Uitspraak
Arrest d.d. 7 januari 2004
Rolnummer 0200101
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
de vennootschap naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland [appellante],
gevestigd te [woonplaats] (Duitsland),
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
procureur: mr P.R. van den Elst,
voor wie gepleit heeft mr H. Veldman, advocaat te Roden,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemers Combinatie Midden-Nederland B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: ACMN,
procureur: mr J.F. Rouwé-Danes,
voor wie gepleit heeft mr W.L.R. Schuurmans, advocaat te Roden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 12 februari 2003 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
De bij bedoeld tussenarrest bevolen comparitie van partijen is gehouden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
[appellante] heeft de curator in het faillissement van geïntimeerde sub 1 (verder aan te duiden als ACMN BV) opgeroepen teneinde het onderhavige geding over te nemen. Nadat de curator niet in rechte was verschenen heeft ACMN aangegeven de procedure buiten bezwaar van de boedel te willen voortzetten.
ACMN heeft een akte na comparitie genomen, onder overlegging van producties.
[appellante] heeft een antwoordakte na comparitie genomen, eveneens onder overlegging van producties.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Met betrekking tot de "invoeging van de Stichting tot behoud van de waardebestanddelen ACMN BV ", verder aan te duiden als de Stichting:
1. Ter gelegenheid van het pleidooi op 18 december 2002 heeft ACMN aangegeven dat de Stichting in de onderhavige procedure als procespartij wil optreden, nu aan haar bij akte van cessie d.d. 7 mei 2002 de vorderingen van ACMN op [appellante] betreffende het bestek ZHV983.25.20-00 (Gorkum) zijn gecedeerd, van welke cessie [appellante] bij brief van 7 juni 2002 bericht is gedaan. Het hof merkt dit verzoek van ACMN c.q. de Stichting aan als een vordering tot interventie in de onderhavige procedure.
2. Daargelaten of deze vordering tot interventie moet worden betiteld als voeging of tussenkomst, in ieder geval is op deze vordering het bepaalde in de artikelen 218 en 219 Rv van toepassing. Wat er ook zij van het antwoord op de vraag of de vordering tijdig en op de juiste wijze (zie het bepaalde in artikel 218 Rv Pro) is gedaan , duidelijk is in ieder geval dat voor de Stichting niet, overeenkomstig het bepaalde in artikel 219 lid 1 onder Pro c Rv, op enig moment procureur is gesteld, zodat reeds om die reden de vordering tot interventie niet kan worden gehonoreerd (zie artikel 219 lid 2 Rv Pro).
3. De vordering van ACMN c.q. de Stichting tot interventie, is derhalve niet ontvankelijk.
Met betrekking tot grief I:
4. De grief richt zich tegen de vaststelling van de voorzieningenrechter "...dat vaststaat dat betaling niet kan plaatsvinden omdat [medewerker], werkzaam bij [appellante], RWS telefonisch heeft verzocht betalingen inzake het project Gorkum, niet over te maken naar de in de vaststellingsovereenkomst van 9 oktober 2001 genoemde rekening bij de Rabobank te Nijkerk, maar naar een bankrekening ten name van [appellante]."
5. Het hof stelt vast dat [appellante] de desbetreffende stelling van ACMN in ieder geval in hoger beroep gemotiveerd heeft weersproken, zodat - nu het hoger beroep er ook toe dient eventuele fouten uit de eerste aanleg te herstellen - moet worden bezien of de betreffende stelling van ACMN voorshands voldoende is komen vast te staan. Het hof moet constateren dat ACMN in haar reactie op de grief heeft volstaan met verwijzing naar de door de grief bestreden vaststelling van de voorzieningenrechter, doch haar desbetreffende stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Dat er sprake zou zijn van een "erkentenis in rechte", waarbij ACMN kennelijk het oog heeft op het bepaalde in artikel 154 Rv Pro, hetwelk een uitdrukkelijk erkennen van de betreffende stelling impliceert, blijkt niet uit het beroepen vonnis en is voorshands op geen enkele wijze aannemelijk geworden.
6. Nu, zoals het hof reeds in zijn tussenarrest van 12 februari 2003 onder rechtsoverweging 1 heeft aangegeven, uitgebreide bewijslevering het kader van deze kort geding procedure te buiten gaat en zodanige bewijslevering hier in het verschiet lijkt te liggen, zal het hof terzake geen bewijslevering gelasten en er derhalve voorshands van hebben uit te gaan dat de desbetreffende stelling van ACMN niet vaststaat, zodat daaraan ook niet de gevolgen kunnen worden verbonden, zoals de voorzieningenrechter dat in eerste aanleg heeft gedaan.
7. De grief slaagt.
Met betrekking tot grief II:
8. De grief richt zich tegen de vaststelling van de voorzieningenrechter dat "...Ter zitting is komen vast te staan dat ACMN rekeningen heeft gecrediteerd aan Rijkswaterstaat en dat thans twee juiste facturen ter betaling bij Rijkswaterstaat liggen, en wel tot een bedrag van circa hfl 387.000,--".
9. Het hof stelt vast dat [appellante] ook deze stelling van ACMN in ieder geval in hoger beroep gemotiveerd heeft weersproken, zodat ook hier moet worden bezien of de betreffende stelling van ACMN voorshands voldoende is komen vast te staan. Het hof moet constateren dat ACMN in haar reactie op de grief heeft gesteld dat de betreffende facturen correct door haar bij RWS zijn ingediend en door RWS "zijn ingeboekt en betaalbaar gesteld" en - enkel door tussenkomst van [appellante] - niet zijn betaald. Nu de stelling echter elke onderbouwing mist heeft hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen ook hier te gelden.
10. De grief slaagt eveneens.
Met betrekking tot grief III:
11. De grief stelt - kort samengevat - aan de orde dat de voorzieningenrechter de vordering van ACMN ten onrechte heeft toegewezen.
12. Het slagen van de grieven I en II brengt mede dat de grondslag onder de vordering van ACMN is komen te ontvallen, zodat ook grief III doel treft.
De slotsom
13. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De door ACMN gevorderde voorlopige voorzieningen dienen alsnog te worden afgewezen.
ACMN zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart de Stichting tot behoud van de waardebestanddelen ACMN BV niet ontvankelijk in haar vordering tot interventie;
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
weigert de gevorderde voorzieningen;
veroordeelt ACMN in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg op € 193,-- aan verschotten en € 710,-- aan salaris voor de procureur,
in hoger beroep op € 388,72 aan verschotten en € 3.469,50 aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr Mollema, voorzitter en mrs Meijeringh en Zuidema, raden en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 7 januari 2004.