorts dat bij gelegenheid van het verlijden daarvan tevens voor de notaris is verschenen [moeder], de moeder van partijen, die alstoen heeft verklaard - kortweg - te hebben kennis genomen van de inhoud van de akte en daarmee in te stemmen. Van enig voorbehoud daarbij blijkt niet uit de akte.
9.3. In het licht van het voorgaande kan de stelling van [geïntimeerde], zakelijk weergegeven erop neerkomende dat "vader en moeder een slag om de arm hebben gehouden met betrekking tot de koopovereenkomst" terwijl het aan vader vrijstond om aan moeder de mogelijkheid te geven om "alle juridische handelingen te verrichten op grond waarvan [geïntimeerde] de landerijen alleen kon exploiteren", van welke bevoegdheid moeder gebruik heeft gemaakt en hetgeen heeft geresulteerd in de door haar bij onherroepelijke volmacht aan [geïntimeerde] verschafte mogelijkheid tot vestiging van een pandrecht, van welke volmacht [geïntimeerde] te zijnen behoefte de dag voor de levering van de gemeenschappelijke zaken aan hem en aan [appellant] gebruik heeft gemaakt, niet worden aanvaard.
9.4. Het gevolg van de verpachting door [geïntimeerde] van alle aan hem en [appellant] in onverdeelde eigendom toebehorende zaken, is dat [appellant] in zijn belangen ernstig is benadeeld. Zijn aandeel in de onverdeelde eigendom is immers, buiten zijn instemming om, belast met pacht, waardoor hij, na verdeling, genoegen moet nemen met een deel van de onroerende zaken in belaste staat. Niet alleen is hem daardoor de mogelijkheid ontnomen vrij te beschikken over die zaken. Bovendien is de waarde van de zaken daardoor substantieel afgenomen, waarbij nog zij opgemerkt dat de maatschapsovereenkomst ook bepaalt dat de waardering van het maatschapsvermogen dient plaats te vinden op de waarde in verpachte staat (art. 12). Zo [appellant] dus genoegen zou nemen met toedeling van een som geld in plaats van een deel van de onroerende zaken, dan is ook in dat geval sprake van benadeling door de pachtovereenkomst. Dit geldt temeer nu [geïntimeerde], na verdeling, wel de beschikking zal krijgen over de volle eigendom van de hem toebedeelde zaken, nu in dat geval de pachtovereenkomst zal komen te vervallen, aangezien dan pacht en eigendom in één hand komen.
Hierbij moet voorts worden bedacht dat tot het maatschapsvermogen niet alleen de landerijen behoren, maar ook twee woonhuizen, waarvan één door [geïntimeerde] en één, sinds 1962, onafgebroken door [appellant] met zijn gezin is bewoond. [appellant] is dus ook geconfronteerd met een verpachting van het door hem bewoonde huis aan [geïntimeerde]. Dit alleen al acht het hof onaanvaardbaar.
9.5. De rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant], als deelgenoten in een gemeenschap, wordt beheerst door hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In het voorgaande ligt besloten dat [geïntimeerde] jegens [appellant] heeft gehandeld geheel in strijd met hetgeen deze eisen in het onderhavige geval meebrengen.
Nog daargelaten de - ontkennend te beantwoorden - vraag of het moeder, gezien haar onvoorwaardelijke instemming met de akte d.d. 24 juli 1987, vrij stond om een volmacht te verlenen op basis waarvan de rechten die [appellant] kan ontlenen aan bedoelde akte zouden worden bekort, geldt met betrekking tot [geïntimeerde] als deelgenoot van [appellant] in een gemeenschap (aanvankelijk bestaande in het gezamenlijke recht op levering van de verkochte zaken, en naderhand in de gemeenschappelijke eigendom van die zaken) dat deze zich diende te onthouden van het verrichten van rechtshandelingen die ten nadele strekken van zijn mede-deelgenoot [appellant]. Door niettemin ten eigen bate en ten nadele van [appellant] gebruik te maken van de mogelijkheid die de door moeder verleende volmacht hem bood en het pachtrecht te vestigen, heeft [geïntimeerde] in een zodanige mate gehandeld in strijd met de letter en de geest van meerbedoelde akte en met hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid tussen de deelgenoten meebrengt, dat daarmee in de zin van art. 3:40 lid 1 BW sprake is van een rechtshandeling in strijd met de goede zeden. Immers, dit handelen heeft tot strekking het bekorten van de rechten en dus van het benadelen van [appellant], van welke strekking - als blijkt uit de in r.o. 9.3 genoemde stellingen van [geïntimeerde] en als voorts naar haar aard besloten ligt in de rechtshandelingen zelf - zowel moeder als [geïntimeerde] zich bewust waren.
Daarmee is met betrekking tot het samenstel van de volmachtsverlening en de daaruit voortgevloeide vestiging van het pachtrecht, sprake van nietige rechtshandelingen, op welke nietigheid [appellant] (als rechtstreeks belanghebbende) met juistheid een beroep heeft gedaan. Hieruit vloeit voort dat het door [geïntimeerde] te zijnen behoefte gevestigde pachtrecht non-existent is.
9.6. Grief VIII in het principaal appel slaagt.