Uitspraak
Arrest d.d. 23 juli 2003
Rolnummer 0300195
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellante 1],
wonende te [woonplaats],
2. [appellant 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [appellant 3],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten, tevens gedaagden in het incident verzet vermeerdering van eis,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna afzonderlijk te noemen: respectievelijk [appellante 1], [appellant 2] en [appellant 3], en gezamenlijk: [appellanten],
procureur: mr P.H. Redeker,
voor wie gepleit heeft mr P.N.A.M. Claassen, advocaat te Breda,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde, tevens eiser in het incident verzet vermeerdering van eis,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr J.V. van Ophem,
voor wie gepleit heeft mr M.R. Gans, advocaat te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding
vonnis uitgesproken op 20 maart 2003 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 16 april 2003 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd kort gedingvonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van
23 april 2003.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven met aanvulling van de eis luidt aldus, dat:
"het Den Hove behage te vernietigen het vonnis van de Voorzieningenrechter te Groningen d.d. 20 maart 2003 en alsnog recht doende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbnaar bij voorraad en op de minuut:
PRIMAIR
1. het gelegde beslag onder de naamloze vennootschap ING BANK NV ten laste van
appellanten op alle voor zodanig beslag vatbare gelden van appellante sub 1, appellante sub 2 en [appellant 3] op te heffen en voorzover nodig geïntimeerde te gebieden medewerking te verlenen aan de opheffing van het beslag op straffe van een dwangsom van Euro 5.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat geïntimeerde weigert medewerking te verlenen; en,
2. het beslag dat geïntimeerde heeft gelegd onder zichzelve op een bedrag groot Euro 45.378,02 dat geïntimeerde onder zich heeft uit hoofde van het kort geding vonnis op te heffen en voorzover nodig geïntimeerde te gebieden medewerking te verlenen aan de opheffing van het beslag op straffe van een dwangsom van Euro 5.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat geïntimeerde weigert medewerking te verlenen; en,
3. geïntimeerde te veroordelen tot het met onmiddellijke ingang terugbetalen aan appellanten van een bedrag groot Euro 45.378,02 vermeerderd met de wettelijke rente over de periode 1 januari 2002 tot en met 15 april 2003 ad Euro 4144,89; en,
4. geïntimeerde te gebieden medewerking te verlenen aan het vrijgeven aan eiseres sub 1 van het geldbedrag dat is gestort op de rekening welke onder het beheer van Notaris H. Bont van Notarissenkantoor Osinga valt op straffe van een dwangsom van Euro 5.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat geïntimeerde weigert medewerking te
verlenen; en,
SUBSIDIAIR
in het geval dat Uw Hof niet van mening is dat de gelegde beslagen dienen te worden opgeheven en [geïntimeerde] het voorschot niet per direct hoeft terug te betalen,
5. geïntimeerde te gebieden, binnen één week na betekening van het arrest, zekerheid te stellen door middel van een bankgarantie of anderszins voor (1) de somma van Euro 53.000,-- (betaalde voorschot vermeerderd met proceskosten uit het kort geding dat met het arrest van 12 februari 2003 is geëindigd), vermeerderd met de wettelijke rente (vanaf 12 februari 2003), en (2) de proceskosten ad Euro 8.000,-- uit het kort geding dat met het arrest van 12 februari 2003 is geëindigd, zulks op verbeurte van een dwangsom van Euro 53.000,--, en
6. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure."
De conclusie van de memorie van antwoord, tevens verzet vermeerdering eis, strekt ertoe:
"dat het Uw Hof behage om bij arrest, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bevestigen het vonnis van de Rechtbank te Groningen op 20 maart 2003 onder zaak/rolnummer 63661/KG ZA 03-67 tussen partijen gewezen, met veroordeling van appellanten in de kosten in beide instanties, akte vragende van het verzet vermeerdering eis."
Vervolgens hebben partijen hun zaak door hun advocaten doen bepleiten, waarbij door de advocaat van [appellanten] een pleitnota is overgelegd.
Tenslotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof een datum bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
[appellanten] hebben zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
met betrekking tot het incident verzet vermeerdering eis
1. Ingevolge art. 130 lid 1 Rv is de eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk bij conclusie of akte ter rolle te veranderen of te vermeerderen. De gedaagde is bevoegd hiertegen bezwaar te maken op grond van het feit dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
Door de vermeerdering van eis wordt niet een ander feitencomplex of een geheel andere rechtsverhouding in de beoordeling betrokken. Uit de stellingen in de memorie van antwoord, tevens verzet vermeerdering eis, leidt het hof af dat [geïntimeerde], anders dan hij daarin aanvoert, kennelijk zeer wel in staat is zich tegen de vermeerdering van eis te verweren. Waarop zijn stelling is gebaseerd dat hij door de vermeerdering van eis in zijn verdediging is geschaad, is het hof dan ook niet gebleken. Van strijd met een goede procesorde is derhalve geen sprake.
Het verzet tegen de vermeerdering van eis zal dan ook ongegrond worden verklaard. Ten aanzien van de kosten van het incident zal worden beslist als hierna in het dictum weergegeven.
met betrekking tot het kort geding
2. Nu de door de voorzieningenrechter in het aangevallen kort gedingvonnis gegeven opsomming van de vaststaande feiten noch door grieven noch anderszins is bestreden, zal ook het hof van die feiten hebben uit te gaan.
3. Het gaat in dit kort geding om het volgende:
1.1. [geïntimeerde] heeft ter zake van loon c.a., dan wel van (een voorschot op de) betaling voor verrichte werkzaamheden, alsmede van door hem gemaakte onkosten een vordering in kort geding ingesteld tegen [appellanten]
Op 21 december 2001 heeft de president van de rechtbank Groningen in kort geding [appellanten] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van ƒ 100.000,--
(Euro 45.378,02) ter zake van een voorschot op a) de aan [geïntimeerde] voor het verrichten van werkzaamheden toekomende, in redelijkheid te bepalen vergoeding en b) de vergoeding van door [geïntimeerde] gemaakte onkosten.
1.2. [appellanten] hebben van dat kort geding hoger beroep ingesteld bij dit hof. [geïntimeerde] heeft voorwaardelijk incidenteel geappelleerd. Bij arrest van het hof van 12 februari 2003 (rolnr. 0200010) is het kort gedingvonnis waarvan beroep vernietigd en is de vordering van [geïntimeerde] afgewezen, met diens veroordeling in de proceskosten in beide instanties.
1.3. Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de voorzieningenrechter te Groningen op 10 januari 2003 verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag ter verzekering van een door [geïntimeerde] gepretendeerde vordering jegens [appellanten] ter grootte van Euro 195.000,-- inclusief rente en kosten. [geïntimeerde] heeft vervolgens beslag gelegd onder de ING Bank N.V., onder zichzelf op eerdergemeld bedrag van Euro 45.378,02 en op de woning van [appellante 1] te [plaatsnaam]. Dit laatste beslag is opgeheven in verband met het transport van de woning op 15 februari 2003. De koopsom, waarover [appellante 1] alleen met toestemming van [geïntimeerde] kan beschik-ken, is gestort op een rekening van Notarissenkantoor Osinga.
1.4. Op 24 januari 2003 heeft [geïntimeerde] [appellanten] gedagvaard om voor de kantonrechter te verschijnen. Inmiddels is in die (bodem)procedure geconcludeerd van repliek.
1.5. [appellanten] hebben [geïntimeerde] in kort geding betrokken tot opheffing van de gelegde beslagen, vrijgave van de opbrengst van de woning van [appellante 1] en terugbetaling van het bedrag van Euro 45.378,02. Bij kort gedingvonnis d.d. 20 maart 2003 heeft de voorzieningenrechter deze vordering van [appellanten] afgewezen.
4. Met grief I klagen [appellanten] dat de voorzieningenrechter in het kort geding-vonnis onder het procesverloop slechts de primaire en niet de subsidiaire vordering van [appellanten] heeft genoemd. Grief II bestrijdt de juistheid van het door de voorzieningenrechter bij de beoordeling van de vordering aangelegde criterium. Grief III komt op tegen hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen ten aanzien van het door [geïntimeerde] geleverde en nog te leveren bewijs. In grief IV wordt gesteld dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het door [geïntimeerde] gelegde eigenbeslag kan blijven voortbestaan. In grief V voeren [appellanten] aan dat ten onrechte geen onderscheid is gemaakt tussen de verschillende beslagen die ten laste van de drie verschillende beslagenen zijn gelegd. In grief VI wordt geklaagd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft nagelaten de bezwaarlijkheid van de verschillende gelegde beslagen te beoordelen.
De grieven omvatten het geheel van het in dit kort geding voorliggende geschil en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5. Vooropgesteld dient te worden dat het op de weg van degene die de opheffing van een beslag vordert, met inachtneming van de beperkingen van het kort geding, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, zij het dat de kort gedingrechter dient te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen {Zie HR 13 januari 2003 (JWB, C01/259)HR} .
6. Het hof is voorshands van oordeel dat [appellanten] er niet in zijn geslaagd aannemelijk te maken dat de vordering van [geïntimeerde] van elke grond is ontbloot. Niet immers is in geschil dat [geïntimeerde] ten behoeve van [appellante 1] dan wel [appellanten] werkzaamheden - in welke vorm dan ook - heeft verricht en het ligt dan ook voor de hand te veronderstellen dat [geïntimeerde] voor deze werkzaamheden zou worden betaald. Bovendien staat vast dat door [geïntimeerde] uit eigen beurs een niet gering bedrag wegens onkosten ten behoeve van [appellanten] is voldaan. Naar 's hofs oordeel mag er in het algemeen van worden uitgegaan dat het betalen van (on)kosten, zeker in deze omvang, niet zonder enige grond zal zijn gebeurd. Een en ander rechtvaardigt het vermoeden dat tussen partijen sprake is van enigerlei rechtsbetrekking, waaraan [geïntimeerde] financiële aanspraken kan ontlenen. Dat deze aanspraken geheel voorwaardelijk waren en dat deze voorwaarde niet is ingetreden, zoals door [appellanten] is betoogd, is onvoldoende gebleken.
7. [geïntimeerde] is er evenwel niet in geslaagd aannemelijk te maken hoe de tussen partijen gemaakte afspraken moeten worden geduid. Voor zijn stelling dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst - de primaire grondslag van de vordering van [geïntimeerde] - tot stand is gekomen, dan wel een overeenkomst van opdracht - de subsidiaire grondslag - heeft [geïntimeerde] voorshands onvoldoende aanknopings-punten aangedragen.
Voorzover [geïntimeerde] zich beroept op het in art. 7:610a BW bedoelde rechtsvermoeden op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, merkt het hof op dat naar zijn voorlopig oordeel dit beroep reeds niet opgaat omdat in de verhouding tussen partijen het in dat artikel genoemde element "beloning" feitelijk ontbreekt.
Evenmin is door [geïntimeerde] in voldoende mate aannemelijk gemaakt welke de afspraken zijn die partijen hebben gemaakt met betrekking tot het betalen van [geïntimeerde] voor zijn werkzaamheden. Het is uiteindelijk aan [geïntimeerde] om zijn stellingen op dit punt te bewijzen. [geïntimeerde] heeft zich in dit verband beroepen op de verklaringen van de heren [getuige 1] en [getuige 2], die ook in het geding zijn gebracht. Naar het oordeel van het hof moet de verklaring van [getuige 1] echter bezien worden in het licht van het feit dat op het moment dat die verklaring is afgelegd, [getuige 1] nog mogelijk belanghebbende was bij de afloop van het geschil tussen [geïntimeerde] en [appellanten] en dat niet uitgesloten moet worden geacht dat die verklaring daardoor wellicht is gekleurd. Wat betreft [getuige 2] geldt dat hij eerst in een later stadium bij de kwestie betrokken is geraakt en geen eigen wetenschap bezit omtrent hetgeen partijen reeds in februari/maart 2001 besproken hebben. Om die reden zal het hof aan de beide genoemde verklaringen voorbijgaan.
Nu het kort geding zich ook niet leent voor verdere bewijslevering, komt aan hetgeen [geïntimeerde] omtrent de door hem te ontvangen beloning heeft gesteld, voorshands onvoldoende betekenis toe.
8. Het vorenstaande leidt tot het voorlopig oordeel dat onvoldoende is gebleken dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op loon uit arbeidsovereenkomst met verdere emolumenten, zoals primair door hem is betoogd.
9. Voor zover [geïntimeerde] zich beroept op een overeenkomst van opdracht geldt het hiervoor omtrent de beloning overwogene evenzeer.
Op basis van de thans beschikbare gegevens kan voorshands niet anders worden geconcludeerd dan dat [geïntimeerde] voor het door hem verrichte werk hooguit recht heeft op een redelijke vergoeding als bedoeld in art. 7:405, tweede lid, BW. Het hof acht het voorshands onwaarschijnlijk dat de hoogte van een dergelijke vergoeding in de buurt komt van het bedrag hetwelk [geïntimeerde] tot dusverre zegt van [appellanten] te vorderen te hebben.
10. Het hof is dan ook van oordeel dat het bedrag, ter zekerheid waarvoor de onder-havige beslagen zijn gelegd, in geen redelijke verhouding staat met hetgeen waarop naar 's hofs voorlopige inschatting [geïntimeerde] uit hoofde van de door hem verrichte werkzaamheden voor [appellanten] uiteindelijk aanspraak zal kunnen maken. Het hof wijst er in dit verband ook nog op dat in het beslagrekest de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW op 50% van het gevorderde salaris is gefixeerd, hoewel in het algemeen - ambtshalve - een percentage van niet meer dan 10-15% pleegt te worden toegewezen. Het bestaan van een vordering in een omvang als die welke in het beslagrekest is omschreven is derhalve vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden.
11. De tot op heden nog steeds bestaande onduidelijkheid over de gegrondheid van zijn gepretendeerde vordering op [appellanten] had [geïntimeerde] grotendeels kunnen wegnemen door het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor, in het kader waarvan de door hem opgevoerde getuigen hadden kunnen worden gehoord. [geïntimeerde] heeft daarvan echter, kennelijk om hem moverende redenen, afgezien. Daartegenover staat het door [appellanten] gestelde belang bij opheffing van het beslag op een groot bedrag, waarvan een gedeelte onder [geïntimeerde] zelf berust, met alle daarbij behorende risico's van insolventie.
Afweging van de belangen van beide partijen leidt er naar het oordeel van het hof toe dat het beslag gedeeltelijk dient te worden opgeheven. Bij deze afweging speelt enerzijds mee het feit dat het door [geïntimeerde] onder zichzelf gelegde beslag als voor [appellanten] als meest bezwarend moet worden aangemerkt en anderzijds het gegeven dat het door [geïntimeerde] onder de ING Bank N.V. ten laste van [appellanten] gelegde beslag en de onder het Notarissenkantoor Osinga gestorte opbrengst van de verkoop van de woning van [appellante 1] te [plaatsnaam] voorshands geacht moeten worden [geïntimeerde] voldoende zekerheid te bieden ter voldoening van zijn vordering op [appellanten] Het hof voegt hieraan nog toe dat het bestaan van meer schuldeisers - waarvan overigens niet is gebleken - geen grond kan zijn voor het leggen van een beslag voor een groter bedrag dan hetgeen waarschijnlijk zal worden toegewezen. Daarentegen is door [appellanten] niets aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij er belang bij hebben dat het onder de bank gelegde derdenbeslag spoedig wordt opgeheven noch dat spoed is geboden om de opbrengst van de woning vrij te geven.
12. Onder deze omstandigheden acht het hof het aangewezen dat het door [geïntimeerde] onder zich zelf gelegde beslag wordt opgeheven. In het midden kan daarom blijven hetgeen door [appellanten] is aangevoerd met betrekking tot de gebreken in de aan dat beslag te stellen formele eisen, wat daarvan ook zij.
Slotsom
13. Het verzet tegen de vermeerdering van eis zal ongegrond worden verklaard. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het verzet.
Het kort gedingvonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven en zal daarom worden vernietigd. De door [appellanten] gevraagde voorziening zal worden toegewezen voor zover deze ziet op het opheffen van het beslag dat [geïntimeerde] tot een bedrag van Euro 45.378,02 onder zichzelf heeft gelegd en op de veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante 1] van genoemd bedrag, te vermeerderen met rente tot - zoals gevorderd - 15 april 2003. De gevraagde voorziening zal voor het overige worden geweigerd.
Voor toewijzing van de door [appellanten] in hoger beroep vermeerderde eis is geen plaats, nu [appellanten] door de uitspraak van het hof immers een titel verkrijgen om de terugbetaling aan hen van het bedrag van Euro 45.378,02 af te kunnen dwingen en zij derhalve onvoldoende belang hebben bij het stellen van zekerheid voor dat bedrag en de proceskosten. Voor betaling van de proceskosten van het eerste kort geding beschikken [appellanten] reeds over een titel in het arrest van 12 februari 2003.
Omdat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld bestaat aanleiding de proceskosten van zowel het geding in eerste aanleg als dat in hoger beroep te compenseren als na te melden.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident verzet vermeerdering van eis
verklaart het verzet ongegrond;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het verzet, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] begroot op nihil;
in het kort geding
vernietigt het kort gedingvonnis d.d 20 maart 2003 waarvan beroep;
heft op het door [geïntimeerde] onder zichzelf gelegde beslag op een bedrag van Euro 45.378,02;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] te betalen een bedrag van Euro 45.378,02 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2002 tot 15 april 2003;
wijst de - vermeerderde - vordering voor het overige af;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten aldus dat partijen ieder met de eigen kosten van zowel het geding in eerste aanleg als dat in hoger beroep belast blijven.
Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Kuiper en Wiggers-Rust, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 23 juli 2003.