Uitspraak
Arrest d.d. 11 juni 2003
Rolnummer 0300151
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr P.R. van den Elst,
tegen
NLTO Vastgoed B.V.,
gevestigd te Drachten,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: NLTO,
procureur: mr J.V. van Ophem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 27 maart 2003 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 1 april 2003 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van NLTO tegen de zitting van 2 april 2003.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis van de Rechtbank Assen d.d. 27 maart 2003, te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.
Primair:
te vernietigen het concurrentiebeding overeengekomen in de arbeidsovereenkomst tussen NLTO Vastgoed BV en [appellant];
Subsidiair:
het concurrentiebeding tussen NLTO Vastgoed en [appellant] te matigen in tijdsduur en/of regio;
meer subsidiair:
het concurrentiebeding te schorsen totdat in de bodemprocedure zal zijn beslist;
II.
te vergoeden aan [appellant] alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van het concurrentiebeding;
III.
NLTO Vastgoed te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan NLTO Vastgoed heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
IV.
NLTO Vastgoed te veroordelen in de kosten van beide instanties en het salaris van de advocaat van [appellant], te begroten volgens het gebruikelijke tarief."
Bij memorie van antwoord is door NTLO verweer gevoerd met als conclusie:
"I. te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep.
II. [appellant] te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.
Eén en ander uitvoerbaar bij voorraad."
Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 1 (1.1 t/m 1.4) van het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in dit hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
2. Voorts staat - als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel (on)voldoende betwist - in hoger beroep het volgende genoegzaam vast:
- Bij faxbericht d.d. 7 januari 2003 (prod. 4 bij de pleitaantekeningen in eerste aanleg van de kant van [appellant]) heeft NLTO aan [appellant] onder meer het volgende geschreven:
"NLTO Vastgoed B.V. heeft in overleg met uw advocaat afgesproken dat er een nadere invulling zal worden gegeven aan uw concurrentiebeding. Hiertoe zal zo spoedig mogelijk door NLTO Vastgoed B.V. een voorstel worden voorgelegd. "
- Bij faxbericht van 15 januari 2003 (prod. 11 bij de pleitnota in eerste aanleg van de kant van NLTO), gericht aan de advocaat van [appellant], refereert NLTO aan haar eerder uitgesproken bereidheid om het concurrentiebeding aan te passen. Concreet formuleert NTLO in dit faxbericht haar voorstel terzake als volgt:
"De heer [appellant] zal zich als ex-werknemer van NLTO Vastgoed BV, gedurende twee jaar na het einde van het dienstverband onthouden van het ten behoeve van enig (rechts-)persoon, welke in de drie laatste jaren voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst klant/opdrachtgever was van NLTO Vastgoed, om niet of tegen vergoeding verrichten van of betrokken zijn bij werkzaamheden welke vielen onder de dienstverlening behorend bij de functie-inhoud als werknemer.
Indien de heer [appellant] na 1 januari 2003, zijnde de ontbindingsdatum van de arbeidsovereenkomst, in strijd handelt ten aanzien van het bovenstaande, verbeurt hij aan NLTO Vastgoed BV voor iedere handeling een direct opeisbare boete ad € 12.000, --, als ook een boete van € 450,-- per dag of gedeelte daarvan, onverminderd het recht van NLTO vastgoed om volledige schadevergoeding en/of nakoming te vorderen."
- Bij faxbericht van 21 januari 2003 (prod. 13 bij de pleitnota in eerste aanleg van de kant van NLTO) laat mr Wensing (de advocaat van [appellant]) aan NLTO weten zich niet met hetgeen in het hiervoor bedoeld faxbericht is neergelegd te kunnen verenigen. Letterlijk schrijft mr Wensing onder meer het volgende:
"Kortom cliënt kan zich niet verenigen met de afspraken zoals door U verwoord, hij zal deze eenzijdig gemaakte afspraken dan ook naast zich neerleggen, totdat NLTO Vastgoed BV met een acceptabel voorstel zal komen."
- Bij brief van 29 januari 2003 (prod. 17 bij de pleitnota in eerste aanleg van de kant van NLTO) heeft de advocaat van NLTO aan [appellant] laten weten dat op basis van de gevoerde correspondentie moet worden vastgesteld dat tussen partijen geen overeenstemming bestaat over een gewijzigd concurrentiebeding en dat derhalve het concurrentiebeding - als neergelegd in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst - nog in volle omvang bestaat. In bedoelde brief wordt [appellant] gemaand en gesommeerd het concurrentiebeding na te komen.
-[appellant] heeft inmiddels een bodemprocedure aanhangig gemaakt strekkende tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beding in kwestie.
3. De grieven hebben de strekking het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen, Ze zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
4. Nu er sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen , door de kantonrechter, doet zich niet de situatie voor als bedoeld in artikel 7: 653 lid 2 BW. Omdat onweersproken door NLTO is gesteld dat er sprake is geweest van een zogeheten "formele" ontbindingsprocedure waaraan onderhandelingen tussen partijen zijn voorafgegaan en het concurrentiebeding daarbij niet uitdrukkelijk terzijde is gesteld, speelt de wijze van beëindiging van de arbeidsrelatie, naar het voorlopig oordeel van het hof, evenmin een rol van betekenis bij de afweging van de in casu aan de orde zijnde belangen.
5. Op grond van de vaststaande feiten is het hof voorshands voorts van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat partijen op het moment van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (14 februari 2003) nog met elkaar in onderhandeling waren over (aanpassing van) het concurrentiebeding. Bij brief van 21 januari 2003 heeft [appellant] immers - bij monde van zijn advocaat - het laatste voorstel van NLTO zonder meer verworpen, waarna NLTO de sommatiebrief van 29 januari 2003 heeft doen uitgaan. Ook dat element legt derhalve geen gewicht in de schaal bij hierna te maken afweging van de wederzijdse belangen.
6. Teneinde op de door NLTO gevraagde voorzieningen te kunnen beslissen, moet worden bezien of de bodemrechter - naar verwachting - het onderhavige beding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld.
7. Duidelijk is dat [appellant] door het beding ernstig in zijn verdere ontplooings mogelijkheden wordt beperkt. Niet betwist is dat het vak van agrarisch makelaar vrij specifiek is en dat de persoon van de makelaar een belangrijke rol speelt in de betreffende branche. Voorts heeft [appellant] onbetwist gesteld dat hij 33 jaar is, een gezin heeft en dat zijn vrouw en kinderen weinig voelen voor een gedwongen verhuizing.
8. Van belang is voorts dat [appellant] feitelijk slechts ongeveer 2,5 jaar bij NLTO heeft gewerkt en dat - naar onweersproken door [appellant] is gesteld - NLTO niet heeft geïnvesteerd in een externe opleiding van [appellant].
Tegenover de door [appellant] gestelde belangen heeft NLTO onbetwist aangegeven dat plannen en projecten in de agrarische wereld vaak een kwestie van lange adem zijn en dat zij een reputatie en een netwerk in deze wereld heeft opgebouwd, waarvan medewerkers als [appellant] - indien zij daar niet door middel van een concurrentiebeding van zouden worden afgehouden - zouden kunnen profiteren.
9. Onder de gegeven omstandigheden zal afweging van de betrokken belangen naar het voorlopig oordeel van het hof er naar verwachting toe leiden dat de bodemrechter de duur van het concurrentiebeding zal beperken tot 1 jaar. Dit betekent dat het bij memorie van grieven onder I subsidiair gevorderde in zoverre toewijsbaar is.
Het door NLTO gevorderde gebod zal in die zin door het hof worden aangepast.
Het door [appellant] bij memorie van grieven onder I primair en meer subsidiair gevorderde zal worden afgewezen.
10. Nu [appellant] in eerste aanleg niet dadelijk (bij antwoord) een reconventionele vordering heeft ingesteld kan de in appel onder II ingestelde vordering van [appellant] tot vergoeding van alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van het concurrentiebeding - wat daar verder ook van zij - niet voor toewijzing in aanmerking komen.
11. Ook de vordering van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van het beroepen vonnis aan NLTO heeft voldaan, komt - gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen - niet voor toewijzing in aanmerking.
Slotsom
12. Het beroepen vonnis zal voor wat betreft het in het dictum van dat vonnis onder 1 gegeven gebod worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zal het gebod worden gegeven voor de periode van 1 jaar, te rekenen vanaf 1 januari 2003. Waar tegen de hoogte en de maximering van de dwangsom in hoger beroep niet is opgekomen en [appellant] in eerste aanleg als grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt, zal het beroepen vonnis voor het overige worden bekrachtigd. In de beperking van de termijn gedurende welke het verbod geldt, vindt het hof aanleiding om de kosten in hoger beroep te compenseren als na te melden.
Beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het beroepen vonnis voor wat betreft het dictum onder 1;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
gebiedt [appellant] om zich tot 1 januari 2004 binnen het werkgebied van NLTO te onthouden van professionele activiteiten gelijk aan die van NLTO, en wel op het gebied van agrarische makelaardij, bemiddeling en taxatie;
bekrachtigt het beroepen vonnis voor het overige;
belast ieder der partijen met de eigen kosten van de procedure in hoger beroep;
wijst hetgeen in hoger beroep door [appellant] meer of anders is gevorderd af.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en Meijeringh, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 11 juni 2003.