Uitspraak
Arrest d.d. 9 juli 2003
Rolnummer 0200415
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
procureur: mr R. Dijkema,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr J.V. van Ophem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 29 augustus 2002 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 11 september 2002 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 2 oktober 2002.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op grond van hierboven aangevoerde gronden en middelen het op 29 augustus 2002 onder rolnummer KG ZA 02-288 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Groningen, tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog de vorderingen van appellante toe te wijzen, zulks met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, eventueel onder aanvulling en/of verbetering der gronden, het op 29 augustus 2002 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen tussen partijen gewezen vonnis te bekrachtigen en met veroordeling van appellante in de kosten van het hoger beroep."
Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
[appellante] heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Nu [appellante] geen grieven heeft aangevoerd tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak - kort samengevat - om het volgende.
[appellante] en [geïntimeerde] zijn buren, woonachtig aan respectievelijk [adres] en [adres] te [woonplaats].
Bij arrest van het gerechtshof Leeuwarden d.d. 24 april 2002 is [appellante] veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het arrest:
(a) de ligusterhaag die zich bevindt op de erfscheiding tussen de erven van partijen te verlagen en verlaagd te houden tot een hoogte van twee meter;
(b) de coniferenhaag die zich bevindt op de erfafscheiding tussen de erven van partijen te verlagen en verlaagd te houden tot een hoogte van drie meter.
Daarbij is bepaald dat de genoemde hoogten tenminste twee keer per jaar, steeds in het voor- en najaar, doch uiterlijk op 31 mei en 30 november van elk jaar, dienen te zijn gerealiseerd, steeds op straffe van een dwangsom van Euro 113,45
(f 250,--) voor elke dag dat [appellante] nalatig blijft om aan (een deel van) het voorgaande te voldoen. Tenslotte is bepaald dat door [geïntimeerde] de boven zijn erf over hangende takken mogen worden gesnoeid, mits op deugdelijke wijze.
Op 3 juni 2002 heeft deurwaarder Hoeve op verzoek van [geïntimeerde] in een proces-verbaal van bevindingen vastgesteld dat de ligusterhaag - op vier plaatsen gemeten - over de gehele breedte minimaal 2.50 meter hoog is, en de coniferenhaag - op twee plaatsen gemeten - minimaal 3.50 meter hoog is. Voorts heeft deurwaarder Hoeve op verzoek van [geïntimeerde] bij exploit van 10 juni 2002 aan [appellante] bevel gedaan tot betaling van een bedrag van Euro 1.701,75 aan verbeurde dwangsommen.
Daarop heeft [appellante] op haar beurt deurwaarder Molema-Nankman verzocht een proces-verbaal van bevindingen op te stellen. In een proces-verbaal d.d. 13 juni 2002 heeft deze deurwaarder geconstateerd dat de ligusterhaag - op vier plaatsen gemeten - zich op een hoogte bevond van niet meer dan twee meter, terwijl uitlopers enkele centimeters hoger kwamen, waardoor de twee meter werd overschreden. Voorts is geconstateerd dat de coniferenhaag - op één plaats gemeten - drie meter hoog was, gemeten vanaf het punt dat ze de grond ingaan. Daarbij is aangetekend dat de coniferenhaag zich in een soort plantenbak bevond; gemeten vanaf de grond, inclusief de plantenbak, is de coniferenhaag 3 meter en 30 cm.
Hierna heeft [geïntimeerde] een derde deurwaarder benaderd, Winkel, die in een op 11 juli 2002 gedateerd proces-verbaal zijn bevindingen heeft neergelegd.
In de onderhavige procedure vordert [appellante] - kort gezegd - dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot stopzetting van de executie van de verbeurde dwangsommen, alsmede tot terugbetaling van de reeds geïncasseerde dwangsommen.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.
3. Bij grief I voert [appellante] aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [appellante] zich niet heeft gehouden aan het arrest van het gerechtshof d.d. 24 april 2002, door ten onrechte aan te nemen dat de meting van deurwaarder Hoeve als maatgevend kan worden beschouwd.
3.1. [appellante] voert in dit verband in de eerste plaats aan dat uit de op 13 juni 2002 in haar opdracht uitgevoerde meting door deurwaarder Molema-Nankman blijkt dat zij zich wel heeft gehouden aan het arrest van het hof. [geïntimeerde] heeft zijn tuin verlaagd, zodat deurwaarder Hoeve van een onjuist meetpunt is uitgegaan, aldus [appellante].
Het hof overweegt hierover het volgende.
3.2. Noch uit het proces-verbaal van meting van deurwaarder Hoeve noch uit dat van deurwaarder Molema-Nankman blijkt van waaruit zij de hoogte van de hagen hebben gemeten.
Ook in het arrest van het hof d.d. 24 april 2002 is niet vermeld wat als meetpunt heeft te gelden. Eerst ter zitting bij de voorzieningenrechter, op 7 augustus 2002, is - blijkens het bestreden vonnis - tussen partijen overeengekomen dat in de toekomst als meetpunt zal gelden de dorpel in de achterdeur van de woningen van partijen. Het hof constateert dan ook dat er bij gebreke aan een duidelijk meetpunt, onduidelijkheid kan ontstaan over de exacte hoogte van de hagen door verschillen tussen de hoogte van de haag gemeten aan de zijde van [geïntimeerde] respectievelijk aan de zijde van [appellante].
Een bevestiging hiervoor vindt het hof ook in de bevindingen van deurwaarder Winkel, die geconstateerd heeft dat de muur tussen de beide erven - waar de hagen tegenaan staan - gemeten aan de zijde van [geïntimeerde] een hoogte heeft van 1,86 meter, terwijl die hoogte aan de zijde van [appellante] 1,67 meter bedraagt.
Dit betekent derhalve dat er, afhankelijk van het erf waarop de hoogte van de hagen wordt gemeten, een meetverschil van 19 cm kan optreden.
Zelfs wanneer echter 19 cm wordt afgetrokken van de hoogte van de hagen zoals geconstateerd door deurwaarder Hoeve, resulteert nog een hoogte van meer dan 2 meter (voor de ligusterhaag) respectievelijk meer dan 3 meter (voor de coniferenhaag).
3.3. Ook uit de bevindingen van deurwaarder Winkel - die in het geheel niet weersproken zijn door [appellante] - leidt het hof af dat, aan de zijde van [geïntimeerde] en [appellante] - de voorgeschreven hoogten van 2 meter respectievelijk 3 meter worden overschreden.
3.4. Voorts is het hof van oordeel dat ook uit de bevindingen van deurwaarder Molema-Nankman is af te leiden dat in ieder geval de coniferenhaag meer dan 3 meter hoog is, nu zij immers meldt dat de coniferenhaag inclusief de plantenbak waarin deze zich bevindt, vanaf de grond een hoogte van 3.30 meter heeft.
Door [appellante] is niet gemotiveerd gesteld dat, en waarom, de plantenbak buiten de meting zou moeten vallen.
3.5. Het hof komt dan ook tot het voorlopig oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [appellante] niet heeft voldaan aan het arrest van het gerechtshof d.d. 24 april 2002, zodat zij de daarin bepaalde dwangsommen heeft verbeurd aan [geïntimeerde]. Volledigheidshalve voegt het hof hier nog aan toe dat [appellante] haar stelling dat slechts sprake was van incidentele uitlopers, in onvoldoende mate aannemelijk heeft gemaakt. Zulks blijkt noch uit het proces-verbaal van Winkel noch uit dat van Hoeve, terwijl hiervoor in ieder geval voor wat betreft de coniferenhaag ook geen steun is te vinden in het proces-verbaal van Molema-Nankman.
3.6. Grief I faalt.
4. Bij grief II voert [appellante] aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met haar stelling dat de hoogte van de tuin is gewijzigd.
4.1. Het hof overweegt hierover dat, zelfs als wordt uitgegaan van de mogelijkheid van meetverschillen, sprake is van overschrijdingen van de voorgeschreven hoogte van de hagen, zoals is overwogen in r.o. 3.2 en 3.3.
De grief faalt.
5. Bij grief III stelt [appellante] dat de voorzieningenrechter het arrest van het gerechtshof d.d. 24 april 2002 onjuist interpreteert. Blijkens de toelichting op de grief ziet [appellante] daarbij op de volgende overweging van het hof: "Het gaat thans om levende beplantingen waarbij niet is uit te sluiten dat incidentele uitlopers de overeengekomen hoogten overschrijden, en het komt niet gewenst voor dat zulks terstond aanleiding zou behoren te geven tot het invorderen van dwangsommen". Volgens [appellante] heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geen rekening gehouden met deze overweging.
5.1. Het hof overweegt in de eerste plaats dat, juist met het oog op de mogelijkheid van incidentele uitlopers, in het arrest d.d. 24 april 2002 een tweetal tijdstippen is bepaald waarop de hagen in ieder geval de voorgeschreven hoogten moeten hebben. In ieder geval de meting van Hoeve heeft kort hierna plaatsgevonden, zodat moet worden aangenomen dat indien [appellante] op 31 mei 2002 de hagen op de voorgeschreven hoogte had gesnoeid, deze ook ten tijde van de meting van Hoeve nog de voorgeschreven hoogte moeten hebben gehad. Het had daarbij op de weg van [appellante] gelegen om zonodig enige marge te nemen bij het snoeien, zodat ook bij een meting enkele dagen later, de hagen aan de voorgeschreven hoogtes zouden voldoen.
5.2. Het hof merkt hierbij nog op dat [appellante] weliswaar stelt dat zij korte tijd voor 31 mei had gesnoeid, doch deze stelling is betwist door [geïntimeerde], en [appellante] heeft die stelling ook niet nader toegelicht of gespecificeerd. Derhalve kan het hof niet als vaststaand aannemen dat [appellante] inderdaad gesnoeid heeft voor 31 mei 2002.
5.3. Voorts overweegt het hof dat, zoals hiervoor ook al aan de orde kwam, [appellante] in onvoldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat slechts sprake was van incidentele uitlopers (vgl. r.o. 3.5).
5.4. De grief faalt.
6. Bij grief IV betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de hoogte van de dwangsommen te matigen.
6.1. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] in onvoldoende mate onderbouwd haar stelling dat de verbeurde dwangsommen voor haar Euro 10.000,-- buitenproportioneel is, hoewel uiteraard duidelijk is dat dit een zeer hoog bedrag is in de gegeven omstandigheden. Niet gesteld of gebleken is dat [appellante] in een noodsituatie dreigt te komen, of dat de executie anderszins op grond van de eisen van redelijkheid of billijkheid onaanvaardbaar is. Voorts is door [appellante] ook niet duidelijk gemaakt waarom zij niet tijdig aan het arrest van het gerechtshof heeft voldaan.
Al met al is het hof dan ook van oordeel dat er onvoldoende aanleiding is tot maximering van de dwangsommen.
6.2. De grief faalt.
Slotsom
7. De grieven falen. Het vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslist wordt als volgt.
De beslissing
het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen d.d. 29 augustus 2002;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak op Euro 230,-- aan verschotten en Euro 771,-- voor salaris voor de procureur.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, De Bock en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 9 juli 2003.