Uitspraak
Beschikking d.d. 3 maart 2004
Rekestnummer 0200280
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
toevoeging,
procureur mr D.K. Greveling,
advocaat mr C. de Hoogd,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
procureur mr P. Stehouwer,
advocaat mr L.C. Bruggink-de Bruyn Kops,
De inhoud van de tussenbeschikking van 12 februari 2003 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Na voormelde tussenbeschikking is ter griffie van het hof ingekomen:
- een faxbericht, van 11 april 2003, van mr De Hoogd, met bijlagen;
- een brief, van 14 april 2003, van mr Bruggink-de Bruyn Kops, met bijlagen;
- een faxbericht, van 28 april 2003, van mr De Hoogd;
- een faxbericht, van 29 april 2003, van mr Bruggink-de Bruyn Kops;
- een faxbericht van 26 juni 2003, van mr Bruggink-de Bruyn Kops, met bijlagen.
Ter zitting van 3 juli 2003 is de zaak opnieuw behandeld.
De na de behandeling ter zitting van 3 juli 2003 binnengekomen stukken
1. Ter zitting van 3 juli 2003 heeft het hof de man met instemming van de vrouw toegestaan om na sluiting van de behandeling ter zitting binnen een week na de zitting een afschrift van de akte van vennootschap tussen de man en twee van zijn [kinderen] aan het hof over te leggen en aan de vrouw te doen toekomen. De vrouw heeft ter zitting van 3 juli 2003 afstand gedaan van haar recht op dit stuk te reageren.
2. Op 8 juli 2003 is ter griffie van het hof een brief gedateerd 7 juli 2003 van mr Bruggink-de Bruyn Kops binnengekomen met als bijlage een afschrift van de vennootschapsakte tussen de man en twee van zijn [kinderen]. Op 12 juli 2003 is ter griffie van het hof een faxbericht van mr De Hoogd binnengekomen, waarin deze reageert op de door mr Bruggink-de Bruyn Kops overgelegde vennootschapsakte. In reactie op voormeld faxbericht van mr De Hoogd is op 25 juli 2003 een brief van mr Nijman (een kantoorgenoot van mr Bruggink-de Bruyn Kops) ter griffie van het hof binnengekomen. Ten slotte is op 15 augustus 2003 in reactie op laatstgenoemde brief, een brief van mr De Hoogd ter griffie van het hof binnengekomen.
3. Gelet op hetgeen blijkens rechtsoverweging 1, laatste volzin, ter zitting van 3 juli 2003 is afgesproken, zal het hof slechts acht slaan op eerdergenoemde brief van 7 juli 2003 van mr Bruggink-de Bruyn Kops, met bijlage. Op de overige - na de zitting van 3 juli 2003 binnengekomen - stukken zal het hof gelet op de eisen van een goede procesorde geen acht slaan.
De ingangsdatum
4. Bij inleidend verzoekschrift heeft de vrouw de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en een - kort gezegd - door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie ten behoeve van [kind 4] en partneralimentatie ten behoeve van haarzelf vast te stellen.
5. De rechtbank heeft het verzoek tot echtscheiding bij beschikking van 24 februari 1999 toegewezen, maar de hiervoor bedoelde verzoeken tot vaststelling van kinder- en partneralimentatie (uiteindelijk) bij beschikking van 29 mei 2002 afgewezen.
6. De echtscheidingsbeschikking is op 19 mei 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
7. De rechter is vrij de ingangsdatum van de alimentatie vast te stellen. Deze vrijheid is voor zover het betreft de na echtscheiding aan de ex-echtgenote toe te kennen alimentatie slechts in zoverre beperkt dat - zoals ook strookt met artikel 1:157 BW - de rechter deze alimentatie niet kan doen ingaan vóór de datum van inschrijving in de registers van de burgerlijke stand.
8. Voor zover het betreft de kinderalimentatie is dat anders. Deze kan reeds ingaan op het tijdstip dat de minderjarige bij de ouder verblijft, die hem verzorgt en opvoedt, voor zover dat uitdrukkelijk is verzocht.
9. Aangezien de vrouw de kinder- en partneralimentatie als nevenvoorzieningen heeft gevraagd zonder daarbij een specifieke ingangsdatum te noemen en mede gelet op hetgeen hierboven reeds is overwogen, houdt het hof de datum waarop de tussen partijen gegeven echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand aan als de ingangsdatum van de als nevenvoorziening vast te stellen alimentatie.
10. Van feiten of omstandigheden die nopen tot een andere beslissing, is niet gebleken.
De geschilpunten
De onderhoudsverplichting van de man
De samenleving in de zin van artikel 1:160 BW
11. Tussen partijen is in geschil of de vrouw in de periode waarop de partneralimentatie betrekking heeft, met een ander samenleeft/samenleefde in de zin van artikel 1:160 BW.
12. De rechtbank heeft de man bij beschikking van 10 mei 2000 toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de vrouw met een ander samenleeft als waren zij gehuwd als bedoeld in artikel 1:160 BW. Op 7 december 2000, 22 maart 2001 en 27 juli 2001 hebben in dat kader getuigenverhoren plaatsgevonden.
13. Het hof is op grond van de stukken van het geding en de behandelingen ter zitting met de rechtbank van oordeel dat de man er niet in is geslaagd zijn stelling, dat de vrouw samenleeft in de zin van artikel 1:160 BW - waarin begrepen de stellingen dat de vrouw samenwoont met [vriend van de vrouw], dat zij elkaar wederzijds verzorgen en een gemeenschappelijke huishouding voeren -, te bewijzen. Het hof maakt de overwegingen van de rechtbank terzake tot de zijne. Evenmin heeft de man zijn stelling, behoudens tegenbewijs, afdoende bewezen. Hetgeen de man in zijn verweerschrift in hoger beroep, tevens houdende incidenteel appel, nog nader heeft aangevoerd met betrekking tot het bewijs c.q. de bewijslevering, maakt dit oordeel niet anders. Dat de vrouw en [vriend van de vrouw] terzake als getuigen zijn opgetreden doet niet af aan het vorenstaande. Het is immers de man op wie de bewijslast van zijn stellingen rust.
Nu de man in hoger beroep geen (nader) bewijs heeft aangeboden, komt zijn stelling niet vast te staan.
14. Ten overvloede overweegt het hof dat, anders dan de man meent, de enkele omstandigheid dat er tussen de vrouw en [vriend van de vrouw] een affectieve relatie bestaat met een duurzaam karakter die de kenmerken van een huwelijksverhouding draagt, onvoldoende grond oplevert voor de vaststelling dat de vrouw samenleeft in de zin van artikel 1:160 BW.
Juist vanwege de ernstige gevolgen voor de onderhoudsplichtige van de vaststelling dat zij samenleeft met een ander in de zin van artikel 1:160 BW, heeft de wetgever - en, in navolging van de wetgever, de Hoge Raad - daarvoor strenge criteria aangelegd, waaronder het samenwonen, het elkaar wederzijds verzorgen en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding. In deze zaak is met name niet komen vast te staan dat aan laatstgenoemde criteria is voldaan.
15. De onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw is daarom niet geëindigd, zodat thans de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man zullen worden besproken.
De behoefte van de vrouw aan een bijdrage van de man
16. Tussen partijen is in geschil op welk bedrag de behoefte van de vrouw, mede gelet op de welstand tijdens het huwelijk, dient te worden vastgesteld, in hoeverre de vrouw middels eigen inkomsten in deze behoefte kan voorzien en of, en zo ja in hoeverre, de relatie van de vrouw met [vriend van de vrouw] de behoefte van de vrouw beïnvloedt.
17. Als uitgangspunt geldt dat de behoefte van de gewezen echtgenote wordt gesteld op het bedrag dat nodig is om een staat te voeren die haar in redelijkheid past, daarbij (mede) gelet op de welstand van partijen tijdens het huwelijk. Maatgevend voor de beoordeling van de welstand van partijen tijdens het huwelijk is onder meer het gezinsinkomen dat partijen tijdens de laatste jaren van het huwelijk ter beschikking stond en het uitgaven- en bestedingspatroon van partijen tijdens die jaren.
18. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking overwogen dat het gemiddelde gezinsinkomen over de drie jaren direct voorafgaand aan het uiteengaan van partijen, te weten de jaren 1995 tot en met 1997, ƒ 97.136,-- bruto per jaar bedroeg en dat de gemiddelde uitgaven in die jaren beduidend hoger waren, en wel gemiddeld ƒ 151.380,-- per jaar. Tegen de vaststelling van het gezinsinkomen en het bestedingspatroon van het gezin door de rechtbank hebben partijen niet gegriefd, zodat van de juistheid van deze bedragen in hoger beroep zal worden uitgegaan.
19. Het hof zal - anders dan de rechtbank - voor de beoordeling van de welstand van partijen tijdens de laatste jaren van het huwelijk en dus voor de beoordeling van de behoefte van de vrouw uitgaan van het uitgaven- en bestedingspatroon van partijen tijdens die jaren en wel op grond van het volgende.
Gelet op het op 3 maart 2000 in het geding gebrachte deskundigenrapport blijken de uitgaven in de betreffende jaren consequent aanzienlijk hoger te liggen dan de inkomsten. Ook over latere jaren blijkt uit genoemd deskundigenrapport en uit de overgelegde (concept) jaarstukken dat de uitgaven consequent aanzienlijk hoger liggen dan de inkomsten, terwijl de inkomsten (de winst uit onderneming) een uiterst wisselend beeld vertonen.
Het hof acht het daarom redelijk de behoefte van de vrouw vast te stellen aan de hand van het uigavenpatroon van partijen tijdens de laatste jaren van hun huwelijk, zoals door de rechtbank aangegeven.
20. De man heeft gesteld dat de gezinsuitgaven in die jaren hoger waren dan gebruikelijk in verband met een mogelijke emigratie van het gezin en voorts dat het gezin van partijen een groot gezin betreft van zeven personen.
De man heeft de stelling dat het gezin van partijen voornemens was te emigreren, in het licht van de gemotiveerde betwisting van de vrouw, onvoldoende onderbouwd. Aan die stelling wordt daarom voorbijgegaan.
21. Naar aanleiding van de stelling van de man dat de uitgaven in het gezin met name zo hoog waren omdat het een groot gezin betreft, zij opgemerkt dat het hof - zoals gebruikelijk - het eigen aandeel in de kosten van de kinderen in mindering zal brengen op de uitgaven van het gezin gedurende de laatste jaren van het huwelijk, alvorens de behoefte van de vrouw te berekenen.
Bij de benadering van de kosten van de kinderen is van belang het aantal kinderen van partijen waarvan zij de kosten droegen, alsmede hun leeftijd: [kind 1], geboren [in] 1977, [kind 2], geboren [in] 1980, [kind 3], geboren [in] 1984 en [kind 4], geboren [in] 1986. De oudste dochter, geboren in 1976, was, naar ter zitting onweersproken is gesteld, ten tijde van de echtscheiding en reeds in 1996 uit huis; het hof laat haar, mede gelet op haar leeftijd toendertijd, buiten beschouwing.
22. Gelet onder meer op onderzoek van het CBS en gelet op de leeftijd van de vier genoemde kinderen in het gezin van partijen, is het hof van oordeel dat de kosten van deze kinderen tezamen dienen te worden gesteld op 40% van het uitgavenpatroon, afgerond ƒ 60.500,-- per jaar.
23. Om de welstand van alleen partijen gedurende de laatste jaren van het huwelijk te bepalen, dienen de kosten van de kinderen van ƒ 60.500,-- per jaar in mindering te worden gebracht op het totale uitgavenpatroon van het gezin van ƒ 151.380,-- per jaar, zodat een welstand van ƒ 90.880,-- per jaar voor partijen resteert.
24. Gelet op deze welstand tijdens de laatste jaren van het huwelijk van partijen is de behoefte van de vrouw te stellen op 70% van voormeld bedrag, te weten afgerond ƒ 63.600,-- (Euro 28.860,--) per jaar, zijnde ƒ 5.300,-- (Euro 2.405,--) per maand.
25. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 1:157 lid 1 BW heeft een gewezen echtgenoot recht op een uitkering tot levensonderhoud, indien deze niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch zich deze in redelijkheid kan verwerven.
26. De werkelijk of fictieve (in redelijkheid te verwerven) eigen inkomsten van de onderhoudsgerechtigde verminderen diens behoefte aan een bijdrage van de onderhoudsplichtige.
27. Tussen partijen is niet in geding welk inkomen uit arbeid de vrouw met ingang van de ingangsdatum van de onderhoudsverplichting genoot, maar wel of van haar gevergd kon worden haar werkzaamheden uit te breiden om zodoende in ruimere mate of volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Alvorens op dat laatste in te gaan, zal worden vastgesteld tot welk bedrag de vrouw feitelijk in haar eigen levensonderhoud voorzag, met andere woorden wat het inkomen van de vrouw vanaf de ingangsdatum van de partneralimentatie, 19 mei 1999, is geweest.
28. Achter de beschikking van de rechtbank van 10 mei 2000 is een aan de vrouw verstrekte jaaropgaaf over 1999 van [toenmalige werkgever vrouw] gevoegd. Daaruit blijkt dat de vrouw in 1999 een bruto inkomen genoot van ƒ 12.291,-- per jaar, derhalve ƒ 1.024,25 per maand. In aanmerking genomen dat - zoals uit het navolgende zal blijken - de vrouw met ingang van 1 maart 2000 in dienst is getreden bij [tweede werkgever vrouw] - wordt het er voor gehouden dat de vrouw tot die datum in dienst was bij [toenmalige werkgever vrouw] tegen voormeld inkomen.
29. Op grond van het voorgaande wordt de behoefte van de vrouw aan een bijdrage van de man met ingang van 19 mei 1999 tot 1 maart 2000 gesteld op ƒ 4.276,--
(ƒ 5.300,-- minus ƒ 1.024,--) bruto per maand, ofwel Euro 1.940,--.
30. Het door de vrouw verdiende inkomen bij [tweede werkgever vrouw] wordt vastgesteld aan de hand van de door de vrouw bij brief van 11 april 2003 overgelegde jaaropgaaf 2001. Daaruit volgt dat het inkomen van de vrouw in 2001 ƒ 22.439,-- bruto per jaar heeft bedragen, hetgeen neerkomt op ƒ 1.870,-- bruto per maand.
Bij brief van 11 april 2003 is voorts een salarisspecificatie van [tweede werkgever vrouw] overgelegd, waaruit blijkt dat de vrouw met ingang van 1 maart 2000 in dienst is getreden van voornoemde werkgever. Derhalve zal het hiervoor berekende inkomen van ƒ 1.870,-- bruto per maand met ingang van 1 maart 2000 in de berekening van haar behoefte worden meegenomen.
31. Op grond van het voorgaande wordt de behoefte van de vrouw aan een bijdrage van de man met ingang van 1 maart 2000 tot 31 december 2001 - zoals hierna zal blijken, de datum waarop de dienstbetrekking van de vrouw bij [tweede werkgever vrouw] werd beëindigd - gesteld op ƒ 3.430,-- (ƒ 5.300,-- minus ƒ 1.870,--) bruto per maand, ofwel Euro 1.556,--.
32. Uit de stukken van het geding, met name uit een bij brief van 11 april 2003 overgelegde jaaropgaaf 2002 van UWV GAK, komt naar voren dat de vrouw met ingang van 7 januari 2002 een uitkering krachtens de Werkloosheidswet geniet. Om redenen van doelmatigheid zal met ingang van 1 januari 2002 worden uitgegaan van de door de vrouw ontvangen WW-uitkering.
Uit het navolgende zal blijken dat de vrouw met ingang van 1 december 2002 in dienst is getreden van het [huidige werkgever vrouw], zodat het hof voor wat betreft de periode van 1 januari 2002 tot 1 december 2002 bij de berekening van de behoefte van de vrouw zal uitgaan van de WW-uitkering. Het in de jaaropgaaf genoemde bedrag van Euro 3.680,-- bruto per jaar zal derhalve worden gedeeld door elf maanden. In de berekening van de behoefte van de vrouw zal een bedrag van Euro 335,-- bruto per maand als WW-uitkering worden betrokken.
33. Op grond van het voorgaande wordt de behoefte van de vrouw aan een bijdrage van de man met ingang van 1 januari 2002 tot 1 december 2002 gesteld op
Euro 2.070,-- (Euro 2.405,-- minus Euro 335,--) bruto per maand.
34. Bij brief van 11 april 2003 heeft de vrouw een salarisspecificatie over de maand december 2002 in het geding gebracht, waaruit blijkt dat de vrouw met ingang van 1 december 2002 in dienst is getreden bij het [huidige werkgever vrouw] tegen een brutosalaris van Euro 979,02 per maand.
Met ingang van 1 december 2002 zal derhalve bij de berekening van de behoefte van de vrouw worden uitgegaan van een maandinkomen van Euro 1.057,-- bruto per maand (Eruo 979,02 x 12 = Euro 11.748,24 + (8% vakantiegeld daarvan =) Euro 939,86 = Euro 12.688,-- gedeeld door 12 = Euro 1.057,--).
35. Op grond van het voorgaande wordt de behoefte van de vrouw aan een bijdrage van de man met ingang van 1 december 2002 gesteld op Euro 1.348,-- (Euro 2.405,-- minus Euro 1.057,--) bruto per maand.
36. De man heeft gesteld dat van de vrouw gevergd kon en kan worden dat zij haar werkzaamheden zodanig uitbereid(de)(t) dat zij in staat is volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien.
37. Gelet op de leeftijd van de vrouw (zij is in het jaar waarin partijen uiteen zijn gegaan 45 geworden), de omstandigheid dat de vrouw in de periode vanaf 1999 de zorg heeft gehad voor het [in] 1986 geboren minderjarige kind van partijen, [kind 4], het opleidingsniveau van de vrouw en de omstandigheid dat de vrouw sinds het uiteengaan van partijen steeds inkomen uit arbeid, dan wel een uitkering heeft genoten, variërend van Euro 335,-- bruto per maand tot haar huidige inkomen van Euro 1.057,-- bruto per maand, is aannemelijk dat de vrouw niet in staat is (geweest) door arbeid voldoende inkomsten te verwerven om (in meerdere mate) in haar levensonderhoud te voorzien (dan zij feitelijk heeft gedaan).
38. De vraag of de relatie van de vrouw met [vriend van de vrouw] de behoefte van de vrouw beïnvloedt, beantwoordt het hof ontkennend. Zoals eerder overwogen is de man niet geslaagd in het bewijs van zijn stellingen terzake samenwoning, verzorging over en weer en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding.
39. Nu de beperkte huwelijksgoederengemeenschap van partijen nog niet is verdeeld, valt thans nog niet te beoordelen of en in hoeverre de vrouw in de toekomst over inkomsten uit dit vermogen zal kunnen beschikken.
Evenmin valt thans te beoordelen, of van de vrouw in redelijkheid valt te vergen dat dit vermogen zodanig wordt aangewend dat daaruit (hogere) inkomsten kunnen worden verkregen of dat in redelijkheid met een fictief rendement van dit vermogen rekening dient te worden gehouden.
40. Op grond van het vorenoverwogene zal het hof de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage vaststellen tot de hiervoor berekende behoefte aan een bijdrage, voor zover de hierna te berekenen draagkracht van de man dat toelaat en voor zover dat bedrag het verzochte niet te boven gaat.
De draagkracht van de man
Het inkomen / de winst uit onderneming
41. De man stelt dat hij niet in staat is een bijdrage ten behoeve van de vrouw en [kind 4] te voldoen. Daartoe voert de man aan dat de winst uit zijn onderneming - die in 2000 is omgezet in een vennootschap onder firma, met de man en twee van de [kinderen] van partijen, [kind 2] en [kind 1], als vennoten - bij lange na niet voldoende is om daaruit - mede gelet op zijn lasten - een bijdrage te voldoen.
42. De vrouw brengt tegen de stelling van de man in dat deze slechts wordt onderbouwd met conceptjaarstukken, die daarenboven zijn opgemaakt voor de fiscus en derhalve niet de commerciële winsten vermelden. Daar komt bij dat de vennootschap onder firma volgens de vrouw louter is opgericht om de winst uit onderneming te drukken, zodat met de gevolgen daarvan geen rekening moet worden gehouden. De vrouw is van mening dat de man zeer wel in staat moet worden geacht een bijdrage te kunnen voldoen ten behoeve van haarzelf en het minderjarige kind van partijen, [kind 4]. De vrouw heeft voorts aangegeven dat de man uitgaven doet (onder meer de bouw van een schuur van ƒ 850.000,--, schenking van drie paarden, aanschaf van een auto van bijna ƒ 100.000,--) die niet te rijmen zijn met de door de man gestelde inkomsten en de door de rechtbank aangenomen gemiddelde winst.
* de vennootschap onder firma
43. De man heeft gesteld dat hij op aannemelijke gronden met twee van zijn [kinderen] een overeenkomst van vennootschap onder firma is aangegaan. Daartoe heeft de man aangevoerd dat het in de pluimveehouderijsector gebruikelijk is het bedrijf onder te brengen in een vennootschap onder firma. Voorts heeft de man aangevoerd dat zijn [kinderen] [kind 2] en [kind 1] reeds vóór de oprichting van de vennootschap onder firma arbeid verrichtten voor het pluimveebedrijf, zonder dat daar een beloning tegenover stond. In de thans gekozen constructie ontvangen beide [kinderen] een vergoeding voor de door hen in de vennootschap ingebrachte arbeid.
44. De vrouw stelt dat de man een overeenkomst van vennootschap onder firma is aangegaan louter om de winst van zijn onderneming te drukken en dat de vennootschap onder firma als een schijnconstructie is aan te merken. De vrouw voert daartoe aan dat de [kinderen] van partijen [kind 1] en [kind 2] sinds april 2003 een agrarisch bedrijf in [buitenland] zijn gaan uitoefenen en dat zij daarvóór fulltime in loondienst van derden werkzaam waren. Op grond daarvan stelt de vrouw dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat [kind 2] en [kind 1] realiter voor 100% inzetbaar zijn in de vennootschap onder firma.
45. Uit de stukken van het geding, met name de door de man bij brief van 7 juli 2003 overgelegde vennootschapsakte, en de behandeling ter zitting, komt het volgende naar voren.
Op 1 januari 2000 is de man met twee van de [kinderen] van partijen, te weten [kind 1] en [kind 2], een overeenkomst van vennootschap onder firma aangegaan. Het
bedrijf van de vennootschap, [onderneming], is gevestigd te [vestigingsplaats]. Door de man is in de vennootschap ingebracht - onder meer - de eigendom van alle roerende zaken, het gebruik en genot van de hem in volle eigendom toebehorende onroerende zaken, gelegen te [vestigingsplaats] (bestaande uit percelen cultuurgrond, ondergrond gebouwen, erf en wegen, met de daarop gestichte en nog te stichten bedrijfsgebouwen) en het gebruik en genot van de hem toebehorende mestproductierechten. Voorts heeft de man zijn kennis en zakelijke relaties, alsmede zijn volle arbeid en vlijt ingebracht.
Door de andere vennoten zijn uitsluitend ingebracht kennis en zakelijke relaties, alsmede arbeid en vlijt. De vennoten stellen, alsdus de akte, in onderling overleg de verdeling van de werkzaamheden ten behoeve van het bedrijf van de vennootschap vast. Het positieve bedrijfsresultaat wordt in beginsel zodanig verdeeld, dat de man daarvan 50% ontvangt en de andere vennoten elk 25%. In het geval dat het bedrijfsresultaat negatief is, draagt de man daarvan 90% en de andere vennoten elk 10%. Daarnaast voorziet de vennootschapsakte in een niet nader omschreven vergoeding voor de ten behoeve van het bedrijf gepresteerde arbeid en in een eveneens niet nader omschreven vergoeding over het positieve dan wel negatieve aandeel in het bedrijfskapitaal aan het begin van het jaar.
De werkelijke kosten en lasten (daaronder mede begrepen de afschrijvingen) ter zake van de inbreng van het gebruik en genot van de door de man ingebrachte mestproductierechten en onroerende zaken komen ten laste van het bedrijf van de vennootschap.
46. In aanmerking genomen dat de man niet heeft betwist dat - zoals de vrouw heeft gesteld - de [kinderen] van partijen, [kind 2] en [kind 1], ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van vennootschap onder firma een fulltime dienstverband bij derden hadden en dat zij sinds 1 april 2003 een agrarisch bedrijf in [buitenland] uitoefenen, en gelet op de inhoud van de overeenkomst van vennootschap onder firma, zoals hiervoor is weergegeven, is het hof - alles in onderling verband en samenhang beschouwd - van oordeel dat de overeenkomst van vennootschap onder firma zonder redelijk doel is gesloten, zodat met de gevolgen daarvan voor de winst uit onderneming die de man geniet - hier zij reeds opgemerkt dat, zoals uit het navolgende zal blijken, het hof niet de winst uit onderneming als uitgangspunt zal nemen -, geen rekening zal worden gehouden.
47. De man heeft (concept)jaarstukken over de jaren 1999, 2000, 2001 en 2002 in het geding gebracht. De man stelt dat zijn inkomen, dat bestaat uit winst uit onderneming, op grond van deze jaarstukken moet worden vastgesteld, rekening houdend met de vennootschap onder firma die hij per 1 januari 2000 met twee [kinderen] is aangegaan.
48. Ter zitting in hoger beroep van 3 juli 2003 is de man in de gelegenheid gesteld een toelichting te geven op eerdergenoemde jaarstukken. De man is er echter niet in geslaagd alle gevraagde opheldering te verschaffen. Op grond daarvan, voorts op grond van de omstandigheden dat de resultaten over de jaren 1999 tot en met 2002 een erg wisselend beeld vertonen en de door de man in het geding gebrachte jaarstukken van 2000 tot en met 2002 concepten zijn, en verder gelet op hetgeen de vrouw heeft gesteld met betrekking tot de uitgaven van de man, welke stellingen door de man slechts ten dele zijn betwist, acht het hof het redelijk bij de vaststelling van de draagkracht van de man uit te gaan van de gemiddelde privé-uitgaven die de man in de jaren van 1999 tot en met 2002 heeft gedaan.
* de privé- uitgaven
1999
49. De jaarstukken van 1999 zijn als bijlage gevoegd bij de beschikking van de rechtbank van 10 mei 2000. Op pagina 13 van deze jaarstukken is een overzicht opgenomen van de privé-opnames uit het bedrijf. Deze bedroegen ƒ 103.625,--. Daarop dient een bedrag van ƒ 9.669,-- in mindering te worden gebracht, aangezien dit de privé-uitgaven van de vrouw betreffen, welke niet geacht kunnen worden aan de man ter beschikking te staan voor het betalen van alimentatie.
De privé-uitgaven van de man in 1999 worden op grond van het voorgaande vastgesteld op ƒ 93.956,-- (Euro 42.635,37).
2000
50. Bij brief van 14 april 2003 zijn de conceptjaarstukken van 2000 tot en met 2002 overgelegd.
In de jaarstukken van 2000 is op pagina 31 een overzicht van de privé-opnames van de man uit het bedrijf opgenomen. De privé-opnames bedroegen ƒ 178.322,--. Op de privé-opnames dient een bedrag van ƒ 6.660,-- aan huurwaarde in mindering te worden gebracht, daar dit louter een fiscale post, maar geen reële opname/uitgave betreft.
De privé-uitgaven van de man in 2000 worden op grond van het voorgaande vastgesteld op ƒ 171.662,-- (Euro 77.896,82).
2001
51. In de jaarstukken van 2001 is op pagina 32 een overzicht van de privé-opnames van de man uit het bedrijf opgenomen. De privé-opnames bedroegen in 2001
Euro 95.445,--. Hierop dient een bedrag van Euro 2.318,-- aan huurwaarde in mindering te worden gebracht.
De privé-uitgaven van de man in 2001 worden op grond van het voorgaande vastgesteld op Euro 93.127,--.
2002
52. In de jaarstukken van 2002 is op pagina 31 een overzicht van de privé-opnames van de man uit het bedrijf opgenomen. De privé-opnames bedroegen in 2002
Euro 50.514,--. Daarop dient in mindering te worden gebracht een bedrag van
Euro 2.318,-- aan huurwaarde.
De privé-uitgaven van de man in 2002 worden op grond van het voorgaande vastgesteld op Euro 48.196,--.
De gemiddelde privé-uitgaven over de jaren 1999 tot en met 2002
48. De gemiddelde privé-uitgaven van de man over de jaren 1999 tot en met 2002 worden vastgesteld op Euro 65.463,80 (ƒ 144.263,23).
De gemiddelde privé-uitgaven zullen in de draagkrachtberekening van de man worden betrokken als middelen van inkomen die de man ter beschikking heeft om daaruit alimentatie te betalen.
* De overige geschilpunten ten aanzien van de draagkracht van de man
De ziektekosten
49. Tussen partijen is in geschil tot welk bedrag rekening moet worden gehouden met de ziektekosten van de man.
50. Bij brief van 6 juli 1999 heeft de man gesteld dat zijn premie ziektekosten ƒ 377,-- per maand bedraagt. Daarnaast zijn er - zo stelt de man - nogal wat niet, dan wel slechts gedeeltelijk gedekte ziektekosten, waarvoor de man verwijst naar een als bijlage bij voornoemde brief gevoegd dekkingsoverzicht. De man verzoekt bij de berekening van zijn draagkracht een bedrag van ƒ 500,-- per maand in aanmerking te nemen als premie ziektekostenverzekering.
51. Mede in aanmerking genomen dat de vrouw geen bezwaar heeft gemaakt tegen de premie ziektekosten van ƒ 377,-- per maand, zal het hof in ieder geval dit bedrag in de berekening van de draagkracht van de man in aanmerking nemen, zowel voor 1999 als - bij gebrek aan gegevens - voor de daaropvolgende jaren.
52. Ten aanzien van de door de man gestelde - niet dan wel gedeeltelijk door de verzekering gedekte - ziektekosten, geldt als uitgangspunt dat deze kosten onder omstandigheden in aanmerking kunnen worden genomen, slechts voor zover zij aannemelijk zijn c.q. worden gemaakt.
53. Aangezien de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij daadwerkelijk kosten heeft gemaakt ten aanzien van niet, dan wel gedeeltelijk door de verzekering gedekte kosten, maar slechts heeft verwezen naar een door zijn verzekeraar verstrekt dekkingsoverzicht, zal geen rekening worden gehouden met de door de man gestelde ziektekosten die de hiervoor genoemde premie van ƒ 377,-- per maand te boven gaan.
De kosten van huishoudelijke hulp
54. Tussen partijen is in geschil tot welk bedrag rekening moet worden gehouden met de kosten van huishoudelijke hulp.
55. De man heeft gesteld dat hij sinds het vertrek van de vrouw uit de echtelijke woning genoodzaakt is geweest een huishoudelijke hulp in te huren voor een bedrag van ƒ 1.200,-- per maand.
56. Het hof acht het redelijk de kosten van een huishoudster bij de berekening van de draagkracht van de man in aanmerking te nemen tot een bedrag van ƒ 400,-- per maand.
57. Ter zitting in hoger beroep van 3 juli 2003 heeft de man verklaard dat hij de huishoudelijke hulp ontslag heeft verleend. Het hof ziet hierin aanleiding in de draagkrachtberekening van de man met ingang van 1 januari 2003 niet langer de hiervoor genoemde last ten aanzien van huishoudelijke hulp te betrekken.
* De overige niet in geschil zijnde posten in de draagkrachtberekening
Het huurwaardeforfait / het eigenwoningforfait
58. In het brutotraject zal in de jaren 1999 en 2000 het huurwaardeforfait en in de jaren 2001 en 2002 het eigenwoningforfait in aanmerking worden genomen. De man heeft onbetwist gesteld dat het huurwaardeforfait in de jaren 1999 en 2000
ƒ 6.660,-- per jaar bedroeg en dat het eigenwoningforfait in de jaren 2001 en 2002 Euro 2.318,-- per jaar bedroeg, zodat het hof deze bedragen in de draagkrachtberekening zal betrekken.
De WAZ-premie
59. De man is als zelfstandig ondernemer op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering verplicht tot het betalen van WAZ-premie. De WAZ-premie wordt berekend aan de hand van het hiervoor berekende - als inkomen van de man aangemerkte - gemiddelde van de privé-uitgaven, namelijk
Euro 65.463,80, of te wel ƒ 144.263,23.
Het maximale inkomen waarover de WAZ-premie wordt berekend bedroeg in 1999, 2000 en 2001 ƒ 84.000,-- en in 2002 Euro 38.118,--. Aangezien het gemiddelde van de privé-uitgaven van de man steeds ligt boven het maximale inkomen waarover de WAZ-premie wordt berekend, zal het hof in de draagkrachtberekening van de man steeds de maximale WAZ-premie betrekken.
Ten overvloede merkt het hof daarbij op dat het feit dat de WAZ met ingang van 1 juli 2004 is afgeschaft en met ingang van 1 januari 2004 daarvoor geen premie meer verschuldigd is, dit oordeel niet anders maakt, nu de wetgever er daarbij vanuit is gegaan dat de zelfstandige ondernemer zich (aanvullend) zal verzekeren tegen het risico en de gevolgen van arbeidsongeschiktheid.
De premie arbeidsongeschiktheidsverzekering
60. Bij brief van 31 mei 1999 heeft de man een draagkrachtberekening overgelegd, waarin een premie arbeidsongeschiktheidsverzekering is opgenomen ten bedrage van ƒ 7.760,-- per jaar. De vrouw heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt.
Het hof acht het aannemelijk dat de man ook in de jaren na 1999 premie arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgedragen ter hoogte van het hiervoor genoemde bedrag, zodat in de draagkrachtberekening van de man over de jaren 1999 tot en met 2002 en verder rekening wordt gehouden met een premie arbeidsongeschiktheidsverzekering van ƒ 7.760,-- (Euro 3.522,31).
De alimentatievrije voet
61. Nu de man tot april 2003 een (onvolledig) gezin heeft gevormd met drie en nadien met één van de kinderen van partijen, zal ten aanzien van hem de alimentatievrije voet naar de norm van een onvolledig gezin worden toegepast.
De woonlasten
62. Tussen partijen bestaat overeenstemming over de in de draagkrachtberekening van de man te betrekken woonlasten, namelijk de ondergrens van de huursubsidie.
63. In aanmerking genomen dat de ondergrens van de huursubsidie is verdisconteerd in de alimentatievrije voet, zal in de berekening van de draagkracht van de man geen afzonderlijke woonlast worden betrokken.
Vaststelling van de alimentatie
64. Gelet op het bovenstaande wordt de draagkracht van de man berekend als volgt:
Voor wat betreft de periode van 19 mei 1999 tot en met 31 december 2000 (naar de (belasting)tarieven van januari 1999)
Inkomen uit arbeid ƒ 144.263
Huurwaardeforfait ƒ 6.660 +
Onzuiver inkomen ƒ 150.923
Buitengewone lasten i.v.m. kinderen ƒ 3.520 -
Premie arbeidsongeschiktheidsverzekering ƒ 7.760 -
WAZ-premie ƒ 4.631 -
Belastbaar inkomen ƒ 135.012
Belastingvrije som tariefgroep 4 ƒ 15.503 -
Belastbare som ƒ 119.509
Inkomstenbelasting ƒ 54.675
Inkomsten ƒ 144.263
Totaal aan inkomstenbelasting ƒ 54.675 -
Besteedbaar inkomen per jaar ƒ 89.588
Besteedbaar inkomen per maand ƒ 7.466
Alimentatievrije voet ƒ 1.559
Ziektekosten ƒ 377
Premie arb.ong.verzekering ƒ 647
Premie WAZ ƒ 386
Kosten huishoudelijke hulp ƒ 400 +
Draagkrachtloos inkomen ƒ 3.369 -
Draagkrachtruimte per maand ƒ 4.097
Van de draagkrachtruimte is 45%, derhalve ƒ 1.844,--, per maand beschikbaar voor alimentatie. De man is voor wat betreft de periode van 19 mei 1999 tot en met 31 december 2000 in staat om ten behoeve van [kind 4] zoals verzocht ƒ 250,-- (Euro 113,--) per maand te voldoen. Met inachtneming van het fiscaal voordeel over de bijdragen ten behoeve van [kind 4] en ten behoeve van de vrouw is de man met ingang van 19 mei 1999 tot en met 31 december 2000 in staat een bijdrage van ƒ 3.413,-- (afgerond Euro 1.549,--) per maand in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te voldoen.
Voor wat betreft de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 (naar de (belasting)tarieven van januari 2001):
Inkomen uit arbeid ƒ 144.263
Eigenwoningforfait ƒ 5.108 +
Premie arbeidsongeschiktheidsverzekering ƒ 7.760 -
WAZ-premie ƒ 4.840 -
Belastbaar inkomen uit werk en woning (box 1) ƒ 136.771
- ƒ 10.600 schijf 32,35%
- ƒ 10.058 schijf 37,6%
- ƒ 17.863 schijf 42%
- ƒ 18.053 schijf 52%
IB box 1 (geen bijzonderheden) ƒ 56.574
Heffingskorting (alg. + arb.korting + all.st.ouder) ƒ 8.279 -
Totaal aan inkomstenbelasting ƒ 48.295
Totaal aan inkomsten ƒ 144.263
Totaal aan inkomstenbelasting ƒ 48.295 -
Besteedbaar inkomen per jaar ƒ 95.968
Besteedbaar inkomen per maand ƒ 7.997
Alimentatievrije voet ƒ 1.730
Ziektekosten ƒ 377
Premie arb.ong.verzekering ƒ 647
WAZ-premie ƒ 403
Kosten huishoudelijke hulp ƒ 400 +
Draagkrachtloos inkomen ƒ 3.557 -
Draagkrachtruimte per maand ƒ 4.440
Van de draagkrachtruimte is 45%, derhalve ƒ 1.998,--, per maand beschikbaar voor alimentatie. De man is voor wat betreft de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 in staat om ten behoeve van [kind 4] zoals verzocht
ƒ 250,-- (Euro 113,--) per maand te voldoen. Met inachtneming van het fiscaal voordeel over de bijdrage ten behoeve van de vrouw is de man met ingang van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 in staat een bijdrage van ƒ 3.513,-- (afgerond Euro 1.594,--) per maand in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te voldoen.
Voor wat betreft de periode van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 (naar de (belasting)tarieven van januari 2002):
Inkomen uit arbeid Euro 65.464
Eigenwoningforfait Euro 2.318 +
Premie arbeidsongeschiktheidsverzekering Euro 3.522 -
WAZ-premie Euro 2.196 -
Belastbaar inkomen uit werk en woning (box 1) Euro 62.064
- Euro 4.959 schijf 32,35%
- Euro 4.737 schijf 37,85%
- Euro 8.357 schijf 42%
- Euro 7.445 schijf 52%
IB box 1 (geen bijzonderheden) Euro 25.498
Heffingskorting (alg. + arb.korting + all.st.ouder) Euro 3.897 -
Totaal aan inkomstenbelasting Euro 21.601
Inkomen uit arbeid Euro 65.464
Totaal aan inkomstenbelasting Euro 21.601 -
Besteedbaar inkomen per jaar Euro 43.863
Besteedbaar inkomen per maand Euro 3.655
Alimentatievrije voet Euro 824
Ziektekosten Euro 171
Premie arb.ong.verzekering Euro 294
WAZ-premie Euro 183
Kosten huishoudelijke hulp Euro 182 +
Draagkrachtloos inkomen Euro 1.654 -
Draagkrachtruimte Euro 2.001
Van de draagkrachtruimte is 45%, derhalve Euro 900,--, per maand beschikbaar voor alimentatie. De man is derhalve in de periode van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 in staat ten behoeve van [kind 4] de verzochte bijdrage van afgerond Euro 113,-- (ƒ 250,--) te voldoen. Met inachtneming van het fiscaal voordeel over de bijdrage ten behoeve van de vrouw is de man met ingang van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 in staat een bijdrage van Euro 1.564,-- per maand in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te voldoen.
Voor de periode met ingang van 1 januari 2003 (naar de (belasting)tarieven van januari 2002)
...
Besteedbaar inkomen per maand Euro 3.655
Alimentatievrije voet Euro 824
Ziektekosten Euro 171
Premie arb.ong.verzekering Euro 294
WAZ-premie Euro 183 +
Draagkrachtloos inkomen Euro 1.472 -
Draagkrachtruimte Euro 2.183
Van de draagkrachtruimte is 45%, derhalve Euro 982,--, per maand beschikbaar voor alimentatie. De man is derhalve in de periode met ingang van 1 januari 2003 in staat ten behoeve van [kind 4] de verzochte bijdrage van afgerond Euro 113,-- (ƒ 250,--) te voldoen. Met inachtneming van het fiscaal voordeel over de bijdrage ten behoeve van de vrouw is de man met ingang van 1 januari 2003 in staat een bijdrage van Euro 1.705,-- per maand in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te voldoen.
66. In aanmerking genomen dat de hiervoor berekende bijdragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw, welke de man in de periode van 19 mei 1999 tot 31 december 2000 en in de periode van 1 januari 2002 tot 1 december 2002 in staat is te voldoen, de eerder becijferde behoefte van de vrouw aan een bijdrage van de man in die zelfde periodes evenals de verzochte bijdrage niet te boven gaan, zal de bijdrage ten behoeve van de vrouw worden vastgesteld tot de door de draagkracht van de man gegeven grens.
Nu de hiervoor berekende bijdragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw, welke de man in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 en in de periode met ingang van 1 december 2002 in staat is te voldoen, de eerder becijferde behoefte van de vrouw aan een bijdrage van de man in die zelfde periodes te boven gaan, zal de bijdrage ten behoeve van de vrouw worden vastgesteld tot de door haar behoefte gegeven grens, welke bijdragen de verzochte bijdrage niet te boven gaan.
De slotsom
67. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd en zal opnieuw recht worden gedaan als na te melden.
68. Nu partijen gewezen echtgenoten zijn, worden de kosten van het geding in hoger beroep gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
zowel in het principale als in het incidentele appel:
vernietigt de beschikking waarvan beroep
en opnieuw beslissende:
bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind 4], geboren [in] 1986, met ingang van 19 mei 1999 op Euro 113,-- (ƒ 250,--) per maand, vermeerderd met het bedrag van iedere uitkering dat aan de man op grond van geldende wetten en/of regelingen ten behoeve van de minderjarige kan of zal worden verleend;
bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw:
- met ingang van 19 mei 1999 tot en met 31 december 2000 op Euro 1.549,--
(ƒ 3.413,--) per maand;
- met ingang van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 op Euro 1.556,--
(ƒ 3.429,--) per maand;
- met ingang van 1 januari 2002 tot 1 december 2002 op Euro 1.564,-- per maand en
- met ingang van 1 december 2002 op Euro 1.348,-- per maand;
bepaalt dat deze bijdragen, voor zover de termijnen niet zijn verstreken,
telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw dienen te worden voldaan;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep draagt.
Aldus gegeven door mrs Melssen, voorzitter, Bloem en Bunjes, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 3 maart 2004.